HR 220607 eerdere buitengerechtelijke vernietiging exoneratiebeding; grenzen rechsstrijd in h.b.

HR 220607 val bij mencursus; eerdere buitengerechtelijke vernietiging exoneratiebeding; grenzen rechtsstrijd hoger beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] exploiteert een mensportcentrum, waar hij onder meer menlessen verzorgt. [Verweerder], die over ervaring beschikt in de (samengestelde) mensport en tweemaal een nationale kampioenstitel heef behaald, heeft in mei 2000 de tweede fase van de opleiding meninstructeur, die drie fasen kent, met succes afgesloten.
(ii) [Eiser] heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. In de periode van september 1998 tot mei 2000 reed [eiser] ongeveer twee keer per week aangespannen met de pony. Hij volgde in deze periode lessen bij [verweerder].
(iii) In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een "marathoncursus voor beginners", waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder is de cursus beschreven en staat onder meer vermeld: "Voor deelname dient u over menervaring te beschikken. Daarnaast heeft u een paard of pony met een redelijke basisconditie. De deelname is voor eigen risico van de menner."
(iv) Tijdens de vierde praktijkles, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen zodanig dat rechtdoor het water in gereden werd en daarna de hindernis via een bocht rechtsaf werd verlaten. Toen [eiser] de hindernis nam, liep [verweerder] met de combinatie mee en gaf daarbij aanwijzingen. Bij het (te krap) nemen van de bocht is de wagen aan de rechterkant teveel omhoog gekomen en daardoor gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen.

3.2 In deze procedure vordert [eiser] - als hiervoor onder 1 vermeld - de veroordeling van [verweerder] tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had [verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte - hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven - exoneratieclausule, aldus [eiser]. [Verweerder] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft subsidiair, ingeval sprake zou zijn van enige aansprakelijkheid, zich op het standpunt gesteld dat binnen hun contractuele verhouding het alleszins redelijk en billijk is dat deze uitsluiting jegens [eiser] kan worden ingeroepen.De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, kort samengevat, op de grond dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze exoneratieclausule omdat de door [eiser] geleden schade niet was te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) bij toelating tot de cursus en bij de wijze waarop [verweerder] instructie had gegeven.

3.3 In zijn principaal appel heeft [eiser] in grief I de toepasselijkheid van het exoneratiebeding betwist en heeft hij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid daarvan als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a en b, en art. 6:237 BW. [Verweerder] heeft in de memorie van antwoord onder meer een beroep gedaan op de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding op grond van art. 3:52 lid 1, onder d, BW, daarbij aanvoerend dat de termijn van drie jaren ruim voor de datum van het nemen van de memorie van grieven was verstreken nu deze termijn was gaan lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst, althans vanaf zijn beroep op het exoneratiebeding bij brief van 25 juni 2000 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser]. Bij pleidooi van 21 september 2005 voor het hof heeft [eiser] bij monde van zijn advocaat als "verweer verjaringsberoep" gevoerd, kort samengevat, dat in reactie op de brief van 25 juni 2000 in een brief van 27 juli 2000 van de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van [verweerder] reeds een buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding en het verjaringsberoep aldus "vruchteloos" is. Deze brief, waarvan kopie vooraf aan het hof en aan de advocaat van [verweerder] was toegezonden, is bij de pleitzitting in het geding gebracht.
Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is, en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe overwoog kan als volgt worden samengevat. Het in de folder opgenomen exoneratiebeding moet geacht worden deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 4-4.4). Het door [eiser] in zijn hoger beroep gedane "aanvallend" beroep op de vernietigbaarheid van het beding is, wat er zij van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, tevergeefs gedaan, nu het eerst is gedaan bij ter rolle van 13 oktober 2004 genomen memorie van grieven en de in art. 3:52 lid 1, onder d, BW bedoelde driejaarstermijn op grond van art. 6:235 lid 4 BW is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de brief van 17 juli 2000 waarin [eiser] op de brief van [verweerder] van 25 juni 2000 had gereageerd, waaruit valt af te leiden dat deze laatste brief, waarin beroep gedaan werd op het exoneratiebeding, hem in ieder geval op 17 juli 2000 had bereikt (rov. 5). Ten slotte kwam ook het hof tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden honorering van het door [verweerder] gedane beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6-6.4).

3.4 Het middel keert zich, in vijf onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten uitsluitend tegen hetgeen het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft geoordeeld en beslist. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in zijn motivering niet zichtbaar aandacht heeft besteed aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de - vooraf als productie aan het hof gezonden - brief van 27 juli 2000, inhoudende:

"Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende."

Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van [eiser] en zijn beroep op deze productie niet, althans niet zonder motivering, die evenwel ontbreekt, mogen voorbijgaan. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat, zo het hof van oordeel was dat die brief niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging, het dit had moeten motiveren; volgens onderdeel 3 moest dit ook indien daarvan naar 's hofs oordeel sprake was omdat de brief niet aan [verweerder] maar aan zijn verzekeraar was gericht. Mocht het hof deze brief (aldus onderdeel 4) dan wel voormelde stelling van [eiser] (aldus onderdeel 5) als tardief buiten beschouwing hebben gelaten, dan had het zijn oordeel nader behoren te motiveren.

3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat [eiser] tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door [verweerder] heeft beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft [eiser] alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij toe: "Op deze vernietiging doet [eiser] uitdrukkelijk een beroep". Hij heeft verder nog aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de verzekeraar van [verweerder], maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds een beroep op vernietiging was gedaan. Ook [verweerder] heeft de stellingen van [eiser] op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven.

3.6 De gedingstukken laten - als hiervoor in 3.5 overwogen - geen andere conclusie toe dan dat [eiser] bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. [eiser] mocht als appellant het hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van [eiser] in het principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde [verweerder] geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding gebrachte productie. [Verweerder] mocht ervan uitgaan dat [eiser] zijn stellingen op dit punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het verjaringsverweer van [verweerder] kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging opleveren voor het feit dat [eiser] pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000 heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen.

3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verweerder] tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van [eiser] alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] is vermeld dat [verweerder] in dit verband ervoor heeft gekozen een "oorverdovend zwijgen" in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn arrest niet verder behoefde toe te lichten.

3.8 Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat - zoals in onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - geenszins vaststaat dat [verweerder] ook zonder dat [eiser] daarop uitdrukkelijk in dit geding een beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding buitengerechtelijk had vernietigd. LJN BA3032 AG: Wesseling-van Gent