Hof Den Haag 251006 tekortschieten advocaat? Norm: redelijk bekwaam, redelijk handelend vakgenoot

Hof Den Haag 25-10-06 tekortschieten advocaat? Norm: redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot
De vordering
3. [appellant] vordert een verklaring voor recht dat de advocaat is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht, alsmede, kort gezegd, betaling van ƒ 694.149,-- met rente en kosten, onder afgifte van een belastinggarantie.
Grondslag voor deze vorderingen vormen in essentie de stellingen
a. dat de advocaat op 27 december 1995 een juridisch ondeugdelijk advies heeft gegeven op grond van een onjuiste inschatting van de houdbaarheid van het standpunt van Winterthur over onder meer de verjaring en
b. dat de advocaat heeft nagelaten onderzoek te doen naar tekortkomingen van vorige belangenbehartigers van [appellant].

4. De advocaat betwist gemotiveerd dat zij tekortgeschoten is.

Onjuiste advisering
5. Het hof stelt voorop dat het antwoord van de vraag of de advocaat is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens [appellant] beoordeeld moet worden naar (de) norm of zij is opgetreden overeenkomstig de wijze waarop een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in deze omstandigheden zou hebben gehandeld. (...)
7. In de brief van 1 juni 1994 van de advocaat aan [appellant] heeft de advocaat naar het oordeel van het hof op uitvoerige, heldere en begrijpelijke wijze uiteengezet op grond van welke argumentatie zij tot haar standpunt komt dat de vordering niet verjaard is. Zij heeft een naar het oordeel van het hof juiste uitleg gegeven over de werking van het tot 1 januari 1992 geldende recht op dit punt, het sedertdien terzake geldende recht, de toenmalige uitleg van de Hoge Raad van de betreffende bepalingen en de wijze waarop het overgangsrecht het oude en nieuwe recht “aan elkaar knoopt”. Deze brief heeft de advocaat samen met de notitie van 4 augustus 1995 op 4 augustus 1995 wederom aan [appellant] gezonden. In deze notitie blijft zij bij haar standpunt dat de vordering van [appellant] niet verjaard is.
Wanneer in december 1995 een schikkingsaanbod gedaan wordt door Winterthur komt de vraag aan bod hoe aantrekkelijk dit aanbod is. De proceskansen zijn daarbij een mee te wegen factor.

8. Complicerend bij de beoordeling van proceskansen is in dit geval dat de verjaringstermijn een aanvang heeft genomen onder het tot 1 januari 1992 geldende recht, terwijl per die datum een ander stelsel met op dit punt andere regels van toepassing is geworden. Er dient in 1994, 1995, kort na de invoering van het nieuwe recht, rekening gehouden te worden met de mogelijkheid dat het op verjaring toepasselijke recht zich op een andere wijze ontwikkelt dan wel verfijnt dan door de advocaat ten tijde van haar advisering voorzien. De advocaat heeft weliswaar niet uitdrukkelijk verwezen naar onzekere toekomstige rechtsontwikkelingen, maar heeft in de brief van 1 juni 1994 wel de toen actuele stand van de jurisprudentie inzake verjaring besproken. Hieruit had ook voor [appellant] het belang van jurisprudentie bij het uitleggen van de wet duidelijk moeten worden.
Daar komt bij dat nooit volledig in te schatten is op welke argumenten de wederpartij zich in rechte zal beroepen. Door de rechter gegrond bevonden stellingen zijn van invloed op de te nemen beslissing. In dit geval moet de argumentatie van Winterthur dat de vordering verjaard is als bepaald oppervlakkig gekenschetst worden. Juist de oppervlakkigheid van de argumentatie van Winterthur maakt het begrijpelijk dat de advocaat rekening houdt met de mogelijkheid dat in rechte nieuwe en andere argumenten ter onderbouwing van het standpunt van Winterthur aangevoerd worden, omdat kennelijk eerst dan door Winterthur grondig gekeken zal worden naar de juridische merites van dit geschilpunt.
Naar het oordeel van het hof heeft de advocaat in de fax van 27 december 1995, zie 2.9, met recht aan [appellant] voorgehouden wat naar haar opvatting de beslissing van de rechtbank zou dienen te zijn in het licht van de voorhanden gegevens en de toenmalige stand van de jurisprudentie, maar ook aangegeven dat deze uitkomst niet kan worden gegarandeerd. Het hof wijst erop dat een zodanige taxatie in ieder geval ten dele berust op een interpretatie van voorhanden gegevens van diverse aard en op anticipatie op door de wederpartij mogelijk te ontwikkelen argumentatie. In een dergelijke situatie kan een zekere uitkomst niet gegarandeerd worden door de advocaat. De taxatie van de advocaat in de fax van 27 december 1995 is voldoende inzichtelijk gemotiveerd in het licht van de notitie van 4 augustus 1995 en de brief van 1 juni 1994. Een zodanig geconcretiseerde taxatie van proceskansen dat deze uitgedrukt wordt in procenten, biedt slechts een schijnzekerheid.
9. [appellant] betoogt dat de advocaat met betrekking tot de verjaringsproblematiek beter onderzoek had kunnen en moeten uitvoeren alvorens [appellant] op dit punt te adviseren. De belangen die voor [appellant] op het spel stonden, waren te groot om te kunnen volstaan met de opmerking jegens [appellant] dat niet zeker is dat het beroep op verjaring van Winterthur niet opgaat, aldus [appellant].
[appellant] laat evenwel na te stellen in welk opzicht de advocaat beter/grondiger onderzoek had behoren uit te voeren. (...) 12. Kenmerkend van schikken is dat beide partijen elkaar tegemoet komen en aan de zekerheid van een op dat moment overeen te komen bedrag de voorkeur geven boven de onzekerheid ten aanzien van de toekomstige uitkomst van een procedure.
Voor wat betreft de hoogte van het door Winterthur aangeboden schikkingsbedrag is de brief van 19 mei 1995 van belang. In deze brief, zie 2.7, wordt door de advocaat per schadesoort de discussie weergegeven tussen de schaderegelaars optredend voor Winterthur en [appellant]. De door [appellant] gestelde inkomensschade is kennelijk op dat moment geen discussiepunt meer in verband met de omstandigheid dat [appellant] voorafgaand aan de fout van de uroloog in 1980 reeds volledig arbeidsongeschikt was. Deze discussie tussen de schaderegelaars is blijkens de weergave in deze brief geëindigd met de constatering dat de gedachten voor wat betreft de kosten uitgaan naar een bedrag van ƒ 100.000,-- en voor smartengeld eveneens naar ƒ 100.000,--.
Naar het hof begrijpt, moet de opmerking van de advocaat in de fax van 27 december 1995 dat de inzet een bedrag van ƒ 100.000,-- is in het licht van de brief van 19 mei 1995 bezien worden. Immers, ƒ 100.000,-- wordt aangeboden en nog eens ƒ 100.000,-- is de inzet, dat wil zeggen dat ƒ 100.000,-- bovenop de eerste ƒ 100.000,--de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van de procedure is, derhalve in totaal ƒ 200.000,--. Dit volgt ook uit de fax van J. van Herp d.d. 19 december 1995, waarin sprake is van een schadevaststelling door Winterthur van ƒ 195.000,-- (productie 11 conclusie van antwoord).
Hieruit volgt dat Winterthur in dit schikkingsvoorstel voor wat betreft de hoofdsom [appellant] halverwege tegemoet komt. Dit is een schikkingsvoorstel met voor beide partijen aantrekkelijke en nadelige aspecten in een situatie die voor beide partijen een aantal onzekerheden kent. Deze onzekerheden omvatten mede onzekerheid over proceskansen, zoals de honorering of verwerping van het beroep op verjaring en de aansprakelijkheid van de uroloog, alsmede de beoordeling van de afzonderlijke door [appellant] geclaimde posten. Dat de advocaat dit niet heeft onderkend, blijkt nergens uit. Integendeel, de advocaat heeft [appellant] in de brief van 27 december 1995 juist nog expliciet gewezen op de mogelijkheid dat een procedure leidt tot een lagere en tot een hogere uitkomst dan het aangeboden schikkingsbedrag.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden geoordeeld dat de advocaat is tekortgeschoten in de advisering ten aanzien van de hoogte van het schikkingsbedrag door te volstaan met aan te geven dat zij het bepaald niet uitgesloten acht dat er in een procedure meer uitkomt dan het geboden schikkingsbedrag. Gezien de eerdere discussie tussen de schadebehandelaars van Winterthur en [appellant], die tot gesaldeerde bedragen zijn gekomen, hoefde zij niet in groter detail in te gaan op de proceskansen per post. Ook in dit opzicht kan niet worden aangenomen dat de advocaat is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen.

onderzoek tekortkomingen vorige belangenbehartigers

14. [appellant] verwijt de advocaat dat zij hem niet heeft gewezen op de mogelijkheid om, indien het beroep op verjaring in rechte zou worden gehonoreerd, een of meerdere van de vorige belangenbehartigers van [appellant] aansprakelijk te stellen voor de daardoor veroorzaakte schade. (...)
16. Voor het antwoord op de vraag of de voorafgaande belangenbehartigers in dit opzicht tekortgeschoten zijn is van wezenlijk belang dat de verjaringstermijn naar het tot 1 januari 1992 geldende recht 30 jaar bedroeg en dat stuiting van die termijn bij deurwaardersexploot diende plaats te vinden. Waar de tekortkoming van de uroloog in 1980 en nadien heeft plaatsgevonden, bestond tot 1 januari 1992 geen aanleiding kosten te maken ter stuiting van een verjaringstermijn die nog lang niet verliep. Hieruit volgt dat het bepaald niet voor de hand ligt dat mr. Kiek en mr. Sneep, die in de periode voorafgaand aan 1 januari 1992 als advocaat voor [appellant] optraden, in dit opzicht tekortgeschoten zijn. Dat de advocaat [appellant] niet heeft gewezen op de niet voor de hand liggende mogelijkheid mr. Kiek en mr. Sneep aansprakelijk te stellen voor het niet stuiten van de verjaringstermijn kan dan ook niet als een tekortkoming van de advocaat worden aangemerkt. LJN AZ1307