RBNHO 190123 orthopeed beëindigt wzh na conceptrapport; deelgeschil niet geschikt voor benoeming nieuwe deskundige

RBNHO 190123 orthopeed beëindigt wzh na conceptrapport; deelgeschil niet geschikt voor benoeming nieuwe deskundige
- verzocht en begroot, niet toegewezen 10,5 uur x € 245,- = € 3.426,73

2.
De feiten

In de periode van eind juli 2014 tot eind september 2014 is [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] en verzekeringsarts van beroep, vanwege nekklachten behandeld door [fysiotherapeut] , die als fysiotherapeut werkzaam is bij [verweerster] .

2.2.
In februari 2015 is [verzoekster] in verband met schouderklachten doorverwezen naar een orthopedisch chirurg.

2.3.
Op 22 december 2015 is een arthroscopie gemaakt van de schouder van [verzoekster] . Daarbij is een scheur gezien in het labrum. Het labrum is met behulp van vier ankertjes gehecht aan de rand van de schouderkom van [verzoekster] .

2.4.
Bij brief van 9 november 2016 heeft [verzoekster] ( [fysiotherapeut] ) [verweerster] aansprakelijk gesteld voor (de gevolgen van) het veroorzaken van het letsel aan haar linkerschouder.

2.5.
De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster] , VvAA, heeft aansprakelijkheid afgewezen.

2.6.
[verzoekster] heeft een verzoek ingediend tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Nadat partijen buiten rechte waren overeengekomen om een deskundigenoordeel in te winnen bij orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] , heeft [verzoekster] dat verzoek ingetrokken.

2.7.
In maart 2021 heeft mr. Beij, mede namens [verzoekster] , schriftelijk aan [orthopedisch chirurg] gevraagd om een medische expertise te verrichten op zijn vakgebied. De bewuste brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Uit oogpunt van gelijke behandeling willen partijen u verzoeken tevens contact op te nemen met de verzekerde van VvAA om ook aan hem een nadere toelichting te vragen. U kunt de verzekerde bereiken op ( ... )”

2.8.
Op 21 maart 2021 heeft [orthopedisch chirurg] [verzoekster] onderzocht. Op 28 maart 2021 heeft [orthopedisch chirurg] zijn conceptrapport aan [verzoekster] verstuurd.

2.9.
Nadat [verzoekster] desgevraagd had aangegeven geen gebruik te willen maken van haar blokkeringsrecht, heeft [orthopedisch chirurg] op 6 april 2021 telefonisch contact opgenomen met [fysiotherapeut] . Daarna heeft [orthopedisch chirurg] het conceptrapport van 28 maart 2021 aan [fysiotherapeut] verstuurd met het verzoek om in het kader van hoor en wederhoor binnen twee weken aan te geven of hij opmerkingen had over wat was weergegeven onder het kopje ‘anamnese’.

2.10.
Op 20 april 2021 heeft [fysiotherapeut] per e-mail aan [orthopedisch chirurg] bericht dat het hem niet was gelukt binnen de termijn te reageren en dat hij [orthopedisch chirurg] binnen een week alsnog nader zou berichten.

2.11.
Op 20 april 2021 heeft [orthopedisch chirurg] zijn conceptrapport toegezonden aan beide partijen.

2.12.
Op 23 april 2021 heeft [fysiotherapeut] zijn reactie verstuurd aan [orthopedisch chirurg] .

2.13.
Op 28 april 2021 heeft [orthopedisch chirurg] een aangepast conceptrapport uitgebracht en partijen verzocht daarop binnen zes weken te reageren.

2.14.
Op 30 juni 2021 hebben de advocaten van partijen hun reacties op het conceptrapport aan [orthopedisch chirurg] verzonden. Op 20 juli 2021 heeft mr. Beij de medische publicaties waarnaar zij in haar reactie heeft verwezen, desgevraagd ter beschikking gesteld aan [orthopedisch chirurg] en aan de advocaat van [verzoekster] .

2.15.
Mr. Beij heeft aan [orthopedisch chirurg] meegedeeld dat als hij [verzoekster] – overeenkomstig haar wens – in de gelegenheid zou stellen een reactie te geven op de inhoud van de medische publicaties, [fysiotherapeut] daarop ook diende te kunnen reageren, ook omdat hij niet de kans had gekregen om te worden gehoord.

2.16.
[orthopedisch chirurg] heeft kenbaar gemaakt dat hij niet van plan is de nadere reactie van partijen mee te nemen in zijn beoordeling. [orthopedisch chirurg] heeft mr. Beij verzocht de stelling dat hij [fysiotherapeut] niet in de gelegenheid zou hebben gesteld tot hoor en wederhoor terug te nemen en aan hem te laten weten of zij nog vertrouwen heeft dat hij de expertise (die mede op haar verzoek aangevraagd was) onafhankelijk verricht. Daarbij heeft [orthopedisch chirurg] aangegeven dat als mr. Beij zou volharden in haar stellingname, hij de procedure zal beëindigen zonder een definitieve rapportage uit te brengen.

2.17.
Op 30 juli 2021 heeft mr. Beij aan [orthopedisch chirurg] meegedeeld dat zij haar stelling niet wenste terug te nemen. Vervolgens heeft [orthopedisch chirurg] zijn werkzaamheden beëindigd.

2.18.
In overleg met partijen heeft mr. Saarloos, de behandelend rechter, bij brief van 28 juni 2022 aan [orthopedisch chirurg] gevraagd of hij bereid is zijn onderzoek alsnog af te ronden. Bij brief van 12 juli 2022 heeft [orthopedisch chirurg] aan mr. Saarloos meegedeeld dat hij niet kan voldoen aan het verzoek tot voortzetting van de conceptrapportage.

3
Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank primair [verweerster] te verplichten zijn medewerking te verlenen aan de voltooiing van het deskundigenonderzoek door [orthopedisch chirurg] en subsidiair te verklaren voor recht dat het conceptrapport dat [orthopedisch chirurg] op 28 april 2021 heeft uitgebracht voor partijen als uitgangspunt zal hebben te gelden bij de voorzetting van hun onderhandelingen over de afwikkeling van de vordering van [verzoekster] . Daarnaast heeft [verzoekster] de rechtbank verzocht de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten op de door haar voorgestane wijze.

3.2.
Nadat [orthopedisch chirurg] aan de rechtbank had meegedeeld dat hij zijn onderzoek niet wil hervatten, heeft [verzoekster] verklaard dat haar primaire verzoek niet langer een optie is.
Wat betreft het subsidiaire verzoek heeft [verzoekster] meegedeeld dat als de rechtbank meent dat dit niet de beste oplossing is, zij een nadere zitting wenst om onder begeleiding van de behandelend rechter te komen tot een minnelijke regeling. Als [verweerster] daartoe niet bereid is, ziet [verzoekster] geen andere optie dan het benoemen van een nieuwe deskundige uit het vakgebied orthopedie. Deze nieuwe deskundige kan wat [verzoekster] betreft volstaan met het beantwoorden van de namens [verweerster] gestelde, door [orthopedisch chirurg] niet beantwoorde, aanvullende vraag.

3.3.
[verweerster] stelt zich op het standpunt dat een conceptrapport niet (ineens) als definitief rapport kan worden beschouwd, zeker niet als dat rapport niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Dit conceptrapport kan niet dienen als uitgangspunt voor voorzetting van de onderhandelingen of leiden tot een vaststellingsovereenkomst, omdat nog steeds niet duidelijk is of sprake is geweest van onzorgvuldig handelen. Het doel van een deelgeschil is dat partijen daarna zelf verder kunnen onderhandelen. De noodzaak van een vervolgzitting wordt betwist.

Het nieuwe verzoek om een nieuwe deskundige te benoemen hoort (ook) thuis in een andere procedure. In het licht van het tussen partijen gevoerde debat is niet gewenst dat een nieuw te benoemen deskundige voortborduurt op een conceptrapport dat niet zorgvuldig tot stand is gekomen en uitsluitend is gebaseerd op anamnestisch verkregen informatie van [verzoekster] , die - zo is door of namens [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling plotseling verklaard - niet zou kloppen.

3.4.
[verweerster] verzoekt de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te bevelen met benoeming van een fysiotherapeut tot deskundige en onder voorlegging van de in het verweerschrift voorgestelde vragen en inachtneming van de opmerkingen. Als dit verzoek niet wordt toegewezen, verzoekt [verweerster] dat de rechtbank [verzoekster] verplicht mee te werken aan een expertise door een onafhankelijke deskundige op het gebied van fysiotherapie te benoemen ter beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is (geweest) van onzorgvuldig handelen.

3.5.
[verzoekster] verzet zich tegen het benoemen van een deskundige op het gebied van fysiotherapie. Dat verzoek had moeten worden ingediend tijdens de procedure tot het gelasten van een deskundigenbericht. Bovendien hebben partijen voorafgaand aan de benoeming van [orthopedisch chirurg] uitdrukkelijk met elkaar afgesproken om een orthopedisch chirurg als deskundige te benoemen.

4
De beoordeling

De verzoeken van [verzoekster]

4.1.
heeft verklaard dat haar primaire verzoek geen optie meer is, omdat [orthopedisch chirurg] zijn onderzoek niet wil hervatten. Gelet hierop beschouwt de rechtbank dit verzoek als ingetrokken en dus afgedaan.

4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het aangepaste conceptrapport van [orthopedisch chirurg] niet tot uitgangspunt dienen bij de voortzetting van de onderhandelingen tussen partijen, zoals [verzoekster] subsidiair verzoekt. Alleen al niet omdat [verweerster] zich op het standpunt stelt dat dit rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat [orthopedisch chirurg] [fysiotherapeut] niet in de gelegenheid zou hebben gesteld tot hoor en wederhoor. Partijen hebben sinds de totstandkoming van dit conceptrapport bovendien op verschillende momenten, ook onlangs nog, zonder resultaat met elkaar onderhandeld.

4.3.
Gelet hierop en in aanmerking nemende dat [verweerster] de noodzaak van een nieuwe zitting niet inziet, acht de rechtbank het niet zinvol om over te gaan tot een nadere mondelinge behandeling.

4.4.
Ten slotte verzoekt [verzoekster] de rechtbank een nieuwe deskundige uit het vakgebied orthopedie te benoemen om, zo begrijpt de rechtbank, het onderzoek van [orthopedisch chirurg] af te ronden.

4.5.
Op grond van artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter worden verzocht te beslissen over een geschil in een letselschadezaak waarvan beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Uit deelgeschillenrechtspraak volgt dat enkel het bevel tot medewerking aan een deskundigenonderzoek in een deelgeschil aan de orde kan worden gesteld. Indien het de bedoeling is dat een deskundige wordt benoemd, dient de procedure op grond van artikel 202 Rv in gang te worden gezet.1

4.6.
Het verzoek van [verzoekster] om een nieuwe deskundige te benoemen kan niet anders worden opgevat dan als een verzoek een voorlopig deskundigenbericht te bevelen.

De rechtbank oordeelt dat deze procedure zich niet leent voor dat deskundigenonderzoek, omdat de investering in tijd, geld en moeite die met de een deskundigenonderzoek gepaard gaat, niet opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure.2

4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank is het verzoek tot benoeming van een deskundige geen verzoek als bedoeld in de Wet Deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, zodat [verzoekster] in zoverre niet-ontvankelijk is in haar verzoek.
Er bestaat voor de behandeling van een dergelijk verzoek een passend procesrechtelijk instrument in de vorm van het voorlopig deskundigenbericht.

4.8.
Het voorgaande brengt mee dat de verzoeken van [verzoekster] zullen worden afgewezen.

De verzoeken van [verweerster]

4.9.
Gelet op wat hiervoor onder 4.5, 4.6 en 4.7 is overwogen, is het verzoek van [verweerster] om een fysiotherapeut als deskundige te benoemen ook niet toewijsbaar.

4.10.
Ook het verzoek om te bepalen dat [verzoekster] medewerking dient te verlenen aan een onderzoek door een deskundige op het gebied van fysiotherapie is niet toewijsbaar. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

Partijen zijn overeengekomen om (eerst) een deskundigenoordeel in te winnen bij een orthopedisch chirurg (in de persoon van [orthopedisch chirurg] ). Aangezien [orthopedisch chirurg] zijn werkzaamheden voortijdig heeft beëindigd, wenst [verzoekster] - zoals gemeld - een nieuwe deskundige uit het vakgebied orthopedie in te schakelen. Vooralsnog valt niet in te zien, waarom bij deze stand van zaken ineens een deskundige uit een ander vakgebied benoemd zou moeten worden.

Partijen verschillen (dus) van mening over het vakgebied van de te benoemen deskundige. De procedure op grond van artikel 202 Rv leent zich bij uitstek voor de beoordeling van dat geschil. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [verweerster] deze verzoeken niet in het kader van een deelgeschil aan de rechter had moeten voorleggen. De verzoeken van [verweerster] zullen worden afgewezen.

De kosten

4.11.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien - zoals in dit geval - de verzoeken niet worden toegewezen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

4.12.
[verzoekster] maakt aanspraak op de kosten van deze procedure. Anders dan [verweerster] kennelijk meent, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een volstrekt onnodig of onterecht ingediend verzoek. Voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet voor begroting in aanmerking komen moet sprake zijn van misbruik van het processuele middel van een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv. Dat is hier niet het geval.

4.13.
[verzoekster] heeft de rechtbank verzocht uit te gaan van 10,5 uren (inclusief het bijwonen van de zitting en reistijd) tegen een uurtarief van € 245,- exclusief btw. Zij maakt aanspraak op een totaalbedrag van € 3.426,73 inclusief btw.

[verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van deze kosten.

4.14.
De rechtbank acht de kosten redelijk en zal de kosten van dit deelgeschil begroten op voormeld bedrag. [verzoekster] heeft € 314,- aan griffierecht betaald. De totale kosten worden dan ook begroot op € 3.740,73.

4.15.
Uitgangspunt is dat de kosten voor rekening van de aansprakelijke partij komen. Aangezien de aansprakelijkheid van [verweerster] voor de gestelde schade niet vaststaat, bestaat voor veroordeling tot betaling van de deelgeschilkosten geen ruimte. Daarom zal worden volstaan met voormelde begroting van de buitengerechtelijke kosten.ECLI:NL:RBNHO:2023:1981

1 Bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 22 juni 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4179
2 Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 10)
3 type: PY coll: