Hof van Discipline 260816 geen schending advocatentuchtrecht door advocaat die zonder medeweten betrokkene deskundigen inschakelt voor contrarapportage

Hof van Discipline 260816 geen schending advocatentuchtrecht door advocaat die zonder medeweten betrokkene deskundigen inschakelt voor contrarapportage 
Advocaat mag ten aanzien van de volledigheid en de relevantie van aan derden ter beschikking gestelde stukken afgaan op de mededeling van de client

3 
KLACHT 

3.1 
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door: 
a) zonder toestemming van klaagster medische informatie aan derden te verstrekken; 
b) zonder toestemming van klaagster twee opdrachten te geven het medisch dossier van klaagster te onderzoeken en na te laten de medische informatie in de rapporten te anonimiseren; 
c) haar cliënte en de artsen aan te zetten tot schending van het medisch beroepsgeheim. 

In rechtsoverweging 5.2 van de bestreden beslissing volgt een uitbreiding. Deze overweging luidt: 
Ter zitting van de raad is namens klaagster naar voren gebracht dat de klacht eveneens betrekking heeft op het feit dat de contra-expertise is gebaseerd op een onvolledig medisch dossier van klaagster. Deze stelling of de daaruit voortvloeiende consequentie is niet nader gesubstantieerd door klaagster. Verweerster heeft op de stelling gereageerd en gesteld dat het medisch dossier van het ziekenhuis de grondslag voor de contra- expertise heeft gevormd. Voorts is namens klaagster aangevoerd dat, nu de toestemming van klaagster voor de contra-expertise ontbrak het niet voor onmogelijk moet worden gehouden dat de medische gegevens aan meerdere deskundigen zijn voorgelegd. Verweerster heeft ook deze stelling weersproken. Nu deze aspecten ter zitting van de raad zijn besproken en verweerster daar voldoende op heeft kunnen reageren, leest de raad ook deze verwijten in de klacht tegen verweerster. 

4 
FEITEN 

De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Zij zijn niet bestreden en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. 

2.2 
Klaagster heeft in 2005 bij een val van een paard letsel aan haar rechtervoet opgelopen. De voet is gestabiliseerd door het plaatsen van een aantal "pennen", die op twee na nadien zijn verwijderd. In 2009 zijn, als gevolg van pijn en irritaties de laatste twee pennen operatief verwijderd. Na de ingreep had klaagster pijnklachten die zijn behandeld in het ziekenhuis te B. Diverse betrokken artsen verschilden over een te stellen diagnose. Meer in het bijzonder verschilde men van mening of er sprake was van "CRPS". De behandeling die de pijn en klachten zou moeten reduceren is door klaagster als zeer pijnlijk ervaren en heeft volgens klaagster geleid tot een aantal klachten en beperkingen. Klaagster heeft zich voor verdere behandeling gewend tot het Medisch Centrum in R. Klaagster heeft een klacht ingediend tegen het ziekenhuis. De klacht is deels gegrond verklaard, voor zover het de bejegening van de behandelend radioloog van klaagster betreft en het ontbreken van een eenduidige beleid bij CRPS-klachten van het ziekenhuis. 

2.3 
Klaagster heeft het ziekenhuis vervolgens aansprakelijk gesteld. 
Op verzoek van klaagster, het ziekenhuis en de aansprakelijkheidsverzekeraar MediRisk is een medische rapportage uitgebracht. Op 26 juni 2012 heeft dr. A zijn rapportage uitgebracht. Bij brief van 27 september 2012 heeft MediRisk namens het ziekenhuis aansprakelijkheid erkend voor hetgeen in de rapportage van dr. A als verwijtbaar onzorgvuldig is aangemerkt. Door de rechtsbijstandsverzekeraar van klaagster is een schadestaat aan MediRisk toegezonden. Er is een voorschot van beperkte omvang aan klaagster betaald, nu volgens MediRisk het causale verband tussen de injectie en de gestelde schade niet vaststond en dat de rapportage tegenstrijdig was op dit punt. Vervolgens is een discussie ontstaan over de reikwijdte van de brief van 27 september 2012. MediRisk stelde zich op het standpunt dat de erkenning van de aansprakelijkheid niet ziet op de gevolgen van de fout van de radioloog. MediRisk betwistte namens het ziekenhuis het causale verband tussen het medisch handelen en de klachten en beperkingen van klaagster. Klaagster stelde zich op het standpunt dat beide partijen gebonden zijn aan de rapportage van dr. A en dat MediRisk niet meer terug kan komen op de erkenning van de aansprakelijkheid. Klaagster heeft vervolgens het initiatief genomen tot een deelgeschilprocedure ex art. 1019w Rv. Verweerster is vervolgens bij de kwestie betrokken geraakt als advocaat van het ziekenhuis / MediRisk. 

2.4 
Bij het verweerschrift in de deelgeschilprocedure heeft verweerster twee contra-expertises overgelegd die op verzoek van het ziekenhuis / MediRisk zijn uitgevoerd. De beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de deelgeschilprocedure van 23 oktober 2013 is gepubliceerd op rechtspraak.nl als ECLI:NL:RBZWB:2013: 149. (correctie red LSA LM: rb-zeeland-west-brabant-231013-behandeling-crps-voet-erkenning-aansprakelijkheid-door-ass-ziet-niet-tevens-op-cv)

5 
BEOORDELING 

5.1 
De Advocatenwet zoals die luidde vóór de wijzigingen per 1 januari 2015 is van toepassing. 

5.2 
Het hof stelt voorop dat aan een advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn of haar cliënt(e) te behartigen op de wijze die hen passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van de tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De advocaat hoeft in het algemeen niet te wegen of het voordeel dat hij of zij voor zijn/haar cliënt(e) wil bereiken met de middelen waarvan hij of zij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij of zij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn of haar cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. De advocaat heeft bij zijn of haar handelwijze de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in het oog te houden. 

5.3 
De raad heeft de klachtonderdelen gezamenlijk behandeld. Ook het hof zal de klachtonderdelen in hun onderlinge samenhang beoordelen. Kern van de klacht vormt de vraag of verweerster mocht meewerken aan het inschakelen van twee medici voor een contra-expertise zonder voorafgaande toestemming van klaagster, althans zonder haar daarvan, vooraf, in kennis te stellen. 

5.4. 
Voor het standpunt van klaagster dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord beroept zij zich (in punt 8 van het beroepschrift) op de uitspraak van dit hof van 30 november 2009 (kennelijk bedoelt zij de zaak onder nummer 5414, ECLI:NL:TAHVD:2009:YA0430). In die zaak was de verhouding tot de Wet bescherming persoonsgegevens aan de orde, in het bijzonder artikel 16 van die wet. Wat er ook moge zijn van die uitspraak van dit hof, voor het onderhavige geval geldt dat - op grond 
van artikel 23 aanhef en onder c van die wet - een verbod om persoonsgegevens te verwerken niet geldt 'voor zover dit noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte'. Daarvan, in het bijzonder de noodzaak, is hier sprake. De rapportage van dr. A valt immers in beginsel alleen te weerleggen aan de hand van een contra-expertise door medici. Het hof wijst erop dat het inbrengen van de contra-expertise in de deelgeschilprocedure uiteindelijk ook vruchtbaar is gebleken. 
Onder deze omstandigheid is het al dan niet verlenen van toestemming door klaagster niet relevant. Ook zonder haar toestemming moet de cliënte van verweerster tegenbewijs kunnen leveren 'door alle middelen rechtens'. Het betoog faalt derhalve. 

5.5 
Voorts is aan de orde gesteld de vraag of het in kennis stellen van klaagster van de contra-expertise vereist was ten behoeve van haar blokkeringsrecht als bedoeld in artikel 7:464 lid 2 BW. 
In dit verband wordt eerst in overweging genomen dat het Regionaal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg, naar aanleiding van een klacht van klaagster tegen één van de twee artsen die de contra-expertise uitvoerde, heeft geoordeeld dat het blokkeringsrecht hier niet van toepassing is. Het overwoog onder meer dat hier sprake was van een partij rapport op basis van reeds voorhanden zijnde medische informatie, zonder dat de arts een aanvullend onderzoek bij klaagster heeft uitgevoerd en heeft betrokken in zijn rapport. Zie RTG Groningen 21 juli 2015, ECLI:NL:TGZRGRO:2015:45. 
Voorts neemt het hof in overweging dat het antwoord op de vraag of klaagster in het onderhavige geval aanspraak heeft op het blokkeringsrecht uiteindelijk beantwoord dient te worden door de civiele rechter. De rechtsvraag is evenwel in de literatuur en jurisprudentie nog onvoldoende uitgewerkt om met voldoende mate van zekerheid af te leiden dat klaagster inderdaad een blokkeringsrecht heeft of een recht heeft om vooraf in kennis te worden gesteld. Integendeel, algemeen wordt aanvaard dat de wederpartij niet op de hoogte hoeft te worden gesteld van het laten opstellen van een partijdeskundigenbericht, zoals een contra-expertise. Voor de veronderstelling dat dit anders is in het geval van een medische rapportage, bestaat onvoldoende aanwijzing. Bezwaren van inhoudelijke aard tegen de contra-expertise kunnen in rechte worden gemaakt. De belangen van klaagster zijn daarmee in voldoende mate gewaarborgd. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door klaagster niet vooraf in kennis te stellen van de op handen zijnde contra-expertise of haar vooraf te wijzen op het blokkeringsrecht. Haar handelwijze valt binnen de grenzen van de in 5.2 genoemde vrijheid. Het hof ziet er hierbij niet aan voorbij dat klaagster er belang bij kan hebben het medisch dossier vooraf op volledigheid te toetsen of anderszins de deskundigen te beïnvloeden bij hun advies, dan wel gebruik te maken van het blokkeringsrecht teneinde gevolgtrekkingen in afwijking van de eerdere rapportage te verhinderen. Daartegenover staat dat het ziekenhuis er belang bij kan hebben zich ervan te verzekeren dat dit niet gebeurt, zodat een beoordeling wordt gegeven op basis van louter het medisch dossier, en zonder dat het risico wordt gelopen dat eventueel van het blokkeringsrecht gebruik wordt gemaakt. Gelet op deze belangentegenstelling kon verweerster, zonder tuchtrechtelijk verwijtbaar te handelen, meewerken aan de totstandkoming van de contra- expertise. 

5.6 
Klaagster doet verder een beroep op haar privacybescherming en heeft gewezen op de verplichting voor verweerster om de inhoud van het medisch dossier geheim te houden. 
Het beroep op de privacybescherming faalt. Klaagster heeft het ziekenhuis aansprakelijk gehouden voor de door haar gestelde schade. Dit feit legitimeert het ziekenhuis om verweer te voeren, in beginsel ook op een wijze waarbij de privacy van klaagster in geding kan komen. Het ziekenhuis en zijn advocaat hebben grote vrijheid in de wijze waarop zij dat verweer menen te moeten voeren en klaagster kan hen daarin in beginsel niet beknotten. Voor het voeren van verweer mogen derden worden ingeschakeld; de privacy van klaagster staat daar niet aan in de weg. Het laten opstellen van een contra-expertise door derden waar hier sprake van is, is niet een ongerechtvaardigde handelwijze geweest en is in het onderhavige geval ook niet nodeloos geweest. Verweerster heeft de belangen van klaagster niet op ongeoorloofde wijze geschaad. Dat de resultaten van de contra-expertise voor klaagster nadelig zijn geweest vloeit voort uit de aard van een contra-expertise. Daarvan kan verweerster geen verwijt worden gemaakt. 
Ten aanzien van het recht van klaagster om haar aan het ziekenhuis verstrekte medische gegevens geheim te houden is het hof van oordeel dat dit recht voldoende wordt gewaarborgd door de geheimhoudingsplicht van de ingeschakelde artsen (en dat van de advocaat). Het hof verwijst daartoe naar de genoemde uitspraak van het RTC Groningen, waar in 4.2 wordt overwogen dat de betrokken artsen onderdeel zijn geworden van een functionele eenheid van personen die noodzakelijkerwijs betrokken waren bij het doel waarvoor de medische gegevens zijn verstrekt. Voor zowel de artsen als het ziekenhuis geldt het medisch beroepsgeheim onverminderd. Het hof deelt deze opvatting. Het recht van klaagster om haar medische gegevens geheim te houden staat aan de gevolgde handelwijze niet in de weg. Dit zou slechts anders kunnen zijn als niet-artsen (of anderen met een vergelijkbaar beroepsgeheim) zouden zijn ingeschakeld. Daarvan is niet gebleken. 
Gelet op de bestaande beroepsgeheimen behoefde verweerster het medisch dossier niet te anonimiseren. De opvatting van klaagster (punt 29 beroepschrift) dat door verstrekking aan derden van ongecensureerde informatie uit het medisch dossier die informatie wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het ziekenhuis die heeft verkregen, deelt het hof niet. Met het verschaffen van haar medische gegevens aan het ziekenhuis gaf klaagster impliciet toestemming om die gegevens in een gerechtelijke procedure ten verwere te gebruiken, ook bij het laten opstellen van een contra-expertise door daartoe ingeschakelde derden/artsen. Dat derden (anderen dan de artsen) in kennis zijn gesteld van het medisch dossier of dat gegevens daaruit op internet zijn geplaatst is niet gebleken. De vrees van klaagster dat dit alsnog kan gebeuren deelt het hof niet. Aanwijzingen daartoe ontbreken. Het medisch beroepsgeheim is niet geschonden (door het verschaffen door het ziekenhuis van medische gegevens aan de artsen) en dus is ongegrond de klacht dat verweerster haar cliënte en de artsen daartoe heeft aangezet. 

5.7. 
Met betrekking tot de door klaagster aangevoerde on- en overvolledigheid van het medisch dossier verstrekt aan de ingeschakelde artsen overweegt het hof het volgende. 

5.7.1 
De raad heeft (in 5.2 hiervoor aangehaald) de klacht over de onvolledigheid van het medisch dossier dat aan de artsen ter beschikking werd gesteld afgewezen als niet nader gesubstantieerd. In het beroepschrift heeft klaagster uitvoerig beschreven wat er haars inziens mankeerde aan de ter hand gestelde medische stukken. Naar het oordeel van het hof kan haar deze nadere substantiering niet baten. Het is niet de taak van een advocaat om het medisch dossier op (on)volledigheid te controleren, noch om dit dossier te schonen van niet-relevante medische gegevens. De advocaat mag afgaan op de door haar cliënte verstrekte medische gegevens, gegevens die het ziekenhuis zelf kennelijk relevant achtte voor de nadere beoordeling. Dit wordt niet anders in het zich hier voordoende geval dat de advocaat tevens arts is. Het is aan klaagster om in rechte op eventuele mankementen te wijzen. 

5.7.2 
Dit zou wellicht anders zijn indien sprake was van manipulatie van de stukken door de advocaat (bijvoorbeeld opzettelijk stukken aan de artsen onthouden). Klaagster stelt wel dat verweerster bewust selectief medische informatie beschikbaar heeft gesteld en dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de terbeschikkingstelling, maar deze stelling is enkel gebaseerd op het feit dat verweerster BIG-geregistreerd basisarts is, en derhalve de onjuistheden had kunnen en behoren te onderkennen. Verweerster heeft evenwel aangevoerd dat zij de stukken enkel heeft doorgeleid en niet aan een eigen onderzoek heeft onderworpen. Het hof is van oordeel dat verweerster desdoende niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Zij hoefde het dossier niet aan een onderzoek te onderwerpen en mocht ten aanzien van de volledigheid en de relevantie van de ter beschikking gestelde stukken afgaan op de mededeling van het ziekenhuis dat het een volledig dossier betrof. 

5.8 
Op grond van het vorenstaande deelt het hof het oordeel van de raad dat de klachten ongegrond zijn. De beslissing waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof heeft in deze tuchtrechtelijke procedure bovendien niet de bevoegdheid om in te gaan op de eisen van klaagster dat verweerster schriftelijk haar excuses aanbiedt of te bepalen dat de onderzoeken van de artsen worden ingetrokken.ECLI:NL:TAHVD:2016:178