Hof Den Haag 270218 toerekenbare tekortkoming makelaar; causaal verband; vordering met rapport van partijdeskundige RA voldoende onderbouwd

Hof Den Haag 270218 toerekenbare tekortkoming makelaar; causaal verband; vordering met rapport van partijdeskundige RA voldoende onderbouwd

3 Beoordeling na verwijzing
3.1
Ter zake van de omvang van de rechtsstrijd stelt het hof voorop dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen. De rechter naar wie de zaak is verwezen is gebonden aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Deze rechter moet de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het cassatieberoep dient immers niet ertoe voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen. Daarmee geldt als – als uitgangspunt – de regel dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen, het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs of het in het geding brengen van nieuwe bescheiden. Op dit uitgangspunt gelden uitzonderingen; voor de onderhavige zaak is van belang dat partijen na verwijzing een nadere toelichting mogen geven op de door hen reeds voor de cassatieprocedure gestelde feiten. Ingeval een partij eigener beweging reeds bij memorie na verwijzing bescheiden overlegt waarmee zij nader bewijs beoogt bij te brengen ter adstructie van haar eerder geponeerde stellingen, zal de verwijzingsrechter op bedoelde bescheiden acht kunnen slaan ingeval hij — op grond van de voor verwijzing voorliggende gedingstukken — oordeelt dat aan de partij die eigener beweging bij memorie na verwijzing bescheiden heeft overgelegd, anders toch ook de gelegenheid tot nader bewijs geboden had moeten worden (vgl. de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense voor HR 25 maart 2011, NJ 2013/5, ECLI:NL:HR:2011:BP8991). Het hof zal hieronder in rov. 3.6 en 3.8 nog ingaan op de vraag in hoeverre het nog acht kan slaan op de na cassatie overgelegde stukken.

3.2
Het hof dient thans nog slechts te beoordelen of de door [appellante] gevorderde exploitatieverliezen ten bedrage van € 374.711,- voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij ligt ter beoordeling voor zowel het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade, als de omvang van de schade zelf.

3.3
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de gevorderde schade in een te ver verwijderd causaal verband staat tot haar tekortkoming. Zij heeft gesteld dat [bedrijf X] in de hypothetische situatie dat zij in het gehuurde een hotel had gevestigd, gedurende de eerste jaren verlies zou hebben geleden.

3.4
Het hof verwerpt dit betoog. [appellante] heeft ten overstaan van het Amsterdamse hof naar voren gebracht dat zij het pand niet zou hebben gehuurd als zij had geweten van de planologische belemmeringen. Het hof Amsterdam heeft daarop – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat het uitgangspunt moet zijn dat, als [geïntimeerde] de beroepsfout niet had gemaakt, [bedrijf X] het pand niet zou hebben gehuurd. Bij die stand van zaken, dient het hof tot uitgangspunt te nemen dat voor het vaststellen van de schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat [bedrijf X] het pand niet zou hebben gehuurd en de werkelijke situatie. Het is dus niet van belang wat de situatie zou zijn geweest indien [bedrijf X] in het gehuurde toch een hotel had kunnen vestigen.

3.5
Als [bedrijf X] het pand niet had gehuurd, was zij geen huurpenningen verschuldigd geweest. Deze schade staat niet in een te ver verwijderd verband tot de tekortkoming en komt voor vergoeding in aanmerking. Hierop dient in mindering te worden gebracht de inkomsten die [bedrijf X] (na aftrek van de kosten) heeft genoten uit onderverhuur. Joling heeft deze bedragen begroot op respectievelijk € 597.208,- en € 286.458,-. [geïntimeerde] heeft het rapport van Joling in algemene termen bestreden, maar zij heeft onvoldoende concreet toegelicht waarom zij de door Joling genoemde bedragen onjuist of onbegrijpelijk acht. Het hof verwijst in dit verband naar het – in cassatie niet bestreden – oordeel van hof Amsterdam dat [appellante] met het rapport van Joling haar vordering voldoende heeft onderbouwd, in aanmerking genomen dat deze schrijft dat hij het onderzoek als partijdeskundige in zijn hoedanigheid onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvorming heeft verricht. De conclusie is dat een bedrag van € 310.750,- wegens door [bedrijf X] geleden exploitatieverliezen toewijsbaar is.

3.6
Ter zake van het (resterende) bedrag van € 63.961,- geldt het volgende. Joling heeft dit bedrag als volgt gespecificeerd: niet-ontvangen vorderingen ten bedrage van € 120.900,- minus niet betaalde crediteuren ten bedrage van € 118.841,-, te vermeerderen met de afwaardering van de vaste activa ten bedrage van € 61.902,- . Laatstgenoemd bedrag betreft de boekwaarde van de verbouwingen, inventaris en website van het gehuurde per 31 december 2010. Als gevolg van het faillissement van [bedrijf X] (op 7 december 2010) zijn deze investeringen restloos verloren gegaan. Naar het hof begrijpt hangen ook de niet-betaalde crediteuren en de niet-ontvangen vorderingen samen met het faillissement van [bedrijf X]. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat een en ander dus niet in causaal verband staat met haar tekortkoming, maar met het faillissement van [bedrijf X]. Deze schadepost komt dus niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof merkt nog op dat [appellante] naar aanleiding van de betwisting van [geïntimeerde] in haar antwoordakte van 9 september 2014 – ook na verwijzing – heeft nagelaten deze post nader te onderbouwen. Het (vrijwel) zonder toelichting in het geding brengen van nadere producties (waarin een dergelijke toelichting misschien zou kunnen zijn te vinden) is daartoe ontoereikend.

3.7
Voor zover [geïntimeerde] in haar memorie na verwijzing nog naar voren brengt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [bedrijf X], ziet zij er aan voorbij dat de Hoge Raad de cassatieklachten tegen het oordeel van het Amsterdamse hof dat geen sprake is van eigen schuld heeft verworpen.

3.8
Ook overigens heeft [geïntimeerde] na verwijzing geen feiten en omstandigheden meer naar voren gebracht op grond waarvan het hof tot een ander oordeel komt. Het artikel in het Parool van 8 augustus 2009 en het rapport van prof. P.A. Stein – die reeds in eerste aanleg zijn overgelegd en waarop [geïntimeerde] zich expliciet heeft beroepen tijdens het pleidooi in hoger beroep – leiden evenmin tot een andere uitkomst. Het hof zal verder geen acht slaan op de door partijen na verwijzing overgelegde producties, omdat daarvoor in dit geval na verwijzing geen plaats is (afgezien van de hiervoor onder 3.6 besproken situatie dat [appellante] de stellingen in de antwoordakte van [geïntimeerde] had mogen weerleggen door het in het geding brengen van producties).

3.9
Het hof komt tot de volgende slotsom. Hof Amsterdam heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd omdat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend. Het hof zal dat vonnis hieronder – in het dictum – dan ook vernietigen. Verder volgt uit het vorenstaande dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 310.750,- aan [appellante], ter vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2013 (zoals gevorderd).

3.10
Tot slot is van belang dat in cassatie is komen vast te staan dat het hof Amsterdam in zijn veroordelend arrest een rekenfout heeft gemaakt en abusievelijk een bedrag van € 52.000,- aan [appellante] heeft toegewezen in plaats van een bedrag van € 50.000,-. Dat [geïntimeerde] dit bedrag verschuldigd is, is in cassatie verder niet bestreden. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen te kennen gegeven dat het bedrag van € 50.000,- inmiddels (door middel van verrekening) door [geïntimeerde] is betaald aan [appellante]. Dit bedrag van € 50.000,-, waarvan in rechte vaststaat dat [geïntimeerde] dit diende te betalen, behoeft thans dus (anders dan [appellante] mogelijk veronderstelde) niet te worden toegewezen. ECLI:NL:GHDHA:2018:303