Rb Midden-Nederland 250117 Geparkeerde auto rijdt water in. Verzekeraar beroept zich op opzet, maar dit scenario roept te veel vragen op. Verworpen.

Rb Midden-Nederland 250117 Geparkeerde auto rijdt water in. Verzekeraar beroept zich op opzet, maar dit scenario roept te veel vragen op. Verworpen.

2 De feiten
2.1.
[eiser] was eigenaar van een auto BMW 520d Sedan, bouwjaar 2011. De aankoop was gefinancierd met een Private Lease Overeenkomst met BMW Group Financial Services. Daarbij is een pandrecht op de auto gevestigd.

2.2.
[eiser] heeft een autoverzekering afgesloten bij ASR. Daarbij heeft hij behalve wettelijke aansprakelijkheid ook een volledige cascodekking meeverzekerd, met bepaling dat gedurende drie jaar de nieuwwaarde verzekerd is, en een ongevallenverzekering voor inzittenden.

2.3.
In de late avond van 26 april 2012 bracht [eiser] zijn collega [A] in Rozenburg naar het veer over de Nieuwe Waterweg naar Maassluis. Hij kwam daar aan rond 23:30 uur. Omdat de veerpont net weg was, zette [eiser] zijn auto stil op de veerstoep, die licht helde in de richting van het water. [eiser] en [A] zijn uitgestapt. De auto is gaan rollen en is het water ingereden.

2.4.
De auto is geborgen door HEBO Maritiemservice B.V. Hij was total loss.

2.5.
ASR heeft onderzoeksbureau CED opdracht gegeven de toedracht te onderzoeken. CED heeft gerapporteerd op 30 juli 2012 en op 24 september 2012.

2.6.
ASR heeft in een brief van 4 oktober 2012 dekking geweigerd en de verzekering opgezegd. Zij heeft [eiser] opgenomen in een incidentenregister.

3 Het geschil en de beoordeling
3.1.
[eiser] vordert in conventie, samengevat:
- een verklaring voor recht dat ASR dekking moet verlenen voor de geleden schade;
- betaling van een verzekeringsuitkering van € 70.000 inclusief BTW, met rente;
- verwijdering van zijn gegevens uit het CIS-systeem, op straffe van een dwangsom;
met vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

3.2.
ASR voert verweer. In reconventie vordert zij betaling van € 15.710,61 met rente en kosten, als vergoeding voor de kosten van de berging en van het onderzoek van CED.

3.3.
Dat de auto te water geraakt is, en dat de verzekering daarvoor in beginsel dekking biedt, staat vast. ASR stelt dat er op 26 april geen dekking was vanwege een premieachterstand, maar verbindt daar verder kennelijk geen consequenties aan. Haar verweer houdt in dat [eiser] de auto opzettelijk het water heeft laten inrollen. ASR beroept zich op artikel 4.1 van de Rubrieksvoorwaarden:

4 Uitsluitingen
Behalve de uitsluitingen die opgenomen zijn in de Rubrieksvoorwaarden Personenauto van het betreffende onderdeel is voorts van de verzekering uitgesloten schade:
4.1
Opzet
die een verzekerde opzettelijk, dat wil zeggen met moedwil heeft veroorzaakt.
ASR verwijst ook naar artikel 7:952 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waar schade wordt uitgesloten die de verzekerde met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Deze bepaling is echter niet van dwingend recht: het maken van afwijkende afspraken is niet verboden. Dat is hier gebeurd. Artikel 7:952 BW kan daarom verder buiten beschouwing blijven.

3.4.
Het verweer dat [eiser] de schade met opzet veroorzaakt heeft, is een zogenoemd bevrijdend verweer, waarvan ASR de bewijslast heeft. Het is aan haar om te onderbouwen en zo nodig feiten en omstandigheden aan te tonen waaruit met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat de schade inderdaad opzettelijk is veroorzaakt.

3.5.
ASR wijst daarvoor op de volgende omstandigheden. [eiser] heeft een slagboom en een stopstreep met verkeerslicht genegeerd. Hij heeft de auto op de hellende veerstoep gezet, met draaiende motor en in de stand ‘neutraal’. De auto gaf door middel van een geluidsignaal en een tekst op het display een automatische waarschuwing dat hij tegen wegrollen moest worden vergrendeld; dat heeft hij genegeerd. Hij moet zijn uitgestapt terwijl de auto al rolde: volgens ASR moet de auto meteen na het loslaten van de rem zijn gaan rollen. Hij had een motief, in de vorm van betalingsproblemen: hij was regelmatig te laat met de verzekeringspremie en ook met de betalingen aan BMW Financial Services, en hij had schulden in verband met een recent opgerolde hennepkwekerij. Daarnaast heeft hij wisselende verklaringen afgelegd over de precieze plaats op de veerstoep waar hij de auto gezet had. Hij heeft de voorramen opengezet, zodat de auto sneller vol zou lopen. De auto is ook met open voorramen uit het water gehaald. [eiser] heeft echter verklaard dat ze gesloten waren. Hij heeft een vergoeding geclaimd voor een fotocamera en een motorpak, die in de kofferbak gezeten zouden hebben, maar die daar niet zijn aangetroffen.

3.6.
De conclusie die onderzoeksbureau CED hieruit trekt is dat de schade aan [eiser] verweten kan worden, omdat hij onvoldoende zorg gedragen heeft dat de auto tegen wegrollen werd beveiligd. ASR leidt er zelfs opzet uit af.

3.7.
[eiser] betwist dat. Zijn scenario van de toedracht ziet er als volgt uit. Hij en [A] zijn uitgestapt om een sigaret te roken. Hij heeft de motor aan laten staan. Hij is vergeten de auto op de handrem te zetten. Op de handrem zetten is bij deze auto een eenvoudige handeling (een knopje indrukken) die makkelijk vergeten wordt. De versnelling stond in de stand neutraal, en de muziek stond hard. [eiser] en [A] zijn naar een hekje enkele meters verder gelopen. [eiser] is daarbij om de auto heen gelopen; deze stond toen stil. Toen ze bij het hekje stonden, zag [eiser] dat de auto was gaan rollen. Hij kon hem niet meer tegenhouden, en hij had geen tijd om in te stappen en te remmen. De auto heeft een poosje in het water gedreven. Na enige tijd gingen de ramen en de kofferbak open, kennelijk doordat er water bij de elektronica kwam. Ten slotte is hij gezonken.

3.8.
ASR bestrijdt dit, maar haar eigen scenario is minder helder. Volgens ASR gingen de auto’s waarmee CED een rolproef gedaan heeft, allemaal meteen rollen toen de bestuurder de rem losliet. In hoeverre is ook gekeken naar andere omstandigheden? Is het bijvoorbeeld denkbaar dat de auto van [eiser] tegen een hobbeltje of een barst in het asfalt gestaan heeft en daardoor niet meteen is gaan rollen? ASR stelt dat de auto zo snel is gaan rollen dat [eiser] en [A] nauwelijks meer hebben kunnen uitstappen. Zij hebben dat echter wel gedaan. Hoe snel reed de auto dan eigenlijk?

3.9.
ASR stelt dat [eiser] de voorramen opengezet heeft. Zij onderbouwt dat met het argument dat hij dat wel gedaan moet hebben, omdat hij de muziek wilde horen. Hoe kan echter daaruit dan opzet worden afgeleid? Als de muziek aanstond, hoe groot is dan de kans dat iemand de automatische waarschuwing niet hoort? En hoe groot was de tekst op het display? Kan het zijn dat iemand die over het hoofd ziet?

3.10.
ASR wijst erop dat [eiser] eerst de ene en later een andere plaats heeft aangewezen waar hij de auto had neergezet. Dat mag merkwaardig zijn, maar op welke manier kan daaruit opzet worden afgeleid? Hetzelfde geldt voor het negeren van slagboom, stopstreep en verkeerslicht. ASR beroept zich op verklaringen van de bemanning van de veerpont. Zij geeft echter geen beeld van hun mogelijkheden om te zien wat er gebeurde. Waar was de pont toen de auto het water inrolde? Hoe goed was de veerstoep verlicht? Hoeveel tijd kostte het voor de veerpont terug was bij de veerstoep? Deze verklaringen zijn overigens vooral relevant voor de plaats op de veerstoep en voor het gedrag van [eiser] . Van dat laatste is de relevantie niet duidelijk. Dat hij uiterlijk kalm en emotieloos op de veerstoep stond, kan ook een teken van verbijstering geweest zijn. Daarbij kan een rol spelen hoeveel tijd er intussen verstreken was.

3.11.
Daarmee is het scenario van ASR niet voldoende helder geworden. Omdat ASR voor opzet de bewijslast heeft, is het schieten van gaten in het scenario van [eiser] niet voldoende. Onvoorzichtigheid aan de zijde van [eiser] staat wel vast, en de verdenking van ASR is in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk, maar verdenking is niet voldoende voor het bewijs van opzet. Het scenario is ook niet voldoende duidelijk voor een bewijsopdracht. Het verweer van ASR moet daarom worden verworpen. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. De hoogte van het gevorderde bedrag wordt niet betwist; ook dit zal dus worden toegewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. Een beslissing over de betaaltermijn is daarom niet nodig, omdat de oplopende rente voor ASR al een prikkel zal zijn om haar betaling niet langer uit te stellen dan nodig is.

3.12.
ASR verzet zich tegen betaling aan [eiser] met een beroep op het pandrecht dat op de auto gevestigd was. Uit niets blijkt echter dat de pandhouder het pandrecht aan ASR heeft meegedeeld. Zo lang dat niet gebeurd is, blijft de pandgever ( [eiser] dus) gerechtigd om de betaling in ontvangst te nemen (artikel 3:246 lid 1 BW). Dit verweer snijdt daarom geen hout.

3.13.
[eiser] vordert verwijdering van zijn gegevens uit het Extern Verwijzingsregister van het CIS. ASR heeft hem daarin laten registreren omdat zij opzet (dus fraude) aannam. Dat is echter niet komen vast te staan. Volgens ASR is ook een vermoeden van fraude voldoende voor registratie. Dat blijkt echter niet uit het door haar geciteerde protocol, waar onder meer de voorwaarde gesteld wordt dat in voldoende mate vast staat dat de geregistreerde persoon betrokken is bij de fraude. Dat is hier niet het geval. ASR onderbouwt haar standpunt ook niet verder, zodat moet worden aangenomen dat – gegeven dat opzet niet vaststaat – de registratie niet gerechtvaardigd is. ASR zal daarom moeten zorgen voor verwijdering daarvan. Deze vordering zal worden toegewezen zoals hierna zal worden vermeld.

3.14.
[eiser] vordert een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dat is (anders dan ASR aanvoert) ook mogelijk bij een vordering tot nakoming van een verzekeringsovereenkomst. Wel moet een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaan; die is hier gebaseerd op artikel 6:74 BW. [eiser] heeft (door overlegging van de brieven van 18 december 2012 en 27 februari 2014) voldoende onderbouwd dat er inderdaad moeite is gedaan voor buitengerechtelijke incasso. Het gevorderde bedrag is niet hoger dan de hiervoor gehanteerde tarieven en kan daarom worden toegewezen.

3.15.
In reconventie gaat het over de kosten van CED en de bergingskosten. De kosten van CED bedragen € 5.623,94 voor het eerste onderzoek en € 2.701,54 voor het aanvullende onderzoek. De bergingskosten bedragen € 7.385,13 (alles inclusief btw). ASR baseert deze vordering op de stelling dat [eiser] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld (en bovendien toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst), en dat zij als gevolg daarvan kosten heeft gemaakt, die zij anders niet zou hebben gemaakt.

3.16.
Als was komen vast te staan dat [eiser] zijn auto opzettelijk het water in heeft laten rollen, dan zou dat, in combinatie met de claim bij ASR, als een onrechtmatige daad tegenover ASR beschouwd kunnen worden. Het enkele feit dat partijen een contractuele relatie hebben, betekent niet dat zij tegenover de ander niet onrechtmatig kunnen handelen, zoals [eiser] kennelijk aanneemt. De bergings- en onderzoekskosten zijn dan mede daardoor veroorzaakt: als [eiser] de auto niet het water in had laten rijden en/of geen uitkering geclaimd had, zou ASR niet hebben besloten om een onderzoek in te stellen. Deze kosten zouden daarom voor vergoeding in aanmerking komen. Aangezien het opzet echter niet vast staat, staat ook de grondslag van deze vordering niet vast. De vordering in reconventie moet daarom worden afgewezen. ECLI:NL:RBMNE:2017:242