Hof Arnhem-Leeuwarden 210616 kantonrechter heeft appelant ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om een conclusie na deskundigenbericht te nemen

Hof Arnhem-Leeuwarden 210616 bewijslast bij vordering ex 6:107a BW; Verband tussen ongeval en arbeidsongeschiktheid onvoldoende aannemelijk
- kantonrechter heeft appelant ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om een conclusie na deskundigenbericht te nemen
- deskundigenbericht heeft slechts geringe betekenis; geen eigen onderzoek en een deel van het dossier ontbrak

3 
De vaststaande feiten

3.1
Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het tussenvonnis van 22 oktober 2013 zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren tegen deze vaststelling gebleken, zodat van de door de kantonrechter vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Die komen, voor zover in hoger beroep relevant en aangevuld met enkele andere feiten, op het volgende neer.

3.2
[geïntimeerde] had onder de naam Thuiszorg [geïntimeerde] een eenmanszaak.

3.3
Bij [geïntimeerde] is op 15 maart 2010 als verpleegkundige in dienst getreden [B] (hierna: [B] ) tegen een salaris van (laatstelijk) € 1.509,45 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is per 31 december 2011 geëindigd.

3.4
Op 16 december 2010 was [B] betrokken bij een aanrijding. De personenauto waarin [B] als passagier voorin zat, moest uitwijken voor een bromfietser die plotseling van links kwam, waarna de auto bij de uitwijkmanoeuvre tegen een paaltje is gereden. Bij dat ongeval is [B] met het hoofd tegen de zijruit van de auto aangekomen.

3.5
Unigarant is de WAM-verzekeraar van de bromfietser. Unigarant heeft aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het ongeval.

3.6
De echtgenoot van [B] heeft kort na het ongeval tweemaal contact opgenomen met de huisartsenpost voor advies. Nadien heeft [B] zich gewend tot haar huisarts met klachten over schouder en nek. De huisarts heeft [B] doorverwezen naar een neuroloog, die de klachten heeft geduid als posttraumatische klachten en heeft vastgesteld dat er geen aanwijzingen zijn voor structureel letsel. De neuroloog heeft verwezen naar een fysiotherapeut. Nadien volgt verwijzing naar een orthopeed. De pijnklachten van [B] houden ook in 2011 aan en breiden zich uit tot het (achter)hoofd. Daarnaast is sprake van depressieve klachten, waarvoor een verwijzing naar een psycholoog volgt. [B] wordt ook verwezen naar een revalidatiearts, die melding maakt van een postwhiplashsyndroom.

3.7
[B] heeft zich naar aanleiding van het ongeval ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [B] vanaf 16 december 2010 100% arbeidsongeschikt geacht en heeft op 24 mei 2011 geschreven dat [B] ten gevolge van een verkeersongeval zowel fysieke als mentale beperkingen heeft. Ook heeft de bedrijfsarts geschreven dat [B] nog niet structureel belastbaar is met (een deel van) haar werk. De prognose is nog onduidelijk. Geadviseerd wordt om het resultaat van de behandelingstrajecten af te wachten alvorens de re-integratiemogelijkheden nader in kaart te brengen.

3.8
[geïntimeerde] heeft [B] na het ongeval tot januari 2012 een bedrag van € 15.752,65 netto aan loon betaald en stelt Unigarant aansprakelijk voor zijn schade. Unigarant heeft de aansprakelijkheid voor deze schade van de hand gewezen.

4 
De procedure in eerste aanleg

4.1
[geïntimeerde] heeft Unigarant gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 15.752,65, te vermeerderen met (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat [B] als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt is geworden en dat hij het loon van [B] gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald. Unigarant is op grond van artikel 6:107a lid 2 BW gehouden hem het loon te betalen dat hij aan [B] heeft moeten betalen gedurende de periode dat zij arbeidsongeschikt was, aldus [geïntimeerde] .

4.2
Unigarant heeft verweer gevoerd. Naast een aantal verweren die in appel niet meer van belang zijn, heeft zij bestreden dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt is geworden. Volgens Unigarant was, gelet op de lage snelheid waarmee ten tijde van het ongeval werd gereden en de aard van het ongeval, geen sprake van een ongeval waarbij ernstig letsel kon ontstaan. Dat is ook niet ontstaan bij [B] . Als al sprake is van reële klachten, zijn die klachten niet door het ongeval veroorzaakt, meent Unigarant. Unigarant verwijst daartoe naar rapporten van haar medisch adviseur waarin is aangegeven dat [B] voorafgaand aan het ongeval al de nodige 'life events' had doorgemaakt en uit dien hoofde blootstaat aan psychosociale stress en dat [B] voorafgaand aan het ongeval haar huisarts heeft geraadpleegd wegens overspannenheid door een slechte werkrelatie met [geïntimeerde] .

4.3
De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Zwolsche Algemeene/De Greef, overwogen dat bij whiplashklachten geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan het causale verband tussen ongeval en klachten en dat het causale verband ook gebaseerd kan worden op naar hun aard subjectieve klachten, mits objectief kan worden vastgesteld dat die klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Volgens de kantonrechter dient te worden vastgesteld of de door [B] gestelde klachten kunnen zijn ontstaan door het ongeval (1), of de klachten ook aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn (2) en of een andere oorzaak voor de klachten bestaat (3). De kantonrechter oordeelde dat deskundige voorlichting over de genoemde drie onderwerpen noodzakelijk was en verwees de zaak naar de rol voor akte.

4.4
Bij vonnis van 21 januari 2014 benoemde de kantonrechter neuroloog drs. [C] tot deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
a. Zijn de klachten die [B] na de aanrijding en in het jaar 2011 blijkens het procesdossier heeft ervaren, buiten de tijdelijke klachten ten gevolge van de geconstateerde kneuzing van het hoofd, als een gevolg van de aanrijding van 16 december 2010 en als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [B] te beschouwen?
b. Waren de klachten die [B] in voornoemde periode heeft ervaren aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven?
c. Spelen andere factoren dan het ongeval, waaronder pre-existente klachten, ook of uitsluitend een rol bij de klachten die [B] over voornoemde periode heeft ervaren en tot haar arbeidsongeschiktheid hebben geleid? 
d. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak?

4.5
Nadat de deskundige in een brief aan de kantonrechter had aangegeven dat hem niet duidelijk was of de hem door de advocaat van [geïntimeerde] toegestuurde stukken gelijk waren aan de processtukken, heeft de kantonrechter de deskundige bij brief van 8 april 2014 verzocht zijn onderzoek te baseren op de (in die brief gespecificeerde) processtukken.

4.6
De deskundige heeft op 21 augustus 2014 zijn advies uitgebracht. Na een uitvoerige samenvatting van de processtukken, heeft de deskundige in de paragraaf "bespreking" het volgende geschreven:
"Inleiding.
Bij het opstellen van dit deskundigenrapport heb ik mij op uw verzoek beperkt tot de bovengenoemde aanwezige medische, paramedische en niet medische correspondentie. Aangezien mevrouw [B] geen partij is, is zij conform uw verzoek niet opgeroepen voor een onderzoek. Bij het doornemen van de aanwezige correspondentie is mij gebleken dat niet alle medische en paramedische correspondentie aanwezig is. Ik heb, niet wetende dat de beoordeling uitsluitend plaats diende te vinden op grond van de bij de rechtbank ingediende stukken bij de gemachtigde van partij [geïntimeerde] aanvullende medische correspondentie opgevraagd. Deze heeft mij medische correspondentie toegezonden. Nadien vernam ik van de griffier dat ik mijn medisch neurologisch oordeel alleen dien te baseren op de bij de rechtbank aanwezige stukken. Ik heb derhalve de inmiddels van de gemachtigde van partij [geïntimeerde] verkregen stukken niet ingezien en niet in mijn hieronder vermelde beoordeling betrokken. Ik baseer mij derhalve op de aanwezige stukken waarbij in de medische correspondentie wel fragmenten van oorspronkelijke medische correspondentie vermeld staan. In hoeverre deze volledig betrouwbaar is kan ik niet beoordelen. Ik ben ervan uitgegaan dat deze fragmenten van de oorspronkelijke medische correspondentie te gebruiken zijn voor mijn oordeel.

De casus.
Uit de aanwezige correspondentie maak ik het volgende op:
Betrokkene is op 16 december 2012 betrokken geweest bij ongeval. Echtgenoot van betrokkene moest in de personenwagen waar betrokkene op de passagiersplaats rechts naast de bestuurder zat plotseling remmen voor een bromfiets toen deze plotseling van richting veranderde. Terwijl hij op het fietspad reed zwaaide hij plotseling de weg op. Betrokkene remde doch gleed weg en reed met een snelheid van ongeveer twintig kilometer per uur frontaal tegen een paal op. Betrokkene kwam met de rechterzijde van haar hoofd tegen een ruit aan. Onduidelijk is of ze door het remmen tegen de ruit aankwam of op het moment nadat de auto tegen de paal aanreed. Er bestond anamnestisch na het ongeval een bult op het hoofd. Ik begrijp uit de correspondentie dat betrokkene bij het ongeval niet bewusteloos is geweest. Ik maak niet op of er sprake is geweest van een retrograde dan wel post traumatische amnesie. Na het ongeval heeft echtgenoot van betrokkene de huisarts gebeld en het voorval gemeld. De zelfde dag is ze bij de huisartsenpost geweest. In het huisartsenjournaal wordt vermeid dat er sprake is van toenemende pijn, eerst frontaal, nu nek en schouder. Bij onderzoek wordt heftige drukpijn van halswervelkolom geconstateerd. Alle functies goed beweeglijk. Betrokkene krijgt fysiotherapie zonder effect. De klachten breidden zich echter in de loop der tijd uit:
Op 04-05-2011 gemeld dat betrokkene heel gestrest is; kan niets doen door schouderklachten.
Op 31-05-2011 wordt gemeld, nu depressieve klachten, angst om alleen naar buiten te gaan, angst voor vallen. Voorstel duaal beleid.
Op 13-09-2011 nog veel hoofdpijn.
In een brief van de afdeling orthopedie Ziekenhuisgroep Twente wordt in de conclusie aangegeven: voornamelijk aanwijzingen voor spierpijn rechts en bij MRI lichte tendinopathie van de supraspinatuspees.
Ik begrijp verder dat betrokkene vervolgens als het ware in een neerwaartse spiraal beland met onmacht alsmede depressieve gevoelens en gevoel van angst.
In de voorgeschiedenis heeft betrokkene een aantal lifevents doorgemaakt met onder meer het overlijden van haar ouders als gevolg van een ongeval.
Daarnaast heeft betrokkene in het begin van 2010 haar huisarts geraadpleegd wegens overspannenheid door een slechte werkrelatie.

Beantwoording van de vragen.

Ad. la
Betrokkene heeft als gevolg van het ongeval een trauma capitis (het stoten van het hoofd tegen een ruit) opgelopen. Niet ondenkbaar is dat ze tevens een kneuzing van de schouder heeft doorgemaakt met thans nog aanwezige restklachten. Het is denkbaar dat betrokkene ook een whiplash heeft doorgemaakt maar de impact van het trauma is gering geweest. In de regel wordt gesteld dat bij een whiplash geen contact trauma mag hebben plaatsgevonden. Dit is bij betrokkene echter wel het geval geweest zodat in feite niet gesproken kan worden van een puur whiplash letsel. Volgens de Richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie kan voor het trauma capitis geen percentage BIGP worden vastgesteld. Dit geldt overigens ook voor het zogenaamde postwhiplashsyndroom als dat niet gepaard gaat met neurologische prikkelings- dan wel uitvalsverschijnselen. De verwachting is dat patiënten met een trauma capitis doorgaans binnen enkele weken tot maanden volledig herstellen. Dit geldt ook voor het merendeel van patiënten met postwhiplashklachten. Er kunnen geen blijvende beperkingen aan ontleent worden ook al zou betrokkene persisterend nog enige hoofd- en nekpijnklachten hebben overgehouden. (zie bijlage: Richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie)) Op neurologische vakgebied kan ik derhalve de arbeidsongeschiktheid niet verklaren. In hoeverre dat ook geldt voor het orthopedisch vakgebied naar aanleiding van de aanwezige schouderklachten en voor het psychiatrisch vakgebied naar aanleiding van het ontstaan van depressieve klachten en angstklachten kan ik als neuroloog niet beoordelen.

Ad. 1b
Ik heb de indruk dat de klachten die betrokkene op neurologisch gebied ervaren heeft en nog ervaart wel reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Ook hier geldt dat ik dat op het orthopedisch vakgebied en op het psychiatrisch vakgebied niet goed kan beoordelen.

ad 1c
Op neurologisch vakgebied zijn er geen pre-existente afwijkingen die bijgedragen hebben tot de huidige arbeidsongeschiktheid. Uit de medische informatie haal ik niet dat dat wel zou gelden voor het orthopedisch vakgebied. Er zijn wel enkele life events geweest waarvan ik me kan voorstellen dat deze wel meespelen in het ontwikkeld hebben van de depressieve klachten en angstklachten. Een psychiater kan dit echter beter beoordelen dan ondergetekende."

4.7
De deskundige is in de begeleidende brief van 7 oktober 2014 bij zijn rapport ingegaan op het commentaar van partijen op zijn concept rapport. Hij heeft in dat verband het volgende vermeld:

"ad 1. 
Er is hier sprake van een papieren beoordeling. Uit de aanwezige gegevens heb ik de indruk gekregen dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn met nadruk op indruk omdat betrokkene niet zelf kon worden beoordeeld. Ik ben bij mijn veronderstelling uitgegaan van de beperkt aanwezige medische informatie. Ik heb daarin geen informatie aangetroffen dat er geen sprake is geweest van een reëel ziektebeeld.

ad 2. 
Ik heb gesteld dat het niet ondenkbaar is dat ze tevens een kneuzing van de schouder heeft doorgemaakt met thans nog aanwezige restklachten. Deze veronderstelling heb ik genoemd omdat betrokken sinds het ongeval schouderklachten heeft ontwikkeld zo heb ik opgemaakt uit de correspondentie. Het is bekend dat bij schoudertrauma's niet altijd volledige genezing optreedt maar restklachten kunnen blijven bestaan. Er is geen sprake van een zeker schoudertrauma als ongevalsgevolg. Dit valt uit de correspondentie niet te herleiden.

ad 3. 
Er is met betrekking tot de obesitas en duphaston medicatie onvoldoende informatie aanwezig om te kunnen oordelen of deze factoren een bijdrage leveren cq. hebben geleverd aan de arbeidsongeschiktheid."

4.8
Nadat [geïntimeerde] geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid een conclusie na deskundigenbericht te nemen, heeft de kantonrechter Unigarant meegedeeld dat vonnis zou worden gewezen. In het eindvonnis van 20 januari 2015 overwoog de kantonrechter dat geen van partijen de bevindingen van de deskundige heeft bestreden en dat niet ter discussie staat dat het rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Volgens de kantonrechter kan op grond van het rapport causaal verband tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid van [B] worden aangenomen. Gelet daarop is de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom toewijsbaar. De kantonrechter veroordeelde Unigarant dan ook om aan [geïntimeerde] te betalen € 15.752,65, te vermeerderen met proceskosten.

5 |
De grieven

5.1
Het hof stelt voorop dat de grieven zich alleen richten tegen het eindvonnis, niet tegen de tussenvonnissen. In hoger beroep staat dan ook niet ter discussie dat aan het causaal verband tussen ongeval en arbeidsongeschiktheid geen hoge eisen kunnen worden gesteld en dat om dat causaal verband vast te stellen moet worden nagegaan of de door [B] gestelde klachten kunnen ontstaan door het ongeval (1), of de klachten ook aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn (2) en of geen andere oorzaak voor de klachten bestaat (3).

5.2
Met grief I komt Unigarant onder meer op tegen de overweging van de kantonrechter dat geen van de partijen de bevindingen van de deskundige hebben bestreden en dat niet in geschil is dat het rapport voldoet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld. Unigarant wijst erop dat zij, ten onrechte, niet in de gelegenheid is gesteld op het rapport te reageren.

5.3
Het hof is, met Unigarant, van oordeel dat de kantonrechter Unigarant ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld op het rapport te reageren. Het enkele feit dat Unigarant de gelegenheid heeft gehad op het concept-rapport van de deskundige te reageren, betekent niet dat haar de mogelijkheid kon worden ontzegd om in een processtuk te reageren op het definitieve rapport. De reactie op het concept-rapport is bedoeld voor de deskundige en dient ertoe de deskundige in de gelegenheid te stellen eventuele omissies te herstellen en onduidelijkheden weg te nemen. Het bepaalde in artikel 6 EVRM brengt mee dat partijen voldoende in de gelegenheid moeten worden gesteld om op het uitgebrachte rapport ten overstaan van de rechter (dus niet alleen jegens de deskundige) hun reactie te kunnen geven (vgl. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278, zie ook Hoge Raad 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636). 
Het hof wijst erop dat in het tussenvonnis van 21 januari 2014, waarbij de deskundige is benoemd, ook was bepaald dat de zaak na het uitbrengen van het deskundigenbericht op de rol zou worden geplaatst voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] . De zaak is vervolgens ook naar de rol verwezen voor conclusie deskundigenbericht aan de zijde van [geïntimeerde] , maar ten onrechte niet verwezen naar de rol voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van Unigarant toen [geïntimeerde] geen conclusie nam. Dat [geïntimeerde] , om hem moverende redenen, ervan heeft afgezien een conclusie te nemen, betekent niet dat aan Unigarant niet de (uit artikel 6 EVRM voortvloeiende) mogelijkheid kon worden ontnomen (wel) te reageren op het deskundigenbericht.

5.4
Uit hetgeen in appel is gebleken, volgt dat Unigarant zich niet kan verenigen met het deskundigenbericht, zodat het oordeel van de kantonrechter dat de bevindingen van de deskundige niet door Unigarant worden bestreden, onjuist is. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het deskundigenbericht voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het betoog van Unigarant komt erop neer dat dat nu juist niet het geval is.

5.5
In zoverre slaagt de grief. Of dat Unigarant kan baten, zal hierna blijken.

5.6
Met grief II (en het restant van - de toelichting op - grief I) komt Unigarant op tegen het oordeel van de kantonrechter dat causaal verband kan worden aangenomen tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid van [B] .

5.7
Het hof stelt vast dat de deskundige zich voor zijn onderzoek - conform de hem verstrekte instructies - alleen heeft gebaseerd op de medische gegevens betreffende [B] die in het procesdossier in eerste aanleg waren opgenomen. De deskundige heeft niet zelf het medisch dossier opgevraagd, heeft niet nagegaan of aanvullende (mogelijk recente) medische gegevens aanwezig zijn en heeft [B] ook niet zelf gezien of onderzocht. De feitelijke grondslag van het door de deskundige verrichte onderzoek is dan ook summier. De deskundige heeft zich voor zijn oordeel geheel moeten baseren op door anderen verricht medisch onderzoek. Hij heeft voor de resultaten van dit onderzoek bovendien grotendeels moeten putten uit de rapporten van de medisch adviseurs van partijen, waarin het medisch dossier van [B] werd samengevat.
Ten slotte heeft de deskundige zich, blijkt uit het rapport, strikt beperkt tot zijn eigen vakgebied, dat van de neurologie, en heeft hij zich niet inhoudelijk uitgelaten over klachten buiten zijn vakgebied, in het bijzonder niet over de psychische klachten van [B] . 
In het licht van het bovenstaande is niet verwonderlijk dat de deskundige, die zich klaarblijkelijk bewust was van de hem opgelegde beperkingen, geen stellige uitspraken heeft gedaan. De deskundige heeft slechts zijn indruk gegeven. Dat het ook niet meer dan een indruk was, heeft hij bij "ad 1" van zijn brief bij het rapport benadrukt.

5.8
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het deskundigenbericht slechts geringe betekenis, zowel als voorlichting van de rechter als bewijsmiddel. Het is gebaseerd op summiere informatie en geeft niets meer dan een op die beperkte informatie gebaseerde indruk van de deskundige. Die beperkte betekenis doet zich vooral gevoelen ten aanzien van de derde door de kantonrechter gestelde vraag, naar een alternatieve verklaring voor de klachten van [B] . Unigarant heeft, zich baserend op gegevens uit het medisch dossier van [B] , aangevoerd dat de klachten van [B] verklaard kunnen worden door pre-existente psychische problemen van [B] , die zijn gelegen in de privésfeer (de genoemde life-events) en de werksfeer van [B] (de overspannenheid als gevolg van de slechte werkrelatie met [geïntimeerde] ). In het deskundigenbericht wordt niet uitgesloten dat de klachten (mede) door pre-existente psychische klachten van [B] worden veroorzaakt of in stand gehouden. De deskundige schrijft zelfs dat hij zich kan voorstellen dat enkele life-events van [B] een rol hebben gespeeld bij de klachten. Onder deze omstandigheden acht het hof niet bewezen dat de klachten die tot de arbeidsongeschiktheid van [B] hebben geleid niet een andere oorzaak hebben dan het ongeval. Om dat te kunnen vaststellen, is meer informatie over de psychische klachten van [B] vereist (waarna mogelijk een deskundigenonderzoek door een psychiater kan plaatsvinden). Die informatie is echter niet voorhanden.

5.9
Op basis van de nu beschikbare informatie over de gezondheidssituatie van [B] kan niet worden vastgesteld dat sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid van [B] . Dat betekent dat de grief slaagt.

5.10
Nu het causaal verband tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid van [B] niet is vastgesteld, is de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van het door hem doorbetaalde loon niet toewijsbaar. Bij deze stand van zaken kunnen de overige in de toelichting op grief II aangevoerde bezwaren tegen toewijzing van de vordering (betreffende tekortkomingen in de revalidatie ende reïntegratie) onbesproken blijven. ECLI:NL:GHARL:2016:5050