HvD 260811 advocaat Stichting spreekt ten opzichte van slachtoffer en rechter onwaarheden aangaande ontvangen uitkering verzekeraar

HvD 260811 advocaat Stichting spreekt ten opzichte van slachtoffer en rechter onwaarheden aangaande ontvangen uitkering verzekeraar

Zie over deze zaak ook http://www.letselschademagazine.nl/legionella-besmetting-flora 

5.2. Ten aanzien van het hoger beroep van verweerder in de zaak 10-043Alk.

5.2.1. De raad heeft klachtonderdeel a gegrond bevonden ten aanzien van de mededeling van verweerder ter comparitie van 16 september 2008 en voor het overige ongegrond. Daartegen keert zich het beroep van verweerder. Tevergeefs.

5.2.2. Door ter comparitie mee te delen ‘dat (zijn cliënt bij zijn standpunt blijft dat) de verzekeraar geen dekking wil verlenen’ heeft verweerder een onjuiste en onvolledige mededeling gedaan en een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken gegeven op een voor het geding cruciaal punt, wetende dat die mededeling onjuist en onvolledig was. De verzekeraar van de Holding heeft immers wel degelijk dekking verleend, en ook willen verlenen, namelijk door voor haar maximale verplichting betaling te doen aan de Stichting T. met het doel uitkeringen te doen aan personen die schade hebben geleden of nog zullen lijden als gevolg van de legionellabesmetting. Bovendien heeft verweerder met zijn uitlating de onjuiste suggestie gewekt dat er door de verzekeraar geen geld beschikbaar zou worden (of zijn) gesteld voor slachtoffers als klager. Verweerder had dan ook niet mogen ontkennen, en had openheid van zaken dienen te geven over het bestaan van de stichting en de mogelijkheid voor klager om langs die weg (een deel van) zijn schade vergoed te krijgen. Door de gewraakte woorden zijn de belangen van klager ernstig geschaad zonder dat daarmee een redelijk doel werd gediend.

5.2.3. Het beroep van verweerder op een geheimhoudingsverplichting verwerpt het hof. Zelfs als sprake zou zijn van een geheimhoudingsverplichting dan kan die er niet toe dienen om onjuiste mededelingen te rechtvaardigen (verweerder had hooguit kunnen meedelen dat hij geen mededeling mocht doen). Bovendien is het hof, met de raad, van oordeel dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen contractuele geheimhoudingsplicht niet ziet op een geheimhouding jegens de slachtoffers, die immers met de uitkering door de verzekeraar recht op een vergoeding hadden gekregen. Ook ten aanzien van zijn cliënte bestond er voor verweerder geen geheimhoudingsplicht. De uitkering door de verzekeraar ten behoeve van de slachtoffers raakt immers niet de vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt.

5.2.4. Verweerder stelt voorts dat hij jegens klager geen algemene informatieplicht heeft. Dit standpunt faalt. Niet alleen diende verweerder klager als rechtstreeks belanghebbende op een uitkering, en als wederpartij in een gerechtelijke procedure wel degelijk te informeren over het bestaan van de verzekeringsuitkering, het was immers het doel van de verzekeraar om tot uitkering aan slachtoffers over te gaan. Maar zelfs als dit anders zou zijn dan rechtvaardigt zulks niet het verstrekken van onjuiste informatie, hier de ontkenning van de geboden verzekeringsdekking.

5.2.5. Verweerder stelt een juiste mededeling te hebben gedaan en geen onjuiste suggestie te hebben gewekt. Hij voert daartoe aan dat er geen verplichting bestaat voor de Stichting T. ‘om tot uitkering over te gaan als tot aansprakelijkheid van de Holding zou worden geconcludeerd. De Holding heeft immers geen rechten jegens de stichting gelijk zij zou hebben richting de/een verzekeringsmaatschappij’. Er bestond geen verzekeringsdekking, materieel noch formeel. Voorts, zo stelt verweerder, ‘heb ik aangegeven dat de vraag of er verzekeringsdekking was, de enige vraag die van belang was bij de aansprakelijkheidsdiscussie’.

5.2.6. Begrijpt het hof verweerder goed dan is zijn stelling kennelijk aldus: zolang de aansprakelijkheid van de Holding niet vaststaat bestaat er geen verplichting voor de Stichting T. om tot uitkering over te gaan en bestaat er dus ook geen dekking. Het hof verwerpt dit betoog. Uit de vaststellingsovereenkomst, uit het feit dat de verzekeraar tot uitkering is overgegaan (vooralsnog aan de Stichting T.) en uit artikel 2 van de statuten van die stichting volgt dat de slachtoffers recht hebben op een uitkering ter voorkoming dat over de aansprakelijkheid van de Holding moet worden geprocedeerd. Het standpunt van verweerder is rechtens onhoudbaar. Voldoende is dat komt vast te staan dat de slachtoffers besmet waren geraakt op de Flora. Maar wat daar ook van zij (verweerder betwist zulks), dus zelfs als de stichting om wat voor reden dan ook nog niet verplicht kon worden een uitkering aan de slachtoffers te doen, dan nog mocht verweerder in rechte het bestaan van de Stichting niet verzwijgen en de verleende dekking ontkennen. Het is niet aan verweerder, die immers in het geding tegen klager optrad voor de Holding, om zich met de uitkeringsregeling van de Stichting in te laten, in ieder geval niet op de wijze waarop hij dat deed. Het lag op zijn weg om volledige opening van zaken te geven.

5.2.7. Klachtonderdeel a, voor zover dat betrekking heeft op de uitlating van verweerder op de comparitie van 16 september 2008, is mitsdien gegrond. De beslissing van de raad dient in zoverre te worden bekrachtigd.

5.2.8. Voor zover dit klachtonderdeel ongegrond is bevonden (de herhaaldelijkheid) is niet tijdig geappelleerd, zodat dit aspect buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

5.2.9. De klachtonderdelen b, c en d zijn door de raad gezamenlijk behandeld als klachtonderdeel II en gegrond bevonden (in rov. 4.7 van de beslissing waarvan beroep vat de raad klacht samen als er op neerkomende dat klager(s) onnodige kosten hebben gemaakt). In deze klachtonderdelen, die overigens voortbouwen op klachtonderdeel a, verwijt klager verweerder dat hij, klager, onnodige kosten heeft moeten maken en onnodig verweer heeft moeten voeren en dat hij, verweerder, onnodige procedures heeft uitgelokt. In de kern genomen komen deze klachten erop neer dat als verweerder het bestaan van de Stichting T. eerder had onthuld er geen procedures gevoerd zouden zijn tegen de Holding.

5.2.10. De raad heeft de klachten gegrond geoordeeld overwegende dat klager(s) inderdaad op onnodige kosten is/zijn gejaagd.

5.2.11. Het hof kan de raad in dit oordeel niet volgen. Door de legionella-uitbraak zijn 242 personen ziek geworden van wie er uiteindelijk 32 zijn overleden. Het door de verzekeraar ter beschikking gestelde bedrag van € 577.724,11 (inclusief proceskosten, gemiddeld nog geen € 2.500,- per persoon) is uiteraard volstrekt ontoereikend als schade-uitkering. Aldus kan niet worden vastgesteld dat, ware klager in 2002 op de hoogte gesteld van het bestaan van de Stichting T., hij zou hebben afgezien van verdere procedures tegen de Holding.

5.2.12. De klachtonderdelen b, c en d zullen ongegrond worden verklaard.

5.3. Ten aanzien van het hoger beroep van verweerder en klaagsters in de zaak 10 044Alk.

5.3.1. Klachtonderdeel a, dat uit twee delen bestaat, is (mogelijk in het geheel) door de raad behandeld onder klachtonderdeel I. In rov. 4.7 van de beslissing waarvan beroep vermeldt de raad dat klachtonderdeel a, tweede alinea, wordt behandeld onder klachtonderdeel II. Dit moet een onjuistheid zijn. De slotpassage van klachtonderdeel a heeft immers geen betrekking op het maken van onnodige kosten.

Klachtonderdeel a, eerste gedeelte, is, gelet op het dictum van de uitspraak van de raad, ongegrond verklaard. Een motivering ontbreekt. Het tweede gedeelte van klachtonderdeel a, dat evenals de klacht van klager betrekking heeft op de comparitie van partijen van 16 september 2008 in de zaak van klager tegen de Holding, is kennelijk gegrond verklaard.

Klachtonderdeel b is niet-ontvankelijk verklaard. Klachtonderdeel c, behandeld als klachtonderdeel I, is ongegrond verklaard.

5.3.2. Het hof ziet zich eerst voor de vraag geplaatst of klaagsters zich over de handelwijze van verweerder kunnen beklagen. Tussen klaagster sub 2 en de Holding of de Stichting T. is in het verleden niet geprocedeerd. Wel heeft klaagster sub 1 (de klaagster 10-044Alk sub 1) geprocedeerd. Zij deed dit bij wege van collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW. Zij is dus opgetreden op eigen naam ten behoeve van de slachtoffers. Ook klaagster sub 2 heeft in de loop der jaren als zodanig de belangen van de (alle) slachtoffers van de legionella-uitbraak vertegenwoordigd. Het hof is van oordeel dat, temeer nu het recht op het voeren van collectieve actie in de wet erkenning heeft gevonden, klaagsters voldoende belang hebben om – eveneens bij wege van collectieve actie – het klachtrecht als bedoeld in de Advocatenwet uit te oefenen. Er zijn het hof geen feiten of omstandigheden gebleken die in het onderhavige geval uitsluiting van het klachtrecht zouden kunnen rechtvaardigen.

5.3.3. Het hof neemt bij de beoordeling van de onderhavige klacht(onderdelen a, b en c) tot uitgangspunt dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid vindt haar begrenzing in de plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuistheid kent of redelijkerwijs kan kennen en dat hij de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend (Gedragsregel 30).

5.3.4. Het hof is ten aanzien van beide onderdelen van klachtonderdeel a van oordeel dat verweerder door het bestaan van de verzekeringsuitkering aan de Stichting T. in de contacten met de slachtoffers van de legionella-uitbraak en hun belangenvertegenwoordigers in en buiten rechte te verzwijgen, en op de comparitie van 16 september 2008 zelfs te ontkennen, de in rov. 5.3.3 genoemde norm heeft geschonden en niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Er bestond voor verweerder alle aanleiding om de slachtoffers en hun belangenvertegenwoordigers op de hoogte te stellen van hun rechten op de uitkering en er bestaat geen rechtvaardiging voor de verzwijging daarvan. Voor die verzwijging zijn ook geen dragende argumenten aangevoerd. De omstandigheid dat verweerder en zijn cliënte, de Holding, van oordeel zijn dat er geen aansprakelijkheid bestaat (althans dat die nog niet is vastgesteld), dat de slachtoffers niet hebben bewezen op de Westfriese Flora te zijn geweest, dat hun vorderingen zijn verjaard, en andere juridische verweren, die alle betrekking hebben op de positie van de Holding, stonden niet in de weg aan het verschaffen van de relevante informatie over de verzekeringsuitkering en de Stichting T..

5.3.5. De omstandigheid dat klaagsters niet aanwezig waren op de comparitie (zij waren ook geen partij in dat geding) en de omstandigheid dat klaagster sub 2 niet heeft geprocedeerd tegen de Holding of de Stichting T. staat niet aan gegrond bevinding van de klacht in de weg, nu de handelwijze van verweerder de belangen van klaagsters, die ook de belangen van klager behartigen, in afdoende mate raakt.

5.3.6. Ten aanzien van klachtonderdeel b neemt het hof eerst in overweging dat het oordeel van de raad – dat de regel dat een advocaat niet onbevoegd voor een partij mag optreden uitsluitend strekt ter bescherming van de (gestelde) cliënt van de advocaat – niet gevolgd kan worden. Net zo als in rechte (HR 26 september 2008, LJN BD7592 en NJ 2008/523) kan ook buiten rechte (in het onderhavige klachtgeding) onder omstandigheden worden opgekomen tegen onbevoegd optreden van een advocaat. De klacht is mitsdien ontvankelijk.

5.3.7. Het antwoord op de vraag of verweerder onbevoegd is opgetreden voor de Stichting T. staat ter beoordeling van de burgerlijke rechter. Het hof ziet zich geplaatst voor de vraag of verweerder door voor de Stichting T. op te treden niet heeft gehandeld zoals van advocaat betaamt en of hem deswege een tuchtrechtelijk verwijt treft.

5.3.8. Vast staat dat verweerder de door de klaagster 10-044Alk sub 1 aan de bestuurder van de Stichting T. uitgebrachte dagvaarding heeft ontvangen van J. (die deze dagvaarding had ontvangen van de bestuurder) met het verzoek van J. om voor de Stichting T. op te treden. Er bestaat twijfel of verweerder voorafgaande aan de zitting contact heeft gehad met een bestuurder van de Stichting T. en of hij bij een van de bestuurders de opdracht om in rechte op te treden heeft geverifieerd. Wel staat vast dat verweerder aan (het adres van) deze bestuurder kort vóór de zitting (op 20 april 2009) de pleitnota heeft toegezonden onder vermelding van de woorden ‘zoals besproken' (al staat niet vast met wie dat besproken is: J. of de bestuurder). Op deze toezending is geen reactie gekomen. Het hof neemt voorts Gedragsregel 35 in aanmerking (De advocaat mag een opdracht van een tussenpersoon, die niet als advocaat is ingeschreven, uitsluitend aanvaarden indien hij ervan overtuigd is dat de opdracht met instemming van de cliënt is gegeven en hij zich bovendien het recht heeft voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met de cliënt te verstaan).

5.3.9. Naar het oordeel van het hof valt verweerder, zelfs als zou komen vast te staan dat hij geen opdracht had, er geen verwijt van te maken dat hij onder de gegeven omstandigheden in de veronderstelling verkeerde op te kunnen treden voor de stichting, waartoe hij gelegitimeerd werd door de ontvangst van de inleidende dagvaarding van 14 april 2009 en het ontbreken van een adequate reactie op het toezenden van de pleitnota. Overigens had verweerder wel de opdracht tijdig en schriftelijk aan de Stichting T. behoren te bevestigen. Voor het door klaagsters verlangde getuigenverhoor van de betreffende bestuurder is geen plaats omdat zijn eventuele ontkenning van het verstrekken van de opdracht niet tot een ander oordeel kan leiden.

5.3.10. Klachtonderdeel b is mitsdien ongegrond.

5.3.11. Klachtonderdeel c stelt de vraag of de volgende passage uit de pleitnota van verweerder van de zitting van 22 april 2009 tuchtrechtelijk verwijtbaar is:

 De Stichting heeft altijd netjes op de winkel gepast. Zij heeft het geld dat zij van N. heeft ontvangen op een rentedragende rekening gezet en sindsdien is er rente gekweekt.

 Vast staat dat de Stichting T. het geld niet heeft ontvangen (J. heeft dat ontvangen, maar niet doorbetaald aan de Stichting). Er is door de Stichting dan ook geen geld gezet op een rentedragende rekening.

5.3.12. Verweerder voert aan dat hij op 22 april 2009 niet wist dat het geld niet bij de Stichting T. was gekomen en dat hij, alle omstandigheden in aanmerking nemende, zoals een brief van de advocaat van verzekeraar waaruit blijkt dat het geld was overgemaakt naar de stichting, wel mocht veronderstellen dat het geld daar terecht was gekomen.

5.3.13. Naar het oordeel van het hof mocht verweerder op de zitting niet met de stelligheid waarmee hij deed beweren dat het geld was ontvangen en op een rentedragende rekening was gezet. Hij had dat immers niet geverifieerd bij de bestuurder van de Stichting (die bovendien niet naar de zitting was gekomen) dat het geld er nog steeds was (en niet was aangewend voor andere doeleinden), noch dat het geld rentedragend was weggezet. Verweerder had dienen te volstaan met het uiten van de veronderstelling, zoals hij ook ter zitting had aangegeven dat hij niet bekend was met het saldo vermeerderd met de rente. Het hof acht de handelwijze verwijtbaar juist omdat dit aspect zo’n cruciale rol speelde bij de beoordeling.

5.3.14. Voor een ander oordeel zou mogelijk plaats zijn geweest indien verweerder, toen hij enkele dagen nadien maar nog ruim voor de uitspraak van 14 mei 2009 vernam dat zijn uitlating onjuist was, de voorzieningenrechter in kennis zou hebben gesteld van de onjuiste mededeling en zo zijn onjuiste handelwijze zou hebben gecorrigeerd.

5.3.15. Het hof oordeelt klachtonderdeel c gegrond.

5.4 De op te leggen maatregel

5.4.1. Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de raad dient de op te leggen maatregel opnieuw te worden beoordeeld. Het hof is dienaangaande van oordeel dat het verwijt dat verweerder kan worden gemaakt, namelijk het jarenlang aan 242 slachtoffers en hun nabestaanden zonder recht of reden onthouden van relevante informatie over hun schadeclaim, zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met een berisping, maar dat een (voorwaardelijke) schorsing passend en geboden is.

6. De beslissing

Het hof:

(....)

- legt aan verweerder op de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één maand onder de bepaling dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de Raad van Discipline later anders mocht bepalen op grond van het feit dat verweerder voor het einde van een proeftijd van één jaar zich aan een in artikel 46 Advocatenwet bedoelde gedraging heeft schuldig gemaakt, waarbij de proeftijd ingaat op de dag van deze uitspraak. LJN YA2673 opwww.tuchtrecht.overheid.nl