PHR 250322 AG Hartlief; de gerechtsdeskundige en diens aansprakelijkheid voor fouten

PHR 250322 AG Hartlief; de gerechtsdeskundige en diens aansprakelijkheid voor fouten

3
De gerechtsdeskundige en diens aansprakelijkheid voor fouten
Inleiding
3.1
[de vrouw] heeft geen klachten gericht tegen de maatstaven die het hof heeft gehanteerd bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen ten opzichte van procespartijen wegens beroepsfouten (randnummer 2.16 hiervoor). Deze maatstaven, die mij juist lijken, moeten in cassatie dus tot uitgangspunt dienen. Zij verlangen mijns inziens wel een nadere invulling, ten behoeve van deze zaak en andere zaken. Bij die invulling is, zo meen ik, ook de processuele context van de werkzaamheden van gerechtsdeskundigen van belang. Voordat ik aan de bespreking van het thema aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen toekom, zal ik eerst enkele algemene en processuele thema’s bespreken om een goed beeld te geven van de context waarin een gerechtsdeskundige werkt, wat de rol van partijen en de rechter is en welke knelpunten er zijn. Mijns inziens is die context van belang voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime.

3.2
Ik zal hierna achtereenvolgens ingaan op:
 algemene aspecten met betrekking tot deskundigen en gerechtsdeskundigen (randnummers 3.3 en 3.4);
 de benoeming en de werkwijze van de gerechtsdeskundige (randnummers 3.5 tot en met 3.15);
 de rol van partijen en van de rechter bij de beoordeling van een deskundigenbericht (randnummers 3.16 tot en met 3.22);
 de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen in het algemeen (randnummers 3.23 en 3.24);
 de zorgvuldigheidsnorm voor gerechtsdeskundigen (randnummers 3.25 tot en met 3.36);
 de vraag of aanleiding bestaat voor het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen (randnummers 3.37 tot en met 3.44); en
 de plicht tot schadebeperking van de (beweerdelijk) benadeelde partij door het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is opgetreden (randnummers 3.45 en 3.46).

Deskundigen en gerechtsdeskundigen: algemene aspecten

3.3
Een deskundige is, kort gezegd, een persoon met bijzondere kennis en/of ervaring op een bepaald (wetenschaps)gebied.26 Er is een gevarieerd landschap aan deskundigen en soorten deskundigenonderzoek. Te denken valt aan deskundigen die de betrouwbaarheid van een getuige beoordelen, bepalen of een gebouw constructieve zwaktes kent of, zoals hier, de waarde van een onderneming bepalen. Deskundigen kunnen bovendien op verschillende wijzen betrokken zijn bij geschilbeslechting. Zij kunnen in opdracht van een partij een rapport schrijven over een kwestie (een partijdeskundige), in opdracht van beide partijen een geschil beslechten (als bindend adviseur of arbiter27) of door de rechter als deskundige worden benoemd (een gerechtsdeskundige). Deze veelzijdigheid maakt dat het lastig en wellicht ook niet zonder risico is om algemene uitspraken te doen over (de aansprakelijkheid van) deskundigen. Ik beperk mij hier dan ook specifiek tot gerechtsdeskundigen. Wel zal de rechtspraak met betrekking tot de aansprakelijkheid van bindend adviseurs van belang blijken.

3.4
Soms zijn er geschilpunten waarvan de beoordeling bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort.28 Het gaat om vraagstukken die niet met common sense, dat wil zeggen de feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels van art. 149 lid 2 Rv, kunnen worden opgelost. Is een computervirus de oorzaak van het disfunctioneren van een bepaalde industriële installatie? Wat zijn in de bouwwereld gebruikelijke ‘toleranties’ bij de plaatsing van lateien? Heeft een slachtoffer arbeidsvermogen verloren en, zo ja, hoeveel? Soms hebben partijen schriftelijke stukken in het geding gebracht aan de hand waarvan dergelijke vragen kunnen worden beantwoord of wordt een partijdeskundige ter zitting gehoord (zie art. 200 Rv). Of dat volstaat, zal onder meer afhangen van de inhoud van het partijdebat. Volstaan deze informatiebronnen niet, dan kan de betrokkenheid van een deskundige ‘van buiten’ nodig zijn.

De gerechtsdeskundige: de benoeming en de werkwijze

3.5
Op grond van art. 194 lid 1, eerste volzin, Rv kan de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen bevelen. Vooral het schriftelijke bericht, een ‘deskundigenbericht’, is in de praktijk van belang,29 al sluiten een bericht en een verhoor elkaar natuurlijk niet uit. Op grond van art. 194 lid 5 Rv kan de rechter overigens – op verzoek van een partij of ambtshalve – de gerechtsdeskundige bevelen nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te verschaffen, ook indien geen deskundigenverhoor is bevolen.30Of een deskundigenbericht een advies aan de rechter dan wel een bewijsmiddel (of beide) is, kan hier in het midden blijven.31 Het deskundigenbericht is in ieder geval een middel tot waarheidsvinding.32

3.6
Art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv verlangt, in het verlengde van het beginsel van hoor en wederhoor, overleg met partijen voorafgaand aan de benoeming van een gerechtsdeskundige. Het is vaste praktijk dat als de rechter een deskundigenbericht nodig acht, hij partijen voorafgaand aan het benoemen van de deskundige in de gelegenheid stelt om zich uit te laten over de persoon van de deskundige, de aard van de benodigde deskundigheid, het aantal te benoemen deskundigen en de te stellen vragen.33 Partijen hebben in deze fase dus de gelegenheid om zich uit te laten over, onder meer, de geschiktheid van kandidaten. Heeft een partij bijvoorbeeld twijfels over een kandidaat, bijvoorbeeld over diens onpartijdigheid, dan kan zij die uitspreken.34

3.7
Bij tussenvonnis wordt de gerechtsdeskundige benoemd, met de opdracht om bij de rechter schriftelijk bericht in te leveren (art. 194 lid 2, eerste volzin, Rv). De rechter bepaalt de inhoud van de opdracht: hij formuleert in het tussenvonnis de vragen die de gerechtsdeskundige moet beantwoorden (art. 194 lid 1, tweede volzin, Rv). De (beoogde) gerechtsdeskundige is niet verplicht de benoeming te aanvaarden, zo volgt uit art. 194 lid 4 Rv, en in de praktijk zal het ook niet tot een benoeming van een persoon komen als deze bij voorafgaande navraag niet bereid is om de benoeming te aanvaarden. De benoeming van de gerechtsdeskundige en zijn werkzaamheden berusten echter niet op een overeenkomst.35 Het gaat om een publiekrechtelijke rechtshandeling (een benoeming door een overheidsorgaan).36 Dat wordt niet anders doordat de gerechtsdeskundige wordt beloond voor zijn werkzaamheden. De aanspraak op beloning heeft een wettelijke, niet een contractuele, grondslag. Op grond van art. 199 lid 1 Rv heeft de gerechtsdeskundige aanspraak op schadeloosstelling en loon (hierna eenvoudshalve: honorarium), dat door de rechter wordt begroot en door de griffier aan de gerechtsdeskundige wordt betaald ten laste van een voorschot dat (in beginsel) door de eisende partij wordt gestort.37 Daarbij heeft de gerechtsdeskundige in beginsel dus alleen met het gerecht in kwestie (en dus met de Staat) te maken, al loopt de gerechtsdeskundige onder omstandigheden – te weten als het voorschot ontoereikend is gebleken – een incassorisico ten opzichte van de partij die de kosten moet dragen.38

3.8
De gerechtsdeskundige is gelet op een en ander niet te karakteriseren als een opdrachtnemer, niet van de Staat en niet van partijen. Bijgevolg kunnen partijen de gerechtsdeskundige niet aanspreken op grond van wanprestatie als de gerechtsdeskundige tekortschiet in de uitvoering van zijn (publiekrechtelijke) opdracht.39 Partijen zijn dus, zoals de rechtbank en het hof terecht hebben aangenomen (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor), aangewezen op onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige. Overigens wordt wel aangenomen dat de gerechtsdeskundige zijn of haar aansprakelijkheid ten opzichte van partijen contractueel kan beperken. Dat geldt in ieder geval indien partijen daarmee instemmen.40 In dat geval ontstaat, zo meen ik, een eigensoortige, niet-verbintenisscheppende overeenkomst tussen de gerechtsdeskundige en partijen, die ertoe strekt eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad die de gerechtsdeskundige ten opzichte van een partij kan hebben, te moduleren.

3.9
Van de gerechtsdeskundige wordt op grond van art. 198 lid 1 Rv onpartijdigheid verlangd. Deze eis van onpartijdigheid spreekt eigenlijk vanzelf en vloeit ook voort uit het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM.41 De gerechtsdeskundige staat ten dienste van de geschilbeslechting door de overheid en heeft dus een publieke taak.42 Die taak kan de gerechtsdeskundige alleen goed en met gezag uitvoeren als zijn of haar belangen niet verstrengeld zijn met die van een partij.

3.10
Voor deze zaak is belangrijker hoe de gerechtsdeskundige te werk moet gaan. De enigszins cryptische bepaling in art. 198 lid 2, eerste volzin, Rv luidt: “De deskundigen stellen hun onderzoek in, hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig.”43 Wie bepaalt dan of het onderzoek onder leiding van de rechter of zelfstandig wordt ingesteld? Logischerwijs is dat de rechter.44 In het Halcion II-arrest benadrukte Uw Raad onder meer met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis echter de vrijheid van de gerechtsdeskundige.45 Aan de gerechtsdeskundige moet de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor hij of zij immers verantwoordelijk is, op de hem of haar best voorkomende wijze te verrichten, aldus Uw Raad.46 De gerechtsdeskundige, niet de rechter en/of partijen, moet de aanpak bepalen, waaronder de gehanteerde methode.47 In de praktijk laat de rechter de gerechtsdeskundige ook zelfstandig te werk gaan.48 De rechter heeft – zo moet uit art. 198 lid 2, eerste volzin, BW worden afgeleid – wel een zekere instructiebevoegdheid en kan de teugels aanhalen als hij dat nodig acht.49

3.11
De gerechtsdeskundige heeft dus de nodige vrijheid, maar moet partijen wel in enige mate in het onderzoek betrekken. In algemene zin moet de gerechtsdeskundige het beginsel van hoor- en wederhoor toepassen.50 Art. 198 Rv lid 2 bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De gerechtsdeskundige hoeft daartoe volgens de rechtspraak van Uw Raad echter geen gelegenheid te geven gedurende het onderzoek en kan volstaan met inbreng voor aanvang en na afloop van het onderzoek.51 Vaste praktijk is dat partijen mogen reageren op een concept deskundigenbericht.52 De gerechtsdeskundige wordt geacht na te gaan of de reacties van partijen aanleiding geven tot aanpassing en moet in het definitieve deskundigenbericht of een bijlage daarbij toelichten waarom dat wel of niet het geval is.53

3.12
Ook over de inhoudelijke aspecten van het onderzoek valt een en ander op te merken. Ingevolge art. 198 lid 1 Rv is de gerechtsdeskundige verplicht de opdracht “naar beste weten” te volbrengen, een norm die hierna ook van belang zal blijken voor het aansprakelijkheidsregime voor de gerechtsdeskundige. Bij deze norm uit art. 198 lid 1 Rv draait het om “kennis, ervaring en attitude”.54 De gerechtsdeskundige moet de vragen uiteraard naar waarheid beantwoorden.55 Een behulpzaam criterium is dat eigenlijk niet, want de waarheid is juist nog niet aan het licht gebracht als de gerechtsdeskundige aan de slag gaat en het is ook niet of nauwelijks mogelijk om te controleren of het deskundigenbericht waarheidsgetrouw is.56 Zinniger is om na te gaan hoe de gerechtsdeskundige kan bevorderen dat de waarheid binnen bereik komt. Volgens mij gaat het daarbij om (minstens) twee aspecten.

3.13
Het eerste aspect is dat op de gerechtsdeskundige een verplichting rust om – met de middelen die daarvoor ter beschikking staan en in het licht van het concrete geschil – de rechter zo goed mogelijk adviseren. Een deskundigenbericht is dus geen standaardproduct, maar hoogwaardig maatwerk. Daarbij geldt dat de gebruiken, waaronder methoden, die in het eigen vakgebied algemeen worden aanvaard, in beginsel zullen moeten worden gevolgd, tenzij de gerechtsdeskundige kan uitleggen waarom hij of zij dat niet doet.57 In zoverre is de vrijheid van de gerechtsdeskundige dus begrensd.

3.14
Het tweede aspect is dat de bevindingen in de kern moeten berusten op wat de gerechtsdeskundige wéét, niet wat hij of zij ‘aanvoelt’: het draait om kennis en rationele argumenten. Dat betekent natuurlijk niet dat ervaring, intuïtie en inschatting geen rol mogen spelen, maar de ratio moet wel de hoofdrol spelen. Dit betekent mijns inziens ook dat de gerechtsdeskundige zich onbevangen moet opstellen. Een gerechtsdeskundige is in dat opzicht dus méér dan een vakmens die tot een bepaalde groep behoort; een gerechtsdeskundige is per definitie ook onderzoeker en moet daarom juist ook openstaan voor de mogelijkheid dat ‘het anders zit’ dan in de lijn der verwachting ligt.58 De gerechtsdeskundige moet nagaan of verzoeken of opmerkingen van partijen of van de rechter aanleiding vormen om tot andere bevindingen te komen en moet zich dus niet defensief opstellen.59 Dat geldt ook voor nieuwe informatie waarmee de gerechtsdeskundige wordt geconfronteerd.60 Verderop, in randnummer 3.36, zal ik uitleggen waarom deze aspecten van belang zijn voor de inhoud van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm.

3.15
Een motiveringsplicht kan een belangrijke bijdrage leveren aan het garanderen van voldoende kwaliteit van het deskundigenbericht. Art. 198 lid 4 Rv bepaalt dan ook dat het deskundigenbericht “met redenen omkleed” is. Uit de rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat de motivering van een deskundigenbericht kenbaar en controleerbaar moet zijn voor partijen en de rechter.61 Uw Raad heeft overigens wel geoordeeld dat de eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend kunnen zijn,62zodat aan de motivering ook niet zonder meer hoge eisen moeten worden gesteld.

Het deskundigenbericht, het partijdebat en de beslissing van de rechter

3.16
Met het indienen van het deskundigenbericht is het debat niet ten einde. Partijen mogen op de voet van art. 19 Rv reageren op het deskundigenbericht, veelal door middel van een akte of conclusie.63 Een mondelinge behandeling waarin het deskundigenbericht wordt besproken en de gerechtsdeskundige wordt gehoord, is mogelijk, zo vermeldde ik in randnummer 3.5, maar komt niet vaak voor omdat dat veelal als “omslachtig, tijdrovend en kostbaar” wordt gezien.64

3.17
Het is de rechter die mede aan de hand van het deskundigenbericht en de reacties van partijen daarop moet beslissen.65 Het deskundigenbericht hoeft niet (volledig) te worden gevolgd.66 De rechter moet nagaan of, en in hoeverre, het deskundigenbericht bruikbaar is en een marginale toetsing volstaat daarbij niet.67 Aan de hand van alle door partijen aangevoerde relevante feiten en omstandigheden moet de rechter in volle omvang toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.68

3.18
Deze ‘volle toetsing’ door de rechter is niet zonder problemen. De rechter moet bepalen of het deskundigenrapport kan worden gevolgd, maar mist nu juist de deskundigheid die de gerechtsdeskundige heeft. In de literatuur wordt wel gesproken van een ‘kennisparadox’ of ‘deskundigenparadox’.69 Bovendien kan er sprake zijn van een battle of experts, als de gerechtsdeskundige tot andere bevindingen komt dan één of meer partijdeskundigen.70 De vraag wie gelijk heeft, zal voor de rechter doorgaans moeilijk te beantwoorden zijn. Vaak zal de rechter vanuit praktisch oogpunt dan ook geneigd zijn de bevindingen van het deskundigenbericht over te nemen.71 Dat een marginale toetsing niet is toegestaan (zie het voorgaande randnummer), wordt daarbij nog wel eens over het hoofd gezien.72

3.19
Ondanks deze barrières is een eigen oordeel van de rechter over de juistheid van een deskundigenbericht tot op zekere hoogte wel degelijk mogelijk.73 De kennisparadox is reëel, maar maakt niet elke controle door de rechter illusoir.74 De rechter zou in staat moeten zijn om de volledigheid, helderheid en de logische samenhang (consistentie en coherentie) van het deskundigenbericht te beoordelen.75 Een volledige beantwoording van de vragen, een duidelijke rapportage en een logische samenhang tussen de vraagstelling, de gekozen methoden, de gehanteerde aannamen, de gebruikte gegevens en de bereikte conclusies kunnen mijns inziens van een gerechtsdeskundige worden verlangd. De rechter kan tot het oordeel komen dat het deskundigenbericht op (één van) deze punten tekortschiet, ook als de rechter niet de overtuiging heeft dat de daarin opgenomen bevindingen onjuist zijn. Wat volstaat, is het ontbreken van de overtuiging dat de bevindingen juist en bruikbaar zijn.76

3.20
Naar de huidige stand van zaken wordt van de rechter de facto echter vrij weinig verlangd als het gaat om de beoordeling van het deskundigenbericht.77 Een marginale toetsing is weliswaar niet toegestaan (randnummer 3.17 hiervoor), maar aan de motivering van de beslissing om de bevindingen van een deskundigenbericht te volgen, kunnen in beginsel geen hoge eisen worden gesteld.78 Als partijen geen (of weinig uitgewerkte) bezwaren aanvoeren tegen het deskundigenbericht en de rechter verenigt zich daarmee, dan hoeft de motivering niet meer in te houden dan dat de rechter het deskundigenbericht overtuigend vindt.79 Worden er wel bezwaren aangevoerd, dan is de inhoud van de motiveringsplicht volgens Uw Raad “afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.”80 Het initiatief ligt volgens deze rechtspraak dus bij partijen. Voor zover partijen geen concrete, uitgewerkte bezwaren aanvoeren tegen een deskundigenbericht kan de rechter dit – enigszins bot gezegd – blind volgen. Dit biedt de rechter geen sterke stimulans een eigen oordeel te vormen over de juistheid van een deskundigenbericht.81 Deze stand van zaken blijft dan ook niet zonder kritiek: een eigen, ambtshalve beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter wordt wenselijk gevonden.82 In een recent artikel wordt ook gepleit voor een meer indringende toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter met betrekking tot het deskundigenbericht.83

3.21
Wat mij betreft is een grondige bestudering en beoordeling van het deskundigenbericht door de rechter, ook eigener beweging, inderdaad gewenst. Als de uitkomst van de zaak in belangrijke mate van een deskundigenbericht afhangt, is het belangrijk dat de rechter zelf ‘grip’ heeft op wat de gerechtsdeskundige heeft gerapporteerd.84 Partijen zullen niet altijd, althans niet meer dan de rechter, de kennis in huis hebben om het deskundigenbericht op zinvolle wijze te beoordelen en daarover voldoende concrete en uitgewerkte opmerkingen te maken, tenzij zij worden bijgestaan door een partijdeskundige.85 Gelet op de kosten van de inschakeling van een partijdeskundige zou het ongewenst zijn dat de inhoudelijke beoordeling van een deskundigenbericht van diens betrokkenheid afhankelijk zou zijn. Bovendien ligt het deskundigenbericht niet volledig in het domein van partijen, zeker indien het de rechter zelf was die het initiatief nam voor het benoemen van een deskundige. De rechter zal bij zijn beroepsuitoefening doorgaans ook meer deskundigenberichten onder ogen hebben gehad dan partijen en zij mogen veronderstellen dat de rechter daarmee doorgaans raad weet. Waarom zou de rechter dan voor de beoordeling van het deskundigenbericht – en een eventueel verzoek aan de gerechtsdeskundige om toelichting of aanvulling – afhankelijk moeten zijn van de door partijen geformuleerde bezwaren? Voor de hand ligt dat de rechter ook eigener beweging het deskundigenbericht grondig bestudeert en beoordeelt en zo nodig de gerechtsdeskundige bevraagt, onafhankelijk van de bezwaren die partijen aanvoeren, en in het verlengde daarvan ook ruimte biedt voor een grondig en door hem begeleid debat over het deskundigenbericht. Een mondelinge behandeling kan daarbij een nuttig hulpmiddel zijn.86 Kiest de rechter voor een dergelijke benadering, dan hoeven partijen niet te vrezen dat de rechter het deskundigenbericht bijna ‘automatisch’ volgt.

3.22
De afdronk van het voorgaande is dat het deskundigenbericht geen instrument zonder problemen is. De bevindingen van een gerechtsdeskundige kunnen beslissend zijn voor de uitkomst van een procedure, maar het is bepaald niet zo dat de rechter bij de huidige stand van zaken wordt aangespoord om ‘grip’ te hebben op het onderzoek en de bevindingen van de gerechtsdeskundige. In de rechtspraak van Uw Raad, zo werd in het voorgaande duidelijk, (i) zijn vooral de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige benadrukt, (ii) is de motiveringsplicht van de gerechtsdeskundige vrij soepel opgevat en (iii) is de vereiste diepgang van de beslissing om het deskundigenbericht al dan niet te volgen in het algemeen gering. Bij deze stand van zaken is het in het algemeen eenvoudiger om een deskundigenbericht te volgen dan niet. Het is zeker niet uit te sluiten dat dit in de hand werkt dat foutieve deskundigenberichten vaker – dan bij meer ‘neutraal’ uitwerkende regels – ten grondslag worden gelegd aan beslissingen, vaker rechtsmiddelen (moeten) worden ingesteld die leiden tot een hernieuwd (en kostbaar) onderzoek door een andere gerechtsdeskundige en gerechtsdeskundigen vaker te maken krijgen met tuchtprocedures, aansprakelijkstellingen en aansprakelijkheidsprocedures. ‘Goedkoop’ zou in dit verband wel eens ‘duurkoop’ kunnen zijn. Mijns inziens vormt deze problematiek een belangrijk onderdeel van de achtergrond waartegen het aansprakelijkheidsvraagstuk, dat in deze zaak aan de orde is, moet worden begrepen. Aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen zijn in wezen ongewenste neveneffecten van werkelijke of gepercipieerde fouten in het deskundigenonderzoek en/of deskundigenbericht, die idealiter zo veel mogelijk worden opgelost in de procedure waarin de gerechtsdeskundige is benoemd. Met dat in het achterhoofd zal ik nu het aansprakelijkheidsregime voor gerechtsdeskundigen bespreken.

De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: algemeen

3.23
Een gerechtsdeskundige kan ten opzichte van partijen aansprakelijk zijn voor fouten. Anders dan in sommige andere rechtsstelsels,87 geldt in Nederland niet dat een gerechtsdeskundige geheel of gedeeltelijk immuun is voor aansprakelijkheid. Integendeel, de hiervoor in randnummer 3.12 besproken eis dat de gerechtsdeskundige zijn of haar opdracht naar beste weten volbrengt, is volgens de wetsgeschiedenis juist vooral opgenomen met het oog op de eventuele aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen.88 Het komt ook voor dat gerechtsdeskundigen aansprakelijk worden gesteld door partijen, zoals in de onderhavige procedure, maar daadwerkelijke aansprakelijkheidsprocedures zijn schaars.89

3.24
Hierna zal ik eerst ingaan op de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm (randnummers 3.25 tot en met 3.36 en daarna op de vraag of er aanleiding is tot het aannemen van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid (randnummers 3.37 tot en met 3.44). Omdat partijen de schade als gevolg van fouten in een deskundigenbericht kunnen beperken door het naar voren brengen van bezwaren daartegen en het instellen van rechtsmiddelen tegen op dat deskundigenbericht gebaseerde beslissingen, speelt de schadebeperkingsplicht een bijzondere rol. Daarop zal ik separaat ingaan (randnummers 3.45 en 3.46).

De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: de zorgvuldigheidsnorm

3.25
De rechtbank en in haar voetspoor het hof lijken bij de formulering van de zorgvuldigheidsnorm (randnummers 2.4 en 2.16 hiervoor) aansluiting te hebben gezocht bij het in 2012 door Uw Raad gewezen arrest PricewaterhouseCoopers/ […].90 In dat arrest was niet de aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige aan de orde, maar de aansprakelijkheid van een bindend adviseur die een waardering had gemaakt van aandelen. Uw Raad overwoog dat bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen en dat zij, indien zij als beroepsbeoefenaar optreden, tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht.91 Daaraan voegde Uw Raad toe dat het van de omstandigheden van het geval afhankelijk is wat de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen in concreto meebrengt, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst (ik lees: gewicht) van de betrokken belangen.92 De meeste elementen van deze maatstaf lijken mij duidelijk. Wat onder ‘de positie van de opdrachtnemer’ moet worden verstaan, is echter minder helder. Vermoedelijk wordt hiermee onder meer gerefereerd aan het beroep of de branche van de opdrachtnemer en de specifieke verplichtingen die daaruit voortvloeien, zoals de medische-professionele standaard voor een arts.93

3.26
Deze formulering van de zorgvuldigheidsnorm lijkt mij op hoofdlijnen ook toepasbaar waar het gaat om de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen.94 Een bezwaar daartegen schuilt mijns inziens in ieder geval niet in het feit dat de grondslag voor aansprakelijkheid voor bindend adviseurs en gerechtsdeskundigen verschilt.95 De gerechtsdeskundige is anders dan de bindend adviseur geen opdrachtnemer van partijen en kan door hen daarom niet op de voet van art. 7:401 jo. 6:74 BW worden aangesproken wegens wanprestatie (randnummer 3.8 hiervoor). De grondslag voor aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ten opzichte van partijen zal moeten worden gevonden in art. 6:162 BW. Ik zie echter geen reden om aan dit verschil consequenties te verbinden als het gaat om de inhoud van de te opzichte van partijen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Een verschil dat wel van belang is, is dat een bindend adviseur beslist. Getuige het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] leidt dat niet tot een andere zorgvuldigheidsnorm, maar wel tot een hogere drempel voor aansprakelijkheid. Daarop zal ik in randnummers 3.39 en 3.40 hierna nader ingaan.

3.27
Hoewel de zorgvuldigheidsnorm uit het arrest PricewaterhouseCoopers/ […] mijns inziens dus een goede basis vormt, maak ik daarbij wel twee kanttekeningen.

3.28
De eerste kanttekening is dat, als gezegd, de gerechtsdeskundige niet alleen een vakmens is, maar ook een onderzoeker (randnummer 3.14 hiervoor). Dat brengt mijns inziens mee dat voor wat betreft attitude méér van de gerechtsdeskundige mag worden verwacht dan van een redelijk handelende vakgenoot onder alledaagse omstandigheden. Het draait niet alleen om de kennis en ervaring van de gerechtsdeskundige, maar ook om de wijze waarop het onderzoek wordt aangepakt en de wijze waarop de gerechtsdeskundige omspringt met opmerkingen en verzoeken van partijen. Verlangd mag worden dat de gerechtsdeskundige onbevangen en niet defensief te werk gaat, zeker wanneer hij of zij wordt geconfronteerd met nieuwe gegevens.

3.29
De tweede kanttekening is dat Uw Raad in het arrest Staat/ […]96 heeft (i) bevestigd – wat ook voor de hand lag – dat de maatstaf ‘naar beste weten’ uit art. 198 Rv ook van belang is voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van de gerechtsdeskundige en (ii) gewezen op het belang van de vrijheid en zelfstandigheid van de gerechtsdeskundige. In die zaak was aan de orde of de Raad voor de Kinderbescherming – die aan de rechter advies in de zin van art. 810 lid 1 Rv had uitgebracht – onrechtmatig had gehandeld jegens de moeder van een minderjarig kind, door onvoldoende onderzoek te doen naar het risico dat de vader zich schuldig maakt of zal maken aan seksueel misbruik van dat kind. De moeder had een verklaring voor recht met die strekking gevorderd. Uw Raad overwoog onder meer dat “[i]ndien de Raad [voor de Kinderbescherming, A-G] op de voet van art. 810 lid 1 Rv door de rechter om advies wordt gevraagd, geldt wat betreft de eisen waaraan het onderzoek van de Raad dient te voldoen, geen andere maatstaf dan die welke geldt voor het onderzoek van een deskundige die door de rechter op de voet van art. 198 Rv wordt benoemd. De Raad dient de hem door de rechter opgedragen taak dan ook naar beste weten te volbrengen.”97 Daarop liet Uw Raad – onder verwijzing naar het arrest Halcion II98 – volgen dat aan door de rechter ingeschakelde deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten.99 Ook overwoog Uw Raad dat een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd.100

3.30
Wellicht kan de abstracte zorgvuldigheidsnorm nog enigszins worden uitgewerkt door verschillende categorieën verwijten in beschouwing te nemen. Een verwijt kan bijvoorbeeld betrekking hebben op:
(i) de vereiste onpartijdigheid;
(ii) de methodologie en aannames die zijn gehanteerd;
(iii) de gegevens die wel of niet bij het onderzoek zijn betrokken;
(iv) de toepassing van hoor- en wederhoor;
(v) de conclusies die zijn getrokken; en
(vi) de aan de rechter gegeven voorlichting.

Binnen de ene categorie zal sneller dan binnen de andere categorie boven twijfel zijn verheven dat de deskundige de hiervoor beschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, omdat zij van elkaar verschillen voor wat betreft de mate van vrijheid die de gerechtsdeskundige geniet.

3.31
Categorie (i) Onpartijdigheid is wellicht het belangrijkste vereiste dat kan worden gesteld aan een deskundige en aan de wijze waarop de deskundige zijn of haar onderzoek verricht. Ik verwijs naar randnummer 3.9 hiervoor. Vooringenomenheid en belangenverstrengeling zijn taboe. Dat moet (en zal) elke deskundige ook beseffen. De deskundige komt in dit opzicht geen vrijheid toe.

3.32
Categorie (ii) De gekozen methodologie en gehanteerde aannames zijn bij uitstek het terrein van de deskundige: zijn of haar kennis, ervaring, inschattingsvermogen spelen daarbij een grote rol.101 Aan de deskundige komt mijns inziens juist op dit terrein de vrijheid toe.102 De deskundige zal de op dit punt gemaakte keuzes wel moeten motiveren voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is.103 De deskundige zal op dit vlak niet snel een verwijt kunnen worden gemaakt, tenzij duidelijk is dat de gehanteerde methode, gelet op de vraagstelling, geen valide antwoorden kan genereren en/of de gehanteerde aannamen niet houdbaar zijn.104

3.33
Categorie (iii) Volgens Uw Raad geldt “dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn.”105 Ik betwijfel echter of de gerechtsdeskundige daarbij een grote mate van vrijheid heeft. Welke gegevens wel en niet van belang zijn, zou mijns inziens moeten worden afgebakend aan de hand van de vraagstelling, de gekozen methode, de gehanteerde aannamen en het materiaal dat aan de deskundige ter beschikking is gesteld. Dit zorgt voor een logische samenhang. Zijn bepaalde gegevens in het licht van de vraagstelling en methode relevant én beschikbaar, dan zullen zij in beginsel moeten worden gebruikt. Zijn bepaalde gegevens niet relevant, dan moeten zij in beginsel buiten beschouwing blijven.

3.34
Categorie (iv) De deskundige moet hoor- en wederhoor toepassen bij zijn onderzoek en moet, voorafgaand aan het trekken van definitieve conclusies, zich ervan vergewissen dat partijen in voldoende mate op de voorlopige bevindingen hebben kunnen reageren (randnummer 3.11 hiervoor). De keuze om dit niet te doen, heeft de gerechtsdeskundige niet. In zoverre komt de gerechtsdeskundige dus geen vrijheid toe. Tegelijkertijd geldt de rechter fouten op dit vlak doorgaans zal herstellen, zodat het moeilijk voorstelbaar is dat deze daadwerkelijk tot een aansprakelijkheidsprocedure zullen leiden.

3.35
Categorie (v) De conclusie moet in beginsel logisch-deductief voortvloeien uit de gegevens die de gerechtsdeskundige heeft gebruikt, in combinatie met de vraagstelling, methoden en aannamen. Niet zelden zal de gerechtsdeskundige echter ook beoordelingsruimte hebben. Als een gerechtsdeskundige bijvoorbeeld moet bepalen of de constructie van een gebouw adequaat is met het oog op het risico van aardschokken, dan zal er van een zuiver logische redenering vermoedelijk geen sprake kunnen zijn en speelt inschattingsvermogen een belangrijke rol. De aard van de vraagstelling en van de methode is beslissend voor de vrijheid die op dit punt aan de gerechtsdeskundige toekomt.

3.36
Categorie (vi) Tot slot is een goede voorlichting van de rechter wellicht de kern van wat een deskundige moet doen: hij of zij moet de rechter helpen een beslissing te nemen op basis van betrouwbare informatie.106 De rechter is zo bezien de belangrijkste lezer van het rapport, zodat het rapport door de rechter goed moet kunnen worden begrepen en het de rechter niet op het verkeerde been mag zetten. De deskundige moet stellig zijn waar dat kan en moet voorzichtig zijn waar stelligheid niet past. Van een deskundige mag mijns inziens worden verwacht dat hij of zij zich actief moeite getroost ervoor te zorgen dat de bevindingen betrouwbare antwoorden opleveren op de door de rechter gestelde vragen. Dat kan mijns inziens meebrengen dat de gerechtsdeskundige onder omstandigheden heropening van het onderzoek moet adviseren waar hem of haar nieuwe informatie of nieuwe argumenten bereiken die een nieuw licht werpen op de zaak. De gerechtsdeskundige moet zich ook dan onbevangen en dus niet defensief opstellen met betrekking tot de opmerkingen van partijen (randnummer 3.14 hiervoor). Bovendien moet het de rechter aan de hand van het deskundigenbericht of de toelichting of aanvulling daarop duidelijk worden waarom de opmerkingen van partijen wel of niet terecht zijn. Als de voorlichting tekortschiet, kan de gerechtsdeskundige zich niet erachter verschuilen dat de rechter genoegen heeft genomen met het deskundigenbericht.

De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige: een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid?

3.37
Een belangrijk verschil tussen de benadering van de rechtbank en de benadering van het hof is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de gerechtsdeskundige alleen aansprakelijk is als de gerechtsdeskundige een ernstige fout heeft gemaakt en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (randnummer 2.4 hiervoor). Ook in de literatuur is een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid aanwezig geacht (als positief recht) of bepleit (als wenselijk recht).107 Hoewel het oordeel van het hof op dit punt in cassatie niet ter discussie staat, zie ik gelet op deze literatuur wel aanleiding om op dit onderwerp nader in te gaan. Wat mij betreft is een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen geldend noch wenselijk recht.

3.38
Uit de rechtspraak van Uw Raad die hiervoor in randnummer 3.29 werd aangehaald, volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met het oordeel dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk is, in die zin dat de rechter rekening moet houden met de vrijheid en zelfstandigheid die de gerechtsdeskundige in het algemeen toekomt. Dat brengt mee dat in het algemeen niet snel kan worden geoordeeld dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Een grond voor dat oordeel kan in ieder geval niet gelegen zijn in het enkele feit dat de gerechtsdeskundige ook andere keuzes had kunnen maken en/of ook tot andere bevindingen had kunnen komen. Dat tegen de inhoud van een deskundigenbericht een valide argument kan worden ingebracht, brengt dus nog niet mee dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt. Daaruit is mijns inziens echter niet af te leiden dat voor de aansprakelijkheid van gerechtsdeskundigen een verhoogde drempel geldt.108 Waar de gerechtsdeskundige weinig of geen vrijheid heeft, zoals op sommige punten geldt (randnummers 3.30 tot en met 3.36 hiervoor), is voor terughoudendheid geen grond. Mijns inziens kan een gerechtsdeskundige naar geldend recht dus ook aansprakelijk zijn voor een fout die niet ‘ernstig’ is en waarvan hem of haar ook geen ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Hierbij kan worden gedacht aan een kleine rekenfout die – hoewel het een menselijke fout betreft die een ieder in moreel opzicht kan worden vergeven – een partij wel schade berokkent. Zo’n rekenfout is niet zorgvuldig en stemt niet overeen met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.109 Dat de fout door deze gerechtsdeskundige in de context van een gerechtelijke procedure wordt gemaakt, is mijns inziens geen reden om anders te oordelen. Mij ontgaat waarom de benadeelde en niet de gerechtsdeskundige de schade als gevolg van een dergelijke fout zonder meer – afgezien van de hierna te bespreken schadebeperkingsplicht – zou moeten dragen. Daarmee zou ook de prikkel tot zorgvuldigheid die het gevolg is van mogelijke aansprakelijkheid verzwakken.

3.39
Als de gerechtsdeskundige wordt vergeleken met functionarissen wier blootstelling aan aansprakelijkheid wél is beperkt door een verhoogde drempel, dan wordt duidelijk dat er belangrijke verschillen zijn. Een eerste aanknopingspunt voor een vergelijking is het arrest dat hiervoor al werd besproken, PricewaterhouseCoopers/ […]. Uw Raad formuleerde in dat arrest een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van bindend adviseurs. Door bindend adviseurs gemaakte fouten kunnen eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een van de) opdrachtgevers leiden (dan wel een gegrond verweer opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding), indien het in hun verhouding tot (een van de) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden.110 Een minder strikte maatstaf zou volgens Uw Raad tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aantasten.111

3.40
De ratio van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid lijkt dus te zijn dat de bindend adviseur een beslissing neemt.112 Partijen moeten zich in beginsel bij een bindend advies neerleggen, behoudens de in de wet voorziene mogelijkheden om de beslissing aan te vechten. De bindend adviseur die een knoop doorhakt, moet dat bovendien in vrijheid en onbevangenheid kunnen doen en niet al te zeer vrezen aansprakelijk te worden gesteld, want beslissen is risico’s nemen. Vergelijkbare argumenten worden aangedragen voor de persoonlijke immuniteit van rechters113 en de beperkte staatsaansprakelijkheid wegens onjuiste beslissingen.114 Hetzelfde geldt voor de terughoudendheid met betrekking tot de aansprakelijkheid van arbiters.115 Wat dáár ook van zij, dergelijke argumenten kunnen in ieder geval niet ten grondslag worden gelegd aan een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid van een gerechtsdeskundige, want de gerechtsdeskundige beslist niet en neemt dus ook niet de daarmee gepaard gaande risico’s.116 Uiteraard moet ook een gerechtsdeskundige in vrijheid en onbevangenheid te werk kunnen gaan, maar de taakuitoefening van de gerechtsdeskundige (het zo goed mogelijk voorlichten van de rechter) zal vermoedelijk minder snel te lijden hebben onder de dreiging van aansprakelijkheid dan de taakuitoefening van de rechter, arbiter of bindend adviseur (het definitief en eenduidig bepalen van een rechtstoestand). De gerechtsdeskundige is bij zijn of haar voorlichting immers niet gehouden om tot een stellig, eenduidig en finaal antwoord te komen indien hij of zij dat eigenlijk niet goed mogelijk acht. De gerechtsdeskundige mag voorzichtig zijn en mag verschillende aspecten belichten, zonder verantwoordelijkheid te hoeven nemen voor een eindoordeel.

3.41
Iets beter te vergelijken met de gerechtsdeskundige is de door de Ondernemingskamer benoemde functionaris als bedoeld in art. 2:350 e.v. BW, die belast is met het onderzoek in een enquêteprocedure (hierna: de ‘OK-onderzoeker’). De OK-onderzoeker heeft tot taak om onderzoek te doen “naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak” (art. 2:345 lid 1 BW). Volgens de door de Ondernemingskamer opgestelde Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures117kan het onderzoek tot doel hebben: “opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid” en “sanering en herstel van gezonde verhoudingen door naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen te treffen maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon.” Hoewel de OK-onderzoeker dus net als de gerechtsdeskundige een door de rechter benoemde onderzoeker is, is diens taak minder nauw omschreven en gaat de uitoefening van die taak gepaard met veel vrijheid, ook waar het gaat om de vraag wat er precies moet worden onderzocht.118 De OK-onderzoeker hoeft zich niet te beperken tot de bezwaren die de Ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan het toewijzen van het enquêteverzoek.119 Bovendien schuurt de uitoefening van die taak aan tegen het vellen van een normatief oordeel120 en verlangt zij een zekere bemoeienis met de verhoudingen binnen de onderneming. Tot dat laatste behoort mogelijkerwijs zelfs het beproeven van een schikking, hoewel dat niet onomstreden is.121 In mijn woorden: de OK-onderzoeker heeft een behoorlijk heikele taak, die gepaard gaat met moeilijkheden en risico’s. Zo bezien verbaast het niet dat art. 2:351 lid 5 BW sinds 2012 de aansprakelijkheid van de OK-onderzoeker beperkt. Volgens deze bepaling zijn “[d]e met het onderzoek belaste personen (…) niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G) Volgens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van deze bepaling vooral gelegen in het bevorderen van de verzekerbaarheid van het aansprakelijkheidsrisico.122 Naar mijn mening is er geen grond voor een analoge toepassing van deze beperking op de aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige, omdat de taakstelling van de gerechtsdeskundige uiteindelijk toch een aanzienlijk andere is. De gerechtsdeskundige moet doorgaans vrij specifieke vragen beantwoorden en, anders dan bij de OK-onderzoeker, ligt die beantwoording in de regel niet zeer dicht aan tegen het vellen van een normatief oordeel. De gerechtsdeskundige heeft ook geen taak op het vlak van “sanering en herstel van gezonde verhoudingen”. De daarmee gepaard gaande moeilijkheden en risico’s ontloopt de gerechtsdeskundige, zodat er ook geen grond is voor een dienovereenkomstige bescherming.

3.42
Ik besteed ook aandacht aan de posities van bestuurders van rechtspersonen en van faillissementscuratoren. De vergelijking met de posities van deze functionarissen maakt duidelijk dat de positie van de gerechtsdeskundige een andere is. Een bestuurder van een rechtspersoon is – heel kort gezegd – alleen aansprakelijk voor fouten als hem of haar een (persoonlijk) ernstig verwijt valt te maken.123 Een faillissementscurator komt, voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn of haar taak niet is gebonden aan regels, “in beginsel een ruime mate van vrijheid toe” en is alleen persoonlijk aansprakelijk (dus afgezien van aansprakelijkheid van de faillissementsboedel) indien hij of zij niet heeft gehandeld “zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.”124 Kenmerkend voor de taak van zowel de bestuurder als de faillissementscurator is dat relatief snel handelen en risico’s nemen op basis van incomplete informatie (en soms op onbekend terrein) daarvan inherent deel uitmaakt. Een onderneming kan zonder risico’s, soms grote risico’s, niet bestaan; de welvaart die een onderneming genereert dus ook niet. Als bestuurders en faillissementscuratoren als leidraad zouden krijgen om vergissingen tot een minimum te beperken op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, dan zouden zij alle risico’s zo veel mogelijk moeten mijden. Zij zouden dan, in de woorden van Uw Raad (in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid) “hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.”125 Maatschappelijk is niet een minimale aanvaarding van risico’s gewenst, maar een optimale aanvaarding van risico’s, een balans tussen verwachte kosten en verwachte baten.126 Zonder pogingen om bijvoorbeeld machines te ontwikkelen die mogelijk nooit de markt zullen bereiken, zullen geen machines worden ontwikkeld. Zonder (mogelijk tevergeefse) pogingen om failliete vennootschappen te laten doorstarten, zullen geen failliete rechtspersonen doorstarten. Te veel voorzichtigheid leidt tot een maatschappelijk welvaartsverlies.

3.43
Voor de taakvervulling van de gerechtsdeskundige is dat anders. Ook daar draait het om een optimaal risiconiveau en niet om een minimaal risiconiveau. Het optimale risiconiveau voor een gerechtsdeskundige ligt echter aanzienlijk lager dan voor bestuurders en faillissementscuratoren. De meerwaarde van de werkzaamheden van de gerechtsdeskundige is gelegen in de vergroting van het inzicht en verbetering van de kennis van de rechter met betrekking tot een bepaald vraagstuk. Fouten van de gerechtsdeskundige kunnen het goede begrip van de rechter verstoren en leiden tot onjuiste beslissingen, die dan weer kunnen leiden tot het instellen van rechtsmiddelen en hernieuwde deskundigenonderzoeken of, erger, onjuiste beslissingen die in stand blijven, met alle kosten van dien. Dat een gerechtsdeskundige te voorzichtig te werk is gegaan, zal niet snel kunnen worden gezegd. Waar bestuurders en faillissementscuratoren expliciet enige ruimte moeten krijgen om fouten te maken zonder persoonlijk aansprakelijk te zijn, bij gebreke waarvan zij hun taak eigenlijk niet goed kunnen uitoefenen, is er geen goede reden om die ruimte (in dezelfde mate) te gunnen aan gerechtsdeskundigen.

3.44
Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid is ook niet nodig om te voorkomen dat een aansprakelijkheidsprocedure wordt misbruikt om buiten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een extra rechtsgang mogelijk te maken.127 Met een aansprakelijkheidsprocedure tegen een gerechtsdeskundige kan een partij niet de beslissing die op diens deskundigenbericht is gebaseerd, ongedaan maken. Overigens zijn er ook geen gegevens die erop wijzen dat aansprakelijkheidsprocedures tegen gerechtsdeskundigen op grote schaal in deze zin worden ‘misbruikt’. Zo’n aansprakelijkheidsprocedure zal alleen kansrijk zijn als zij betrekking heeft op fouten van de gerechtsdeskundige en niet op beslissingen van de rechter. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de gerechtsdeskundige de rechter niet goed heeft voorgelicht en de rechter als gevolg daarvan op het verkeerde spoor is gebracht. Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid voegt daar mijns inziens niets aan toe.

De schadebeperkingsplicht: het naar voren brengen van bezwaren en het instellen van rechtsmiddelen

3.45
Is de deskundige aansprakelijk wegens een beroepsfout, dan is daarmee nog niet gegeven dat de partij die daardoor is benadeeld haar schade volledig vergoed zal krijgen. De schadebeperkingsplicht speelt hier een wezenlijke rol.128 Van een partij mag worden verwacht dat zij redelijke schadebeperkende maatregelen neemt.129 Daartoe moet zij de bezwaren tegen de werkwijze of bevindingen van de deskundige zo veel mogelijk aan de orde stellen in de procedure waarin het deskundigenonderzoek is gelast, mits zij daartoe (al) in staat is. Laat zij dat desondanks na, dan moet de rechter bij de toepassing van art. 6:101 BW daarmee in beginsel rekening houden door een lagere schadevergoeding tot te kennen.130 Het is echter niet altijd reëel om te verwachten dat een partij haar bezwaren – als zij die op dat moment al voor ogen heeft – op een zodanige wijze onder woorden kan brengen dat de rechter gaat twijfelen aan de juistheid van het deskundigenbericht. Daarbij moet worden bedacht dat de rechter veelal een (sterke) neiging zal hebben om het deskundigenbericht te volgen (randnummers 3.18 tot en met 3.20 hiervoor). De invloed van partijen moet dan ook niet worden overschat. Dat de gevolgen van een fout van een gerechtsdeskundige op grond van de schadebeperkingsplicht geheel voor rekening van de benadeelde partij moeten blijven, zal zich daarom, zo meen ik, niet al te snel voordoen.

3.46
Een stap verder is van de benadeelde partij verlangen dat zij een rechtsmiddel instelt indien de rechter een volgens die partij onjuist deskundigenbericht heeft gevolgd. Ik zou menen dat indien een partij meent dat een uitspraak in eerste aanleg onjuist is als gevolg van een onjuist deskundigenbericht, het instellen van hoger beroep doorgaans mag worden verwacht. In hoger beroep is immers herstel mogelijk. Voor het instellen van cassatieberoep ligt dit genuanceerder. De kansen in cassatie zijn in het algemeen vrij gering. De waardering van een deskundigenbericht betreft een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.131 Bovendien geldt volgens de rechtspraak van Uw Raad dat aan de motivering van een dergelijk oordeel in beginsel geen strenge eisen worden gesteld (randnummer 3.20 hiervoor). Daarom zal van een partij niet in alle gevallen kunnen worden verlangd dat zij cassatieberoep instelt. Kon van een partij het instellen van een rechtsmiddel worden verlangd en heeft zij dat niet gedaan, dan hoeft dat overigens niet ertoe te leiden dat de schade volledig voor haar rekening komt. Het ligt namelijk voor de hand dat de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure in zijn beoordeling betrekt hoe kansrijk dat rechtsmiddel zou zijn geweest. In het geval van een cassatieberoep speelt daarbij de zojuist genoemde terughoudende toetsing in cassatie een rol.

Samenvatting

3.47
Ik kan nu de balans opmaken:

(i) Een deskundigenbericht is een instrument voor de rechter om voorgelicht te worden waar de beoordeling van geschilpunten bijzondere kennis verlangt die niet tot het domein van de rechter behoort. Niet zelden is het deskundigenbericht beslissend voor de uitkomst van de zaak. Daarom is het van belang dat de rechter ‘grip’ houdt op de werkzaamheden en bevindingen van de gerechtsdeskundigen door het deskundigenbericht grondig te analyseren – ongeacht welke bezwaren partijen aanvoeren – en een gedegen debat daarover te faciliteren. Kiest de rechter een dergelijke benadering, dan zal het vermoedelijk niet snel voorkomen dat een gerechtsdeskundige aansprakelijk wordt gesteld door een ontevreden partij.

(ii) Wordt een gerechtsdeskundige toch aansprakelijk gesteld, dan kan bij de vaststelling van de aansprakelijkheid wat mij betreft worden aangesloten bij de maatstaven die het hof heeft gehanteerd, met enkele toevoegingen. De grondslag voor aansprakelijkheid is, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de onrechtmatige daad. De zorgvuldigheidsnorm voor de gerechtsdeskundige komt samengevat op het volgende neer. Het eerste aanknopingspunt is de uit art. 198 lid 1 Rv voortvloeiende wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Het tweede aanknopingspunt is dat de gerechtsdeskundige de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Hierin ligt mijn inziens besloten dat van een gerechtsdeskundige niet alleen de attitude van een vakmens mag worden verwacht, maar ook de attitude van een onderzoeker, waaronder een voldoende onbevangenheid en het streven om de rechter zo goed mogelijk voor te lichten. Wat de vereiste zorg in concreto inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige (zoals diens beroep en de daarvoor geldende regels) en de aard en het gewicht van de betrokken belangen. Hierbij geldt dat – nu aan de gerechtsdeskundige de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten – een onderzoek niet onzorgvuldig is op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd.

(iii) Volgens het geldende recht is de gerechtsdeskundige niet pas aansprakelijk indien hij of zij een ernstige fout heeft gemaakt waarvan hem of haar een ernstig verwijt valt te maken. Voor een dergelijke verhoogde drempel voor aansprakelijkheid bestaat mijns inziens ook geen aanleiding.

4. De ontvankelijkheid van [de vrouw] in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium

4.1
Het cassatieberoep is, als gezegd (randnummer 2.34 hiervoor) gericht tegen zowel [verweerder 1] als Adagium. Hiervoor, in randnummer 2.3, constateerde ik dat de rechtbank in rov. 6.3. van het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft geoordeeld dat de vorderingen van [de vrouw] moeten worden afgewezen voor zofver zij zijn ingesteld tegen Adagium.132 [de vrouw] heeft Adagium niet in het hoger beroep betrokken133 en (dus ook) geen grieven gericht tegen het oordeel in rov. 6.3. van het genoemde tussenvonnis, zodat de vorderingen van [de vrouw] voor zover deze zijn ingesteld tegen Adagium niet meer kunnen worden toegewezen.134 Daaruit volgt dat [de vrouw] geen belang heeft bij haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium. Mijns inziens dient [de vrouw] in zoverre dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep135

5
Bespreking van het cassatiemiddel
(.... red. LSA LM)

6
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [de vrouw] in haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium en, voor zover het cassatieberoep is gericht tegen [verweerder 1] , tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. ECLI:NL:PHR:2022:298