RBNNE 180919 verzoek voorl. desk. bericht terwijl desk. bericht op verzoek van wederpartij al is toegewezen; ontbreken belang, i.s.m. goede procesorde; afwijzing

RBNNE 180919 verzoek voorl. desk. bericht terwijl desk. bericht op verzoek van wederpartij al is toegewezen; ontbreken belang, i.s.m. goede procesorde; afwijzing

2 De feiten

2.1.
[A] heeft in 1996 als vijfjarig kind haar rechter onderarm gebroken door een val van een tuinrekje. Zij is destijds onderzocht en behandeld in het MCL. Uit een deskundigenbericht van 18 november 2009 van prof. dr. [B] , orthopedisch chirurg (hierna: [B] ) is gebleken dat daarbij een fout is gemaakt, omdat een radiuskopluxatie over het hoofd is gezien (hierna: de fout). Medirisk heeft bij brief van 12 mei 2010 namens MCL erkend dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van de fout. Vervolgens hebben partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de hoogte van de schade die [A] als gevolg van de fout heeft geleden c.q. zal lijden.

2.2.
Bij brief van 4 juni 2013 heeft (de advocaat van) [A] aan (het schaderegelingsbureau dat was ingeschakeld door) MCL en Medirisk het volgende, voor zover van belang, geschreven:

" ( ... ) In een telefoongesprek van 12 september 2012 hebben uw kantoorgenote, mevrouw mr. E.M.S. Sinnige, en ik gesproken over het verdere vervolg. Ik heb haar in dat gesprek gezegd dat ik (in verband met op dat moment recente behandelingen) mijn medisch adviseur zou vragen of er sprake is van een medische eindtoestand. Mijn medisch adviseur heeft mij dat inmiddels bevestigd. De meest recente medische informatie treft u in gesloten couvert aan ter attentie van uw medisch adviseur. ( ... )".

2.3.
Bij brief van 2 maart 2015 heeft (de advocaat van) [A] een schade-inventarisatie naar (het schaderegelingsbureau van) MCL en Medirisk gestuurd, onder andere met het oog op een minnelijke regeling. Daarbij wordt gerefereerd aan het rapport van [B] en de conclusies daarin, onder andere met betrekking tot het percentage blijvende invaliditeit.

2.4.
Op 12 juni 2018 heeft [A] een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt (zaaknummer: C/17/161655 / HA ZA 18-155) jegens MCL en Medirisk om de schade te laten vaststellen (hierna: de bodemprocedure, ook wel de schadestaatprocedure). In de dagvaarding van de bodemprocedure heeft [A] geschreven: "Thans is bij mevrouw [A] sprake van een medische eindtoestand." In de bodemprocedure is inmiddels geconcludeerd voor repliek en voor dupliek en op 14 augustus 2019 dienden partijen zich uit te laten ex artikel 2.11 procesreglement.

2.5.
Naar aanleiding van de dagvaarding in de schadestaatprocedure, hebben MCL en Medirisk op 17 september 2018 een verzoekschriftprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht (zaaknummer: C/17/163087/ HA RK 18/85), in het bijzonder tot benoeming van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige. [A] heeft verweer gevoerd tegen het bevelen van een deskundigenbericht en daarbij verzocht om bij toewijzing van het verzoek [B] te benoemen om (opnieuw) het letsel van [A] vast te stellen. Bij beschikking van 13 december 2018 (geen publicatie bekend, red LSA LM) heeft de rechtbank overwogen dat zij de door MCL en Medirisk voorgestelde verzekeringsarts [C] en arbeidsdeskundige [D] zou gaan benoemen. Tevens heeft de rechtbank in r.o. 3.5 geoordeeld dat [B] niet tot deskundige zal worden benoemd, "omdat het onderzoek niet gaat om het vaststellen van letsel of een medische eindsituatie". Bij beschikking van 28 februari 2019 (geen publicatie bekend, red LSA LM) zijn voornoemde verzekeringsarts en arbeidsdeskundige benoemd en is de vraagstelling aan deze deskundigen vastgesteld. De verzekeringsarts is enkele weken geleden begonnen met het door hem te verrichten onderzoek en is daar thans nog mee bezig.

3 Het verzoek

3.1.
[A] heeft de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenbericht in de zin van artikel 202 Rv te bevelen en als deskundige te benoemen [B] , en voorts verzekeringsarts [E] en arbeidsdeskundige [F] . Daarbij verzoekt [A] gebruik te maken van vragenlijsten die zij als producties in het geding heeft gebracht.

3.2.
[A] heeft - kort samengevat - het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Gelet op de toenemende pijnklachten van [A] in 2012 en de behandelingen die zij naar aanleiding daarvan heeft moeten ondergaan was er, anders dan [B] in zijn rapport van 2009 heeft vastgesteld, in 2009 van een medische eindsituatie geen sprake. Dat rapport uit 2009 is als uitgangspunt genomen voor de schadestaatprocedure. Daarom is noodzakelijk dat de voor de beslissing van het geschil relevante feiten worden vastgesteld, namelijk wat het precieze letsel is van [A] ten gevolge van de ernstige medische fout van ruim twintig jaar geleden. Daarna dienen de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige vast te stellen tot welke beperkingen de fout heeft geleid. Met de door haar verzochte voorlopige deskundigenberichten beoogt [A] beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de bodemprocedure tegen het MCL en Medirisk voort te zetten, althans - zo heeft [A] ter zitting aangevoerd - beoogt [A] het oordeel van de bodemrechter in de schadestaatprocedure beter te kunnen beoordelen.

3.3.
MCL en Medirisk voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
De rechtbank stelt voorop dat een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv ertoe strekt de verzoekende partij door middel van het uit te brengen deskundigenbericht bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die hij in een eventueel te beginnen of reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten. Voorts geldt dat een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ter zake moet dienen en voldoende concreet moet zijn en feiten moet betreffen die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden.

4.2.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht moet in beginsel worden toegewezen. Dit is slechts anders als de rechter van oordeel is dat verzoeker geen belang bij het verzoek heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW, wanneer het verzoek in strijd is met een goede procesorde, als de bevoegdheid misbruikt wordt of als het verzoek afstuit op een ander door de rechtbank zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek moet worden afgewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.3.
Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht stelt de rechtbank het volgende vast ten aanzien van de gang van zaken rond de bodemprocedure. [A] heeft de schadestaatprocedure in 2018 aanhangig gemaakt en heeft daarbij het deskundigenrapport uit 2009 van [B] tot uitgangspunt voor de procedure genomen. Ze heeft gesteld dat sprake is van een medische eindsituatie. Wel heeft [A] aangegeven dat sprake is van verergering van haar pijnklachten en beperkingen en dat zij in dat verband in 2012 medische consulten en behandelingen heeft moeten ondergaan. [A] heeft partijdeskundigen ingeschakeld, kennelijk ter beantwoording van de vraag naar de schade-omvang. Hierna hebben MCL en Medirisk aan de rechtbank verzocht een onafhankelijke verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige te benoemen, welk verzoek door de rechtbank is gehonoreerd. [A] heeft (pas) in die verzoekschriftprocedure verzocht om dan ook weer [B] te benoemen, omdat de klachten na het rapport van [B] van 2009 in de loop der jaren zijn verergerd, zodat volgens [A] in 2009 geen sprake is van een medische eindsituatie terwijl dit in 2018 wel het geval is. Dat verzoek van [A] is in de beschikking van 13 december 2018 niet gehonoreerd door de rechtbank.

4.4.
Voornoemde beslissing van de rechtbank om [B] niet te benoemen komt neer op een afwijzing van het verzoek. [A] had dan ook kunnen en moeten begrijpen dat het hierbij ging om een afwijzende eindbeschikking, waarvan ingevolge artikel 204 lid 2 Rv in samenhang met artikel 358 Rv binnen drie maanden vanaf de dag van de uitspraak hoger beroep mogelijk is. Het verweer van [A] dat haar verzoek destijds geen zelfstandig verzoek was, wordt niet gehonoreerd. Dat het verzoek in dit geval van de verwerende partij kwam, maakt dat het gaat om een tegenverzoek en heft, naar het oordeel van de rechtbank, de zelfstandigheid ervan niet op. Nu [A] van de hogere voorziening niet tijdig gebruik heeft gemaakt, ligt het onderhavige verzoek alleen daarom al voor afwijzing gereed.

4.5.
Verder acht de rechtbank het in strijd met de goede procesorde om thans in de onderhavige procedure, na de afwijzing, hangende het onderzoek van de benoemde verzekerings- en arbeidsdeskundige opnieuw hetzelfde verzoek in te dienen terwijl [A] geen andere feiten en omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dan die welke reeds in de bodemprocedure en de eerdere verzoekschriftprocedure bekend waren. Het gaat niet aan om nu opnieuw een poging te doen om via een andere weg de beslissing van de rechtbank van 13 december 2018 aan te tasten, hetgeen neerkomt op een verkapt appèl. Het verweer van [A] dat de desbetreffende beslissing niet in kracht van gewijsde zou zijn gegaan wordt in dit verband niet gehonoreerd. Voor zover [A] hiermee heeft bedoeld dat het bepaalde in artikel 236 Rv niet ziet op de beslissing van 13 december 2018, oordeelt de rechtbank dat bij de beoordeling van een verzoek wel degelijk een rol kan spelen dat eerder uitspraak is gedaan over een verzoek over hetzelfde onderwerp. In dat geval zal de beoordeling - zoals ook hier het geval is - getoetst worden aan het redelijk belang, misbruik van procesrecht of de goede procesorde (zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/155).

4.6.
Nog los daarvan moet het verzoek worden afgewezen omdat er, gelet op de gestelde feiten, geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 202 Rv. [A] heeft ter zitting aangevoerd dat zij, in aanvulling op wat zij in haar verzoekschrift heeft gesteld, de door haar verzochte deskundigenrapporten niet wenst in te brengen in de thans lopende bodemprocedure, maar deze wil gebruiken om het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure te kunnen beoordelen om op die manier - naar de rechtbank begrijpt - haar kansen in hoger beroep beter in te kunnen schatten. Nu nog niet eens vaststaat wat het oordeel in eerste aanleg zal zijn - sterker nog de in dat verband benoemde deskundigen zijn niet of nauwelijks begonnen aan het onderzoek ter zake - en derhalve volstrekt onduidelijk is wat hun bevindingen zijn en of appèl überhaupt aan de orde zal zijn, heeft [A] naar het oordeel van de rechtbank geen voldoende belang bij haar (premature) verzoek. Gelet op de dagvaarding en onder meer de in het geding gebrachte correspondentie (zie 2.2 en 2.3) is [A] bovendien zonder enig voorbehoud voor wat betreft de medische eindsituatie een bodemprocedure begonnen en die procedure is inmiddels vergevorderd. Het verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht bij die stand van zaken is dan ook niet ter zake dienend en ligt ook daarom voor afwijzing gereed.

4.7.
Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

4.8.
[A] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MCL en Medirisk worden tot op heden vastgesteld op € 1.086,00 (2 punten x tarief € 543,00) aan salaris advocaat. ECLI:NL:RBNNE:2019:3946