HR 010219 Directe actie; uitzondering op meldingsvereiste bij faillissement aansprakelijke verzekerde nadat schade is opgetreden;

HR 010219 Directe actie; uitzondering op meldingsvereiste bij faillissement aansprakelijke verzekerde nadat schade is opgetreden; 
- mogelijkheid tot inroepen art. 7:941 lid 1 BW door verzekeraar jegens benadeelde

zie ook: https://cassatieblog.nl/verzekeringsrecht/directe-actie-kan-ook-worden-ingesteld-als-de-schade-is ingetreden-voor-faillissement-van-de-verzekerde/

3 Beoordeling van het middel 

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- i) [eiser] werkte op basis van een arbeidsovereenkomst bij [A] B.V. (hierna: [A] ), voorheen genaamd [A] B.V.
- ii) Op 20 juli 2009 is [eiser] op een bouwplaats in België een arbeidsongeval overkomen. Hij liep over een dakplaat die onder hem is afgebroken waardoor hij ongeveer tien meter naar beneden is gevallen op een betonnen vloer. [eiser] heeft als gevolg van dit ongeval blijvend ernstig letsel.
- iii) Een medewerker van de dienst Toezicht op het welzijn op het werk Directie West-Vlaanderen (de Belgische Arbeidsinspectie) heeft op 14 oktober 2009 de bouwplaats bezocht. Het van dat bezoek opgemaakte rapport vermeldt onder meer:
“Heb vastgesteld naar aanleiding van het onderzoek van het arbeidsongeval dewelke is gebeurd op 20 juli 2009 t.n.v. [eiser] , werknemer van B.V. [A] , op de tijdelijke bouwplaats “Betafence” (…) dat het ongeval gebeurde tijdens het renoveren van het dak van een fabriekshal. Tijdens de val door een golfplaat van het dak liep het slachtoffer [de] volgende letsels op: een lendenwervel fractuur, een bekkenfractuur, een enkelfractuur en een longkneuzing met scheur in het middenrif rechts.

Op deze bouwplaats werden 4 werknemers tewerk gesteld van de onderneming B.V. [A] (…) en 2 werknemers van N.V. Asbest Verwijdering België.

N.V. Betafence had een overeenkomst met B.V.B.A. Unicom België om de dakrenovatie uit te voeren. B.V.B.A. Unicom België ( ... ) heeft geen personeel en heeft de opdracht door[gegeven] aan B.V. Unimonta Oosterhout, hoofdaannemer van B.V.B.A. Unicom België, die de verwijderingswerken van de golfplaten laat uitvoeren door N.V. Asbest Verwijdering België ( ... ). Omdat N.V. Asbest Verwijdering België over onvoldoende personeel beschikt in de verlofperiode werd B.V. [A] ingeschakeld.

( ... )

3. De werkgever had de ernstige valrisico’s niet ingeperkt door rekening te houden met de ontwikkelingen van de techniek door bijvoorbeeld op de plaatsen waar dit zeker mogelijk was, gebruik te maken van collectieve beschermingsmiddelen (leuningen, netten of een werkvloer op stelling).”
- iv) Bij brief van 9 mei 2010 heeft [eiser] [A] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Daarnaast heeft [eiser] op 18 oktober 2010 de hiervoor onder (iii) genoemde N.V. Asbest Verwijdering België aansprakelijk gesteld.
- v) Op 5 november 2010 heeft [eiser] de hoofdaannemer Unimonta Cladding B.V. (hierna: Unimonta) aansprakelijk gesteld in haar hoedanigheid van materiële werkgever. Nadien is [eiser] gebleken dat Unimonta op 12 mei 2010 in staat van faillissement was verklaard.
- vi) Achmea was ten tijde van het aan [eiser] overkomen arbeidsongeval de aansprakelijkheids(AVB-)verzekeraar van Unimonta. Bij brief van 9 november 2010 heeft [eiser] Achmea aangeschreven.
- vii) Noch Unimonta, noch de curator in het faillissement van Unimonta heeft het aan [eiser] overkomen arbeidsongeval en de mogelijkheid van aansprakelijkheid voor de gevolgen daarvan, bij Achmea gemeld.
- viii) Het faillissement van Unimonta is op 8 oktober 2013 opgeheven wegens gebrek aan baten. Unimonta heeft daardoor opgehouden te bestaan.

3.2.1
[eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat Unimonta aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval en dat Unimonta voor deze schade aanspraak kan maken op de toepasselijke aansprakelijkheidsverzekering, afgesloten bij Achmea en dat Achmea gehouden is de uitkering uit die verzekering rechtstreeks aan [eiser] te voldoen omdat Unimonta opgehouden heeft te bestaan. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.

3.2.2
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof in zijn eindarrest overwogen:

“2.8 
Uit het eerste lid van artikel 7:954 in verbinding met artikel 7:941 BW volgt dat de rechten uit de directe actie eerst kunnen worden uitgeoefend, wanneer door de verzekerde aan de verzekeraar de verwezenlijking van het risico is gemeld. Tussen partijen staat vast dat een dergelijke melding door verzekerde Unimonta niet heeft plaatsgevonden. De aanschrijving van Achmea bij brief van [eiser] van 9 november 2010, waarbij melding wordt gemaakt van het onderhavige evenement, kan niet als een melding in de zin van voormelde bepaling worden beschouwd, reeds omdat de melding niet door de verzekerde maar door de benadeelde heeft plaatsgevonden.

2.9
In de toelichting op de eerste grief heeft [eiser] aangevoerd dat Unimonta op 12 mei 2010 in staat van faillissement is verklaard en dat het faillissement op 8 oktober 2013 is opgeheven wegens gebrek aan baten. De rechtspersoon is op 11 oktober 2013 uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [eiser] heeft zelf gesteld dat Unimonta door het faillissement en daarop volgende uitschrijving uit het handelsregister, opgehouden heeft te bestaan hetgeen volgens hem betekent dat het tweede lid van artikel 7:954 BW van toepassing is. (…)

2.10
Met zijn stelling dat hij onder deze omstandigheden zonder melding van Unimonta rechtstreeks van Achmea betaling kan verlangen, ziet [eiser] er aan voorbij dat hier slechts sprake is van een directe actie en niet van een eigen recht (…).

Het hof is, met Achmea, van oordeel dat lid 2 van voormelde bepaling ziet op de situatie dat de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan vóór de verwezenlijking van het risico (zogenoemde ‘long tail schade’) en er dus geen melding meer aan de verzekeraar kán worden gedaan. Het hof vindt hiervoor steun in de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:17.2.9c Ontw. BW (het huidige artikel 7:954 BW), waar is vermeld dat een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan de verwezenlijking van het risico niet meer kan melden aan de verzekeraar (TK 1999-2000, 19529, nr. 5, pagina 39 onder nummer 12 ). Alleen in dat geval kan de benadeelde zonder melding rechtstreeks betaling van de verzekeraar vorderen. Deze situatie doet zich hier niet voor. Immers, het staat vast dat het ongeval van [eiser] heeft plaatsgevonden op 20 juli 2009 en daarmee dateerde van vóór het faillissement en de latere ontbinding van de rechtspersoon. Anders dan [eiser] kennelijk veronderstelt ziet artikel 7:954 lid 2 BW niet op een situatie als de onderhavige waarbij ná het schadetoebrengende evenement de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Nu [eiser] niet als verzekeringsnemer of (op grond van artikel 7:941 lid 2 BW) tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:941 BW kan worden aangemerkt, faalt diens beroep op deze bepaling reeds hierom.

2.11
Het vorenstaande brengt met zich dat [eiser] geen rechtstreekse vordering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst jegens Achmea heeft. Daarmee faalt grief 1.”

3.3.1
Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat art. 7:954 lid 2 BW alleen ziet op de situatie dat de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan vóór de verwezenlijking van het risico en dat dit artikellid niet ziet op een situatie als de onderhavige waarbij na het schadetoebrengende evenement de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan. Dat in de parlementaire geschiedenis is vermeld dat een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan, de verwezenlijking van het risico niet meer aan de verzekeraar kan melden, sluit geenszins uit, dat art. 7:954 lid 2 BW (ook) ziet op een situatie als de onderhavige, waarbij na het schadetoebrengende evenement de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, zo betoogt het onderdeel. Als de melding van de verwezenlijking van het verzekerde risico niet vóór faillissement van de rechtspersoon wordt gedaan, valt de benadeelde tussen wal en schip en dat kan volgens het onderdeel de bedoeling van de wetgever niet zijn.

3.3.2
Art. 7:954 BW regelt de zogenoemde directe actie van de benadeelde jegens een aansprakelijkheidsverzekeraar ter zake van schade door dood of letsel. Indien aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, kan de benadeelde het vorderingsrecht van de verzekerde tot betaling van de verzekeringsuitkering rechtstreeks jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar uitoefenen. De strekking van deze bepaling is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis ervan de bescherming van de belangen van de benadeelde. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1999/2000, 19529, nr. 5, p. 38:

“10. De directe actie strekt ter bescherming van de belangen van benadeelden: de uitkering dient zoveel als mogelijk bij hen terecht te komen en dient niet bij de aansprakelijke verzekerde te blijven steken of bij insolventie van de laatste diens schuldeisers ten goede te komen.”

Deze bescherming sluit aan bij de functie die een aansprakelijkheidsverzekering in het maatschappelijk verkeer vervult. Zonder het bestaan van een directe actie jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar zou het recht op schadevergoeding van het slachtoffer bij insolventie van de aansprakelijke partij vaak illusoir zijn.

3.3.3
Art. 7:954 lid 1 BW luidt:

“Indien in geval van een verzekering tegen aansprakelijkheid de verzekeraar ingevolge artikel 941 de verwezenlijking van het risico is gemeld, kan de benadeelde verlangen, dat indien de verzekeraar een uitkering verschuldigd is, het bedrag dat de verzekerde daarvan ter zake van de schade van de benadeelde door dood of letsel te vorderen heeft, aan hem wordt betaald.”

De bepaling stelt dus, naast de eis dat de verzekeraar een uitkering ter zake van schade door dood of letsel verschuldigd is jegens de verzekerde, de eis dat laatstgenoemde of de verzekeringnemer op de voet van art. 7:941 lid 1 BW de verwezenlijking van het risico aan de verzekeraar heeft gemeld (hierna: het meldingsvereiste). De parlementaire geschiedenis licht het meldingsvereiste onder meer toe als volgt (Kamerstukken II 1999/2000, 19529, nr. 5, p. 38-39):

“11. De benadeelde kan ingevolge de onderhavige bepaling alleen rechtstreekse betaling verlangen indien de verzekeraar ingevolge artikel 7.17.1.14 de verwezenlijking van het risico is gemeld. Dit biedt de verzekerde de mogelijkheid om buiten de verzekering om de benadeelde schadeloos te stellen. Denkbaar is dat de verzekerde om hem moverende redenen hiervoor verkiest, bijvoorbeeld om het verlies van een no claim-korting te voorkomen. Onwenselijk is dat de benadeelde door rechtstreekse betaling van de verzekeraar te verlangen dit streven zou kunnen doorkruisen. Indien evenwel de verzekerde zich wel wil beroepen op de verzekering, dan zal hij de verwezenlijking van het risico ingevolge artikel 7.17.1.14 zo spoedig mogelijk bij de verzekeraar moeten melden. Overigens komt de benadeelde alleen deze bevoegdheid toe indien de verwezenlijking van het risico door de verzekerde of door de verzekeringnemer is gemeld. Daarmee geven zij immers aan zich op de verzekering te willen beroepen. Een melding door andere personen geeft de benadeelde deze bevoegdheid niet. ( ... )”

Uit deze passage blijkt dat de wetgever het meldingsvereiste heeft opgenomen in het belang van de verzekerde: deze moet in de gelegenheid worden gesteld de afweging te maken of hij de zaak zelf, buiten de verzekeraar om, afwikkelt, dan wel een beroep doet op de verzekering.

3.3.4
Art. 7:954 lid 2 BW maakt een uitzondering op het in lid 1 geregelde meldingsvereiste door te bepalen:

“De benadeelde kan zonder melding deze betaling verlangen indien de verzekerde een rechtspersoon was die heeft opgehouden te bestaan en de verplichting tot vergoeding van de schade van de benadeelde niet op een ander is overgegaan.”

Over deze uitzondering op het meldingsvereiste heeft de wetgever onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1999/2000, 19529, nr. 5, p. 38-39):

“12. Indien de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan, kan deze de verzekeraar de verwezenlijking van het risico niet meer melden. Deze situatie kan zich voordoen bij een long tail-schade waarbij tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het zich manifesteren van de schade een lange periode ligt waarin de rechtspersoon heeft opgehouden ter bestaan. Omdat in dat geval geen melding door de verzekerde aan de verzekeraar kan worden gedaan, kan de benadeelde ingevolge het tweede lid zonder melding aan de verzekeraar rechtstreekse betaling verlangen. Vaak houdt een rechtspersoon op te bestaan na ontbinding, of door een vereffening na ontbinding (vgl. art. 2:19 BW). Het voordeel van een directe actie bij het zich nadien manifesteren van schade is dat de benadeelde dan niet op de voet van artikel 2:23c BW om heropening van de vereffening moet verzoeken. Vgl. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 258. De benadeelde kan zich immers direct tot de verzekeraar wenden. (…)”

3.3.5
Dat de wetgever bij het opnemen van de uitzondering op het meldingsvereiste in art. 7:954 lid 2 BW blijkens de zojuist aangehaalde passage heeft gedacht aan gevallen waarin de schade zich pas openbaart nadat de aansprakelijke partij heeft opgehouden te bestaan (‘long tail-schade’), betekent niet dat art. 7:954 lid 2 BW zo moet worden uitgelegd dat de bepaling tot die gevallen beperkt is. De tekst van de bepaling geeft geen aanleiding voor die beperkte uitleg. Ook past die uitleg niet bij de strekking van de directe actie, te weten bescherming van degenen die schade hebben geleden door dood of letsel tegen insolventie van de aansprakelijke partij (zie hiervoor in 3.3.2).

Uit de passages uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.22, 3.23 en 3.25, blijkt verder dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 7:954 lid 2 BW ervan is uitgegaan dat het meldingsvereiste in de praktijk niet in de weg zal staan aan de uitoefening van de directe actie door de benadeelde, ook niet in geval van insolventie. Deze veronderstelling gaat echter niet altijd op. Een benadeelde zal soms pas enige tijd nadat de schade zich heeft voorgedaan, in staat zijn de eventueel aansprakelijke partij(en) te identificeren en stappen te ondernemen om deze partij(en) – of, in geval van faillissement, de curator – in of buiten rechte te bewegen tot het doen van een melding aan de desbetreffende aansprakelijkheidsverzekeraar. Indien op dat moment de aansprakelijke rechtspersoon niet meer bestaat, zou het stellen van het meldingsvereiste wel in de weg staan aan uitoefening van de directe actie door het slachtoffer.

Ten slotte kan het belang van de verzekerde om de schade buiten de verzekering om af te wikkelen (zie hiervoor in 3.3.3) geen gewicht meer in de schaal leggen wanneer de verzekerde niet langer bestaat.

3.3.6
Gelet op het hiervoor in 3.3.5 overwogene moet worden geoordeeld dat de in art. 7:954 lid 2 BW opgenomen uitzondering op het meldingsvereiste ook geldt in het geval waarin de aansprakelijke partij heeft opgehouden te bestaan nadat de schade is opgetreden. Het onderdeel is dus gegrond.

3.3.7
Het voorgaande laat onverlet dat de aansprakelijkheidsverzekeraar in geval van een directe actie van de benadeelde de verweren kan inroepen die hij tegen de verzekerde zou hebben kunnen inroepen, waaronder het verweer dat de verzekeringnemer of de verzekerde niet heeft voldaan aan de verplichting de verwezenlijking van het risico aan de verzekeraar te melden zodra hij daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn (art. 7:941 lid 1 BW).ECLI:NL:HR:2019:150

(Zie ook: ECLI:NL:PHR:2018:1471)