HR 220219 de vraag of een cassatieberoep een reële kans van slagen zou hebben gehad leent zich niet voor voorlopig deskundigenbericht

HR 220219 de vraag of een cassatieberoep een reële kans van slagen zou hebben gehad leent zich niet voor voorlopig deskundigenbericht

3 Beoordeling van het middel 

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- i) In de periode 2009 tot en met 2012 is [verzoeker] in een strafrechtelijke procedure bijgestaan door mr. G.
- ii) Bij arrest van 26 maart 2012 heeft het gerechtshof Den Haag een aantal van de [verzoeker] ten laste gelegde feiten bewezen verklaard en hem veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden en tot betaling van een schadevergoeding aan drie slachtoffers.
- iii) [verzoeker] heeft mr. G opdracht gegeven om namens hem cassatieberoep in te stellen tegen het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde arrest. Zij heeft verzuimd dat tijdig te doen.
- iv) Mr. G heeft bij monde van haar verzekeraar erkend dat sprake is van een beroepsfout waarvoor zij aansprakelijk is. Zij betwist echter dat [verzoeker] als gevolg van die fout schade heeft geleden. Volgens haar zou bij een tijdig ingesteld cassatieberoep de kans op een voor [verzoeker] gunstiger uitkomst van de strafzaak nihil, althans te verwaarlozen zijn geweest.

3.2.1
In deze procedure heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Aan dit verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat moet worden beoordeeld hoe op het cassatieberoep, indien dit tijdig was ingesteld, had behoren te worden beslist, althans dat de schade moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die hij in dat geval zou hebben gehad. Hij heeft voorgesteld een cassatieadvocaat, lid van de Vereniging van cassatieadvocaten in strafzaken (VCAS), te benoemen als deskundige.

3.2.2
De rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat het antwoord op de vraag hoe groot de kans is dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof in de strafzaak zou hebben vernietigd en een voor [verzoeker] gunstiger uitspraak zou hebben gewezen, een juridische beoordeling vergt die is voorbehouden aan de burgerlijke rechter in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure tussen partijen.

3.2.3
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe:

“12. Het (bodem)geschil tussen partijen betreft de vraag of, en zo ja in hoeverre, [verzoeker] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van mr. G. Deze beroepsfout bestaat uit het niet tijdig instellen van cassatie ten behoeve van [verzoeker] . Het gaat daarbij om een vorm van kansschade.

13. Over kansschade heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o.3.5.2 [de HR leest: 3.5.3] overwogen:

“De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (…) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (…) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (…)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.”

14. Hieruit volgt dat het aan de rechter is om te beoordelen hoe de Hoge Raad, indien wel tijdig cassatie zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [verzoeker] in cassatie zou hebben gehad. De beantwoording van deze vraag vergt een juridische beoordeling aan de hand van de stellingen van partijen en de stukken waarop partijen zich beroepen. Deze beoordeling is voorbehouden aan de rechter. Het verzoek van [verzoeker] betreft nu juist deze juridische beoordeling door de deskundige en ziet niet op feiten die door middel van deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. 
Het verzoek van [verzoeker] is daarom niet ter zake dienend ( ... ).”

3.3.1
Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter aan een schatting of begroting van kansschade pas toekomt indien die kans niet nihil of te verwaarlozen is en dat dit laatste een te bewijzen feit betreft. Anders dan bij een gemist hoger beroep leent de vraag of een gemist cassatieberoep ten minste enige kans van slagen had gehad – indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend cassatieadvocaat cassatiemiddelen zou hebben gemaakt – zich bij uitstek voor een voorlopig deskundigenbericht. Cassatie in strafzaken is een specialisme dat niet zonder meer op het repertoire van een rechter in burgerlijke zaken staat, aldus het middel. Het wijst er voorts op dat het voorlopig deskundigenonderzoek mede ertoe kan dienen de verzoeker in staat te stellen zijn proceskansen in een eventuele procedure in te schatten.

3.3.2
In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld. Deze maatstaf geldt ook indien sprake is van een te laat ingesteld cassatieberoep. Het gaat dan erom of dit beroep tot vernietiging zou hebben geleid en, zo ja, hoe na verwijzing over de zaak zou zijn geoordeeld. (Zie onder meer HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981, rov. 4.2.2.) 
Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.8).

3.3.3
Tussen partijen staat vast dat de schade als gevolg van de beroepsfout van mr. G bestaat in het verlies van de kans op een gunstiger uitkomst van de strafzaak. Partijen verschillen van mening over de omvang van zowel de kans op vernietiging in cassatie van het arrest van het hof in de strafzaak, als de kans op een gunstiger uitkomst na cassatie en verwijzing. Volgens mr. G zijn beide kansen nihil, althans verwaarloosbaar klein. Het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ziet op eerstgenoemde kans.

3.3.4
Anders dan een deskundigenbericht dat door de rechter in een lopende procedure wordt gelast (art. 194 Rv), dient een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 e.v. Rv tot het vergaren en veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is begonnen.

Een voorlopig deskundigenonderzoek kan er aldus toe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. (Vgl. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610, rov. 3.4 en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482, rov. 3.3.2).

3.3.5
Het verzoek van [verzoeker] strekt ertoe dat een in strafzaken gespecialiseerde cassatieadvocaat beoordeelt of er bij een tijdig ingesteld cassatieberoep een reële kans op vernietiging van het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde arrest was geweest. In een geval als dit, waarbij de beroepsfout erin is gelegen dat is verzuimd cassatieberoep in te stellen en geen cassatiemiddel is geformuleerd, komt het erop aan te beoordelen of het hof in de desbetreffende uitspraak het recht goed heeft toegepast en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Dat betreft een juridische beoordeling die de rechter zelf kan en moet verrichten en geen feit dat zich leent voor bewijslevering. Deze beoordeling dient dan ook plaats te vinden door de rechter in een eventueel door [verzoeker] tegen mr. G aanhangig te maken procedure.

3.3.6
De in het middel genoemde omstandigheid dat [verzoeker] het deskundigenbericht zou kunnen gebruiken om zijn proceskansen in te schatten, leidt niet tot een ander oordeel. Een voorlopig deskundigenbericht is alleen dan een daartoe geëigend middel indien het gaat om feiten die zich voor bewijslevering lenen.

3.3.7
Gelet op het voorgaande faalt het middel. ECLI:NL:HR:2019:272

uit de conclusie van AG Langemeier

2.20
In het licht van het voorgaande beschouwd, klagen de onderdelen a en b mijns inziens terecht dat het hof heeft miskend dat verzoeker de resultaten van het verzochte deskundigenonderzoek kon gebruiken om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het gemiste cassatieberoep in de strafzaak ten minste enige kans van slagen zou hebben gehad. Van een situatie waarin de rechter de beoordeling in rechte van de door hem te berechten zaak in wezen overlaat aan de deskundige, is geen sprake: verzoeker stelde het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek nodig te hebben om feiten en omstandigheden te kunnen aanvoeren tegenover het standpunt van verweerster dat de kans op een voor verzoeker gunstiger resultaat op 0% moet worden geschat. In het voetspoor hiervan slagen ook de onderdelen c en e.

2.21
Onderdeel f (VII) klaagt dat het hof in rov. 13 en 14 heeft miskend dat het verzoek bovendien ter zake dienend kan zijn indien de verzoeker daarmee op voorhand zijn kansen op succes in een eventueel in te stellen civiele aansprakelijkheidsprocedure kan inschatten.

2.22
Een voorlopig deskundigenonderzoek kan mede ertoe dienen, een partij de mogelijkheid te verschaffen om aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure bij de burgerlijke rechter te beginnen of voort te zetten25. In dit geval ging het, blijkens de door verzoeker aan het hof voorgestelde vraagstelling, om omstandigheden die van belang konden zijn voor de door het hof te maken schatting van de kans. In het voetspoor van de vorige klachten, treft ook deze klacht doel. ECLI:NL:PHR:2018:1410