RBGEL 131218 geen letsel; oneigenlijk gebruik derdengeldenrekening waarvoor advocaat aansprakelijk is tov crediteur cliënt

RBGEL 131218 geen letsel; oneigenlijk gebruik derdengeldenrekening waarvoor advocaat aansprakelijk is tov crediteur cliënt

2 De feiten

2.1.
[gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn advocaat bij het Advocatenkantoor [naam advocatenkantoor] . te Velp. [gedaagde 1] houdt ten behoeve van hun advocatenkantoor een derdengeldenrekening aan bij de ING Bank ( [bankrekeningnr.] ). [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn de bestuurders van [gedaagde 1] . Zij zijn gezamenlijk tekeningsbevoegd.

2.2.
[gedaagde 3] en [gedaagde 2] treden op als advocaten voor hun cliënten [namen clienten]

is de enig aandeelhouder en bestuurder van [namen clienten] en de bestuurder van [namen clienten] B.V. ( [namen clienten] ). De dames [namen clienten] zijn beiden bestuurder van [namen clienten] . De heer [namen clienten] was tot 1 oktober 2015 eveneens bestuurder van [namen clienten] . De aandelen in [namen clienten] worden gehouden door [namen clienten] . Bestuurders van deze Stichting zijn de dames [namen clienten] en de heer [namen clienten] .

2.3.
De cliënten van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] (hierna ook: [namen clienten] c.s.) zijn verwikkeld in een conflict met de Gemeente. Dit conflict vindt zijn oorsprong in de aankoop van de slachthuislocatie in Nijmegen door de Gemeente in juli 2015 met het oog op de verplaatsing van de onderneming en de activiteiten van [namen clienten] en [namen clienten] , zodat op die locatie woningen zouden kunnen worden gebouwd (het project Waalfront).

2.4.
Dit conflict heeft geleid tot een aantal kortgedingprocedures en een bodemprocedure. In de kortgedingprocedures heeft de Gemeente van [namen clienten] c.s. onder meer rekening en verantwoording geëist over de aanwending van de koopsom. In de bodemprocedure heeft de rechtbank Gelderland bij eindvonnis van 4 oktober 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:5099) [namen clienten] , [namen clienten] en [namen clienten] hoofdelijk veroordeeld om aan de Gemeente een bedrag van € 7.426.000,00 terug te betalen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld en dat hoger beroep is nog niet afgedaan.

2.5.
In die procedures is in de desbetreffende vonnissen (meer specifiek in ECLI:NL:RBGEL:2017:392 en ECLI:NL:RBGEL:2017:2450) vastgesteld dat op 15 juli 2015 twee overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Naast de koopovereenkomst met [namen clienten] , waarbij de opstallen aan de Gemeente werden verkocht voor € 27.600.000,00, heeft de Gemeente ook een mantelovereenkomst gesloten met [namen clienten] , [namen clienten] en [namen clienten] . 
In deze mantelovereenkomst hebben [namen clienten] en [namen clienten] een werkgelegenheidsgarantie voor een aantal jaren verstrekt en zich verplicht om de koopsom volledig aan te wenden voor het verplaatsen en voortzetten van hun activiteiten naar en op een bedrijventerrein te Cuijk. Daarbij is overeengekomen dat [namen clienten] en [namen clienten] daarover des verzocht jegens de Gemeente rekening en verantwoording moeten afleggen. In de tussentijd, gesteld op maximaal 3,5 jaar, mochten [namen clienten] en [namen clienten] de verkochte opstallen in Nijmegen om niet blijven gebruiken. Verder bevatte de mantelovereenkomst in artikel 5.5 een hoofdelijk boetebeding van 5% van de koopsom op de nakoming van de verplichtingen van [namen clienten] en [namen clienten] uit die overeenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten, waaronder de werkgelegenheidsgarantie, onverminderd het recht van de Gemeente op vergoeding van de werkelijk geleden schade. Daarbij werd overeengekomen dat die boete terstond opeisbaar zou zijn, zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst.
In de koopovereenkomst met [namen clienten] werd overeengekomen dat € 21.000.000,00 zou worden betaald bij het passeren van de akte van eigendomsoverdracht en dat het restant van € 6.600.000,00 gefaseerd opeisbaar zou worden naargelang de verplaatsing van de activiteiten naar Cuijk zou worden gerealiseerd.

2.6.
Op woensdag 24 februari 2016, om 17.00 uur, hebben de betrokken wethouder en ambtenaar van de Gemeente zich naar de locatie van het [namen clienten] begeven en daar is hen medegedeeld dat het staken van de activiteiten was gepland per het einde van die week. Diezelfde avond verscheen om 22.38 uur, naar aanleiding van een persbericht van [namen clienten] c.s., op de website van De Gelderlander een bericht dat [namen clienten] hun bedrijfsactiviteiten gaan staken.

2.7.
Op donderdag 25 februari 2016 heeft de advocaat van de Gemeente, mr. Delissen, aan [gedaagde 3] telefonisch te kennen gegeven dat de Gemeente, in het bijzonder het college, diezelfde dag nog een gesprek wenste met de dames [namen clienten] . Die middag om 17.22 uur gaf [gedaagde 3] per e-mail te kennen dat zijn cliënten op dat moment geen gevolg gaven aan de uitnodiging en dat Delissen werd verzocht om er bij de Gemeente op aan te dringen om geen rechtstreeks contact te zoeken met de bestuurders of het personeel, maar alle contacten via hen, de advocaten, te laten verlopen.

2.8.
Op vrijdag 26 februari 2016 rond 8.30 uur heeft de advocaat van de Gemeente [namen clienten] c.s. meegedeeld dat de Gemeente zich compleet overvallen voelde en dat de Gemeente [namen clienten] c.s. aansprakelijk en in gebreke stelde en uitnodigde om ten stadhuize te verschijnen om 13.00 uur om de overeengekomen rekening en verantwoording af te leggen over de besteding van de van de Gemeente ontvangen gelden. De bestuurders zijn niet verschenen en de Gemeente heeft vervolgens diezelfde dag met verlof van de voorzieningenrechter om 15.29 uur onder ING Bank N.V. (niet-repeterend) derdenbeslag gelegd op de tegoeden van [namen clienten] c.s.

Uit de door de ING Bank afgelegde verklaringen blijkt dat op dat moment het door [namen clienten] en [namen clienten] aangehouden saldo in totaal € 525.170,00 bedroeg.

2.9.
Later zijn [namen clienten] c.s. bij vonnis in kort geding van 28 april 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:2365) veroordeeld om onderbouwd met bankafschriften informatie te verstrekken over de besteding van het ontvangen gedeelte van de koopsom. PricewaterhouseCoopers Advisory NV (PWC) heeft die bankafschriften onderzocht en daarbij is gebleken dat vanaf de bankrekening van [namen clienten] bij de ING Bank op 24 februari 2016 een bedrag van € 439.000,00 en op 26 februari 2016 - volgens de onweersproken stelling op de mondelinge behandeling: vóór de beslaglegging door de Gemeente op die dag - een bedrag van € 173.000,00 is gestort op de derdengeldenrekening van [gedaagde 1] . Op 1 maart 2016 zijn vanaf die derdengeldenrekening bedragen van € 250.000,00 en € 155.000,00 teruggestort op de bankrekening van [namen clienten] . Ten aanzien van [namen clienten] is gebleken dat vanaf haar bankrekening bij de ING Bank op 26 februari 2016, eveneens vóór de beslaglegging, bedragen van € 200.000,00, € 278.000,00 en € 129.000,00 zijn gestort op de derdengeldenrekening van [gedaagde 1] , dat op 1 maart 2016 een bedrag van € 12.000,00 is gestort en een bedrag van € 545.000,00 is teruggestort en dat op 4 maart 2016 nog een bedrag van € 52.000,00 is gestort.

2.10.
Het tot nu toe door de Gemeente voor verhaal veiliggestelde vermogen van [namen clienten] , [namen clienten] en [namen clienten] komt bij lange na niet in de buurt van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 7.426.000,00.

3 Het geschil 

3.1.
De Gemeente vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] en haar bestuursleden toerekenbaar onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld en daarmee hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Gemeente heeft geleden als gevolg van het (mede) opzetten en het verlenen van medewerking aan, althans het faciliteren van het onttrekken van vermogen van [namen clienten] en [namen clienten] aan verhaal door de Gemeente.

3.2.
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [gedaagde 3] c.s. onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld en de Gemeente schade hebben toegebracht door het (mede) opzetten, meewerken en faciliteren van een constructie om een bedrag van in totaal € 1.219.000,00 aan voor verhaal vatbaar vermogen aan beslag te onttrekken. Volgens de Gemeente zou het door haar gelegde beslag zonder het verboden parkeren van die gelden op de rekening van [gedaagde 1] een veel hoger bedrag hebben getroffen. De Gemeente stelt dat sprake is van misbruik van de derdengeldenrekening en dat [gedaagde 3] c.s. in strijd met de Verordening op de advocatuur (Voda) en de Advocatenwet hebben gehandeld.

3.3.
[gedaagde 3] c.s. voeren verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 

4.1.
Preliminair hebben [gedaagde 3] c.s. de Gemeente in hun verweerschrift tegengeworpen dat niet duidelijk is of aan de zijde van de Gemeente een rechtsgeldig procesbesluit is genomen. De Gemeente heeft bij de mondelinge behandeling aangegeven dat het college van B&W op 25 februari 2016 een algemeen procesbesluit heeft genomen en mandaat heeft gegeven om al datgene te ondernemen dat nodig is om de schade, waarover het gaat in deze zaak, te verhalen. [gedaagde 3] c.s. hebben dit niet tegengesproken en de rechtbank beschouwt hiermee de desbetreffende exceptie als niet langer gehandhaafd.

4.2.
Wat betreft de feitelijke gang van zaken laten de procesinleiding van de Gemeente en het verweerschrift van [gedaagde 3] c.s. de nodige vragen open. De rechtbank gaat ervan uit dat de Gemeente de details niet kan presenteren, omdat zij een kennisachterstand heeft en zich moet baseren op het bewijsmateriaal dat zij met behulp van de veroordeling in kort geding in handen heeft weten te krijgen. Aan de andere kant echter moet in aanmerking worden genomen dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] als de advocaten van [namen clienten] c.s. onder meer op grond van artikel 11a van de Advocatenwet gebonden zijn aan een geheimhoudingsplicht. De rechtsstrijd tussen de Gemeente en [namen clienten] c.s. is hoog opgelopen en nog lang niet ten einde en ook los daarvan kan de rechtbank billijken dat het [gedaagde 3] en [gedaagde 2] niet vrij staat om zonder voorafgaande toestemming van [namen clienten] c.s. volledige openheid van zaken te geven. Dit geldt in het bijzonder voor de geldstromen, waaronder overboekingen naar een of meer buitenlandse rekeningen, waarnaar de Gemeente op zoek is en waarover in het bijzonder bij herhaling in kort geding is geprocedeerd, maar dit betreft ook de aanwending van het verschil tussen de gestorte en de teruggestorte bedragen, dat later ter sprake komt.

4.3.
De eerste en voor de beoordeling van dit geschil belangrijkste onduidelijkheid betreft de wetenschap en de directe betrokkenheid van [gedaagde 3] c.s. van/bij de overboekingen door [namen clienten] en [namen clienten] naar de derdengeldenrekening van [gedaagde 1] . Het verweerschrift verschaft hier geen duidelijkheid over, maar dit is bij de mondelinge behandeling min of meer opgehelderd door de antwoorden en mededelingen van [gedaagde 3] , zij het dat [gedaagde 3] zich daarbij beroept op een e-mail, waarvan hij zegt dat hij die op grond van de gedragsregels niet in het geding kan brengen.

4.4.
Desgevraagd heeft [gedaagde 3] bij de mondelinge behandeling verklaard dat hij op 18 januari 2016 heeft vergaderd met de betrokkenen van [namen clienten] c.s. en dat toen drie scenario’s zijn besproken, waaronder het scenario ‘stoppen’. [namen clienten] c.s. had een recoveryspecialist aan boord genomen, de heer [naam recoveryspecialist] , en deze heeft aangegeven dat als er geliquideerd moest worden, er een goed cashmanagement moest zijn. Besproken is dat, indien er geliquideerd moest worden, het verstandig zou zijn dat er andere rekeningen beschikbaar waren voor het ordentelijk verloop van de liquidatie. Er moesten daarvoor nieuwe rekeningen worden geopend. In afwachting daarvan heeft [naam recoveryspecialist] op 15 februari per e-mail gezegd dat het geld tijdelijk op de derdengeldenrekening overgemaakt kon worden. [gedaagde 3] c.s. hebben daaraan toegevoegd dat de vraag was: “we hebben nog geen andere rekening, kunnen we zolang de derdengeldenrekening gebruiken?”. [gedaagde 3] verklaarde dat hij per e-mail heeft geantwoord.

4.5.
Hoe de vraag van [naam recoveryspecialist] en het antwoord van [gedaagde 3] precies hebben geluid, is niet exact vast te stellen, omdat die e-mails niet zijn overgelegd, maar dat hoeft ook niet, omdat hiermee wel kan worden vastgesteld dat [gedaagde 3] desgevraagd ermee heeft ingestemd dat de derdengeldenrekening van [gedaagde 1] tijdelijk zou worden gebruikt om tegoeden van [namen clienten] en [namen clienten] te parkeren. Op de vraag van de rechtbank waarom niet gewacht kon worden op het openen van een of meer andere rekeningen, was het antwoord van [gedaagde 3] dat [naam recoveryspecialist] dat had geadviseerd omdat namelijk ‘het risico bestond dat een crediteur stress zou krijgen’ en dat een onderneming dan niet ‘ordentelijk’ kan liquideren.

4.6.
De rechtbank interpreteert dit aldus, dat [namen clienten] c.s. en haar recoveryspecialist bang waren dat een of meer niet bij naam genoemde crediteuren bij het bekend worden van het voornemen om de bedrijven te sluiten onder de hem/hen bekende banken beslag zou(den) gaan leggen op de tegoeden van [namen clienten] en [namen clienten] , dat [namen clienten] c.s. dit wilde verijdelen of beperken door die tegoeden geheel of gedeeltelijk over te boeken naar bij die crediteur(en) niet-bekende en ook onvermoede bankrekeningen en dat [gedaagde 3] hieraan welbewust heeft meegewerkt en daarvoor de derdengeldenrekening van [gedaagde 1] ter beschikking heeft gesteld, waarbij [namen clienten] c.s. én [gedaagde 3] ervan uitgingen dat die crediteur(en) er niet op bedacht zou(den) zijn dat op die derdengeldenrekening tegoeden van [namen clienten] en [namen clienten] zouden kunnen staan waarop hij/zij zich zou(den) kunnen verhalen.

4.7.
Welke crediteur(en) [namen clienten] c.s. en [gedaagde 3] daarbij op het oog hadden, is niet geëxpliciteerd, met dien verstande dat [gedaagde 3] c.s. op de mondelinge behandeling niet hebben tegengesproken dat voor zover bekend geen enkele andere crediteur dan de Gemeente ten laste van [namen clienten] c.s. beslag heeft gelegd.

4.8.
Op de vraag of [gedaagde 3] daarbij dan wel aan de Gemeente dacht als een mogelijke crediteur die stress zou krijgen, heeft [gedaagde 3] geantwoord dat hij de Gemeente niet zag als een crediteur van [namen clienten] c.s., maar juist als een debiteur omdat de koopsom nog niet volledig was betaald.

Deze verklaring vindt de rechtbank ongeloofwaardig. [gedaagde 3] moet als direct betrokken advocaat meteen hebben ingezien dat de Gemeente het restant van de koopsom niet hoefde te betalen, omdat die restbetalingen direct gekoppeld waren aan de voortgang van de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten naar Cuijk, welke verplaatsing bij sluiting van de bedrijven van de baan was. Voorts moet [gedaagde 3] als direct betrokken advocaat hebben ingezien dat die sluiting een schending van de werkgelegenheidsgarantie opleverde en dat [namen clienten] en [namen clienten] daarmee aan de Gemeente een terstond en zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verschuldigd werden van 5% van de koopsom, dus van € 1.380.000,00, afgezien van nadere schadevergoeding en behoudens mogelijke vernietiging van de koopovereenkomst, in welk geval een nog veel grotere claim was te verwachten.

Verder moet in aanmerking worden genomen dat vast staat dat de Gemeente, na de weigering van [namen clienten] c.s. op donderdagmiddag 25 februari 2016 om 17.22 uur om in gesprek te gaan, [namen clienten] c.s. de volgende ochtend, vrijdag 26 februari 2016 rond 8.30 uur, uitdrukkelijk in gebreke en aansprakelijk heeft gesteld, dat dit volgens de niet-weersproken nadere mededeling is gedaan per aan [gedaagde 3] verzonden e-mail - [gedaagde 3] had immers gevraagd om alle communicatie via hem te laten lopen - en dat vier van de vijf grote overboekingen die dag zijn gedaan ná die aansprakelijkstelling maar nog vóór de beslaglegging waarvoor eerst nog verlof van de voorzieningenrechter moest worden verkregen. Dat de Gemeente bewarend verhaalsbeslag zou gaan leggen, maar dat nog niet meteen kon doen omdat eerst verlof van de voorzieningenrechter moest worden verkregen, waarmee in een complexe zaak als de onderhavige enige tijd zou zijn gemoeid, lag alleszins voor de hand en de constructie was juist bedoeld om een dergelijk beslag te frustreren.

4.9.
Bij gebrek aan stellingen en informatie die op iets anders wijzen gaat de rechtbank ervan uit dat bij het tijdelijk verbergen van grote delen van de banktegoeden van [namen clienten] en [namen clienten] de opzet van [namen clienten] c.s. én van [gedaagde 3] juist in het bijzonder erop was gericht om de tegoeden aan beslag en verhaal door de Gemeente te onttrekken. Nu geen andere onbetaald gebleven crediteuren zijn genoemd of aan het licht gekomen, kan hier niet worden gesproken van een ‘ordentelijke liquidatie’. Het gaat hier immers om de achterstelling van één enkele crediteur in het kader van een liquidatie en dus om een evidente schending van de paritas creditorum en tevens om een schending van de aard en de strekking van de mantelovereenkomst en een bona fide uitvoering daarvan, in het bijzonder van de daarbij overeengekomen rekening en verantwoording. De Gemeente had immers op 26 februari 2016 om 8.30 uur gevraagd om om 13.00 uur rekening en verantwoording te komen afleggen en [namen clienten] c.s. hebben dat niet gedaan en in plaats daarvan grote bedragen weggesluisd.

4.10.
Dit was onrechtmatig jegens de Gemeente, zowel van de kant van [namen clienten] c.s. als van de kant van [gedaagde 3] c.s. Wat betreft de onrechtmatigheid aan de zijde van [gedaagde 3] c.s. kwalificeert het handelen van [gedaagde 3] in het bijzonder als een handelen in strijd met de voor hem geldende regelgeving en de zorgvuldigheid die hem in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.11.
Bij die regelgeving gaat het in het bijzonder om de Advocatenwet (Aw) en de Verordening op de advocatuur (Voda).

4.12.
Op grond van artikel 10a lid 1 Aw moet de advocaat, in het belang van een goede rechtsbedeling, enerzijds partijdig zijn bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt, maar anderzijds daarbij wel een zekere onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt bewaren en in het bijzonder (onderdeel d) integer zijn en zich onthouden van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. De Memorie van Toelichting op de aanpassing van de Advocatenwet, waarbij per 1 januari 2015 dat artikel is ingevoerd, (Tweede Kamer, Vergaderjaar 2009-2010, Kamerstuk 32382, nr. 3 van 12 mei 2010) benadrukt daarbij dat de advocaat een bijzondere rol heeft in de rechtsbedeling en dat deze rol ook verplichtingen naar de samenleving schept, dat de kernwaarde ‘onafhankelijkheid’ meebrengt dat hij kritisch moet zijn bij het dienen van het belang van zijn cliënt en daarbij ook oog moet hebben voor de belangen van andere betrokkenen en dat hij zo nodig zijn cliënt met de gerechtvaardigde belangen van derden moet confronteren. Bij de kernwaarde ‘integriteit’ heeft de Memorie van Toelichting het ook over de derdengeldenrekening en wordt gesteld dat de derdengeldenrekening op een inzichtelijke en integere wijze behoort te worden gebruikt.

4.13.
De Voda is explicieter. Daarin staat in artikel 6.22 lid 3 dat [gedaagde 1] derdengelden voor geen ander doel wordt gebruikt dan voor het beheer van derdengelden en vermeldt de toelichting daarbij dat dit betekent dat de advocaat alleen derdengelden mag ontvangen op de bankrekening van [gedaagde 1] derdengelden voor zover deze direct zijn te relateren aan een zaak en deze gelden ook functioneel zijn voor het verloop van die zaak. Er staat letterlijk: ‘in alle overige gevallen is het ontvangen van gelden op [gedaagde 1] derdengelden niet toegestaan. In die overige gevallen is [gedaagde 1] , althans het bestuur ervan, gehouden om de gelden te weigeren en terug te storten’.

De toelichting op artikel 6.19 lid 2 is nog duidelijker en lijkt helemaal toegesneden te zijn op de onderhavige casus. Daar staat letterlijk: ‘Het parkeren van derdengelden zonder noodzaak op de rekening van [gedaagde 1] derdengelden is dus niet toegestaan’.

Dat is hier wel gebeurd. De op 24 en 26 februari 2016 naar de derdengeldenrekening van [gedaagde 1] overgeboekte gelden waren niet direct te relateren aan een bepaalde zaak en waren niet functioneel voor het verloop van die zaak, althans geen oorbare zaak. En het naar die rekening boeken en kort daarop, ná de beslaglegging, weer terugboeken van grote bedragen kan niet anders worden omschreven dan als het tijdelijk parkeren van die gelden ( [gedaagde 3] c.s. noemen het zelf in hun verweerschrift ‘stallen’), terwijl de daarvoor aangevoerde ‘noodzaak’, zijnde een ‘ordentelijke’ vereffening, niet als een in een goede rechtsbedeling gerechtvaardigde noodzaak kan worden aanvaard omdat de voorgenomen vereffening niet ordentelijk was. Hierbij ging het immers, naar moet worden aangenomen, om de uitsluiting of achterstelling bij die vereffening van één enkele crediteur, de Gemeente.

4.14.
Dat in dit geval door [gedaagde 3] is gehandeld in strijd met hetgeen in zijn beroepsgroep als betamelijk wordt aangemerkt, vindt bevestiging in de uitspraak van de Raad van Discipline Amsterdam van 3 april 2006 (Advocatenblad 18 januari 2008 nummer 1), waarin de Raad uitsprak dat de bijzondere positie van de advocaat meebrengt dat hij steeds zeer kritisch dient te zijn, zowel op het handelen van zijn cliënt als op zijn eigen doen en laten en dat het beschikbaar stellen van de derdengeldrekening voor geldstromen zonder advocatuurlijke toegevoegde waarde niet geoorloofd is. Ook de Raad van Discipline ’s-Gravenhage oordeelde op 11 februari 2002 (Advocatenblad 1 november 2002, nummer 20) dat het als advocaat ten behoeve van de cliënt medewerking verlenen aan het omleiden van geldstromen, door betaling op zijn derdengeldenrekening, een handelen oplevert dat een advocaat niet betaamt. Voorts heeft, recent, ook het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in een civiel arrest van 2 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4181) geoordeeld dat het door de advocaat ter beschikking stellen van zijn derdengeldenrekening voor een binnenkomende betaling ten behoeve van zijn cliënte, waardoor de bank van die cliënte een (verrekenbare) betaling in rekening-courant is misgelopen, onrechtmatig was tegenover die bank.

4.15.
De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij daarbij [gedaagde 1] heeft ingezet als instrument.

4.16.
[gedaagde 3] c.s. hebben in hun verweerschrift tegengeworpen dat niet voldaan is aan het zogenaamde relativiteitsvereiste. Dit is volgens de rechtbank niet juist. Het is waar dat de regels omtrent de derdengeldenrekening in de eerste plaats beogen bescherming te bieden tegen de (schuldeisers van de) advocaat zelf maar uit de daarop betrekking hebbende bepalingen in de Voda volgt ook dat de derdengeldenrekening slechts voor het daarin beschreven doel mag worden gebruikt, dit kennelijk ter bescherming van belangen die verder gaan dan alleen die van de cliënt of van andere partijen die van die derdengeldenrekening gebruik maken. Ingevolge artikel 6.19 lid 2 Voda is het parkeren van derdengelden zonder noodzaak op de derdengeldenrekening niet toegestaan. Ingevolge artikel 6.20 lid 2 Voda mag de advocaat slechts gelden bewaren indien hij zich ervan heeft vergewist welke gelden het betreft en zich ervan heeft overtuigd dat dit in het kader van een door hem behandelde zaak een redelijk doel dient. Indien deze normen niet mede strekken tot bescherming tegen schade zoals die mogelijk door de Gemeente is geleden dan zouden deze zinledig zijn. De Gemeente is een schuldeiser van de cliënten van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] en de regeling in de Voda strekt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, mede tot bescherming van de belangen van de Gemeente zoals hier aan de orde. Daarbij of daarbovenop komt dat de rechtbank in deze zaak aannemelijk gemaakt acht dat misbruik van de derdengeldenrekening is gemaakt met als enig of leidend doel om de Gemeente achter te stellen bij de andere schuldeisers. Er waren immers geen andere beslagleggers en [gedaagde 3] c.s. hebben niet geconcretiseerd, of aangeboden om na overleg met hun cliënten te concretiseren, welke andere beslagleggers te vrezen waren. [gedaagde 3] c.s. zijn op dit punt niet verder gekomen dan mogelijke ‘loonvorderingen’, maar hieraan gaat de rechtbank voorbij. Het is immers duidelijk dat het de Gemeente juist gaat om de geschonden werkgelegenheidsgarantie en dus (mede) om het lot van de werknemers, terwijl bij de mondelinge behandeling ook duidelijk is geworden dat de Gemeente meermalen gedeeltes van het wel geraakte beslag heeft vrijgegeven om loonvorderingen te kunnen voldoen.

De benadeling van de Gemeente was geen bijkomstigheid, maar juist de opzet van het onregelmatige gebruik van de derdengeldenrekening.

4.17.
Een volgend verweer van [gedaagde 3] c.s. in hun verweerschrift houdt in dat niet zou zijn voldaan aan het conditio-sine-qua-non-vereiste, omdat [namen clienten] c.s. de gelden op een andere rekening had kunnen storten als [gedaagde 3] zou hebben aangegeven dat hij liever niet wilde dat de gelden op de derdengeldenrekening werden overgemaakt. Dit betoog is op de mondelinge behandeling ontzenuwd, omdat [gedaagde 3] daar heeft verklaard dat het nu juist niet lukte om tijdig een of meer andere rekeningen te openen. Tevens verwerpt de rechtbank het betoog dat van de bestuurders van [gedaagde 1] niet kon worden verwacht dat zij wekelijks, laat staan dagelijks, zouden moeten controleren of er wellicht onterecht gelden op hun derdengeldenrekening waren gestort. Dit betoog miskent dat in dit geval ervan kan worden uitgegaan dat [gedaagde 3] daarvoor toestemming had gegeven en aldus wist van het storten van de geldbedragen door [namen clienten] c.s. Een situatie dat [gedaagde 3] c.s. onbewust gelden op de derdengeldrekening hadden laten staan, deed zich aldus niet voor.

4.18.
Voor het overige onthoudt de rechtbank zich in dit stadium van een verdere beoordeling van de schade van de Gemeente en het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde 3] en [gedaagde 1] en die schade. De Gemeente heeft immers nog geen concrete schadevergoeding gevorderd. Zij vordert slechts een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld en bij een dergelijke vordering heeft zij voldoende belang als de mogelijkheid van schade aannemelijk is (zie HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760). Die mogelijkheid is aannemelijk, omdat alleszins aannemelijk is dat zonder de gewraakte overboekingen naar de derdengeldenrekening van [gedaagde 1] , twee dagen voor en op de dag van de beslaglegging door de Gemeente op de bankrekeningen van [namen clienten] en [namen clienten] , aanzienlijk grotere tegoeden door de beslagen zouden zijn geraakt en voor verhaal door de Gemeente vatbaar zouden zijn geworden. De rechtbank laat op dit moment ook in het midden of dat causaal verband mogelijk zou zijn doorbroken door vanwege de beslagen onafwendbaar geworden faillissement(en) met deswege verval van de beslagen. Dit kan worden onderzocht in een volgende procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd.

4.19.
De rechtbank hoeft hier ook niet in te gaan op het verschil tussen de naar de derdengeldenrekening geboekte bedragen en de later teruggestorte bedragen. Uit het onderzoek van PWC volgt dat in totaal € 1.283.000,00 op de derdengeldenrekening is geboekt en € 950.000,00 is teruggeboekt. Er is dus een verschil van € 333.000,00. Bij de mondelinge behandeling hebben [gedaagde 3] c.s. verklaard dat alles is teruggestort, maar dat heeft PWC niet geconstateerd. Dit is echter op dit moment niet relevant. Wat op dit moment kan worden vastgesteld is dat kort voor de beslaglegging in totaal € 1.219.000,00 is weggesluisd naar de derdengeldenrekening en dusdoende voor beslag is behoed en aan verhaal onttrokken.

4.20.
Op grond van het vorenstaande kunnen de vorderingen worden toegewezen tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 1] . Dit geldt daarmee nog niet voor [gedaagde 2] . Bij het voorgaande ging het over de rol van [gedaagde 3] . [gedaagde 2] lijkt hier anders in te staan.

4.21.
De onrechtmatige daad is natuurlijk in de eerste plaats gepleegd door [gedaagde 1] , die haar derdengeldenrekening ter beschikking heeft gesteld voor het tijdelijk verbergen van tegoeden. [gedaagde 3] was degene die de feitelijke handelingen heeft verricht die in strijd met zijn beroepsregels en onbetamelijk waren. Hem kan evenzeer onrechtmatig handelen worden verweten, zowel als handelend persoon als in zijn hoedanigheid van de bestuurder van [gedaagde 1] die een ernstig persoonlijk verwijt treft. Ten aanzien van [gedaagde 2] is echter niet gebleken dat zij persoonlijk kennis heeft gehad van de ophanden overboekingen naar de derdengeldenrekening. Dat is door niemand beweerd op de mondelinge behandeling en dat is ook niet te bewijzen aangeboden. Omdat [gedaagde 2] op grond van de desbetreffende bevoegdheidsregeling moest mee-tekenen bij de terugboekingen vanaf de derdengeldenrekening, was zij, zoals zij ook heeft verklaard, wel bekend met die terugboekingen. Het terugboeken van gelden die niet op de derdengeldenrekening behoorden te staan was op zichzelf juist datgene wat gedaan moest worden. Dit was dus niet onrechtmatig, integendeel. De Gemeente verwijt de bestuurders, en dus ook [gedaagde 2] , echter ook dat de terugboekingen niet onmiddellijk maar pas op 1 maart 2016 hebben plaatsgevonden. De Gemeente stelt dat dit eveneens onrechtmatig is. De stortingen vonden plaats op woensdag 24 februari 2016 en op vrijdag 26 februari 2016. De terugboekingen vonden plaats op de daaropvolgende dinsdag, 1 maart 2016. Noch met artikel 6.22 lid 3 Voda, noch in de toelichting daarop, wordt aangegeven binnen welke termijn ten onrechte op een derdengeldenrekening gestorte bedragen moeten worden teruggestort. De rechtbank acht de in dit geval verstreken tijd van 4 dagen na de eerste stortingen, niet zodanig lang dat sprake is van zelfstandig onrechtmatig handelen.

4.22.
Het vereiste ernstig persoonlijk verwijt kan de rechtbank dan ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ten aanzien van [gedaagde 2] niet aannemen. Dit brengt mee dat de vorderingen tegen [gedaagde 2] zullen worden afgewezen.

4.23.
[gedaagde 3] en [gedaagde 1] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 626,00 voor griffierecht en € 1.086,00 voor salaris advocaat (2 punten tegen het tarief van € 543,00), in totaal derhalve op € 1.712,00. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde 2] geen eigen, voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten heeft hoeven maken.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld door misbruik te (laten) maken van de aan [gedaagde 1] verbonden derdengeldenrekening met nr. [bankrekeningnr.] en verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Gemeente als gevolg van deze onrechtmatige daden heeft geleden en zal lijden,

5.2.
veroordeelt [gedaagde 3] en [gedaagde 1] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.712,00, ECLI:NL:RBGEL:2018:5730