TAHVD 240918 tijdens bespreking wederpartij confronteren met voordien onbekende (tegen)rapportage is klachtwaardig

TAHVD 240918 tijdens bespreking wederpartij confronteren met voordien onbekende (tegen)rapportage is klachtwaardig

zie echter: https://www.advocatenblad.nl/2019/05/16/mr-x-vraagt-om-herziening-en-krijgt-die/

4    KLACHT

4.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet - het hof ziet aanleiding om klachtonderdeel b te verdelen in de subonderdelen (1) en (2) en beide subonderdelen uitgebreider weer te geven dan de raad heeft gedaan - doordat:

a)    (…)

b)    (1) verweerder tijdens de bespreking van 14 oktober 2014 een voor klagers tot dat moment onbekende, in opdracht van Medirisk door het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: het NRL) opgestelde tegenrapportage op tafel heeft gelegd en (2) verweerder heeft gemeld dat hij een door of namens klagers aangehaalde uitspraak uit de ANWB-Smartengeldgids niet kende terwijl hij, verweerder, in die zaak behandelend advocaat is geweest;

c)    verweerder intimiderende brieven heeft geschreven.

5    FEITEN

Het volgende is, voor zover van belang voor de behandeling van de klacht in hoger beroep, komen vast te staan:

5.1    Bij de geboorte van S., dochter van klagers, op 5 juni 1995 in het toenmalige Westeinde Ziekenhuis (thans Medisch Centrum Haaglanden; hierna: het ziekenhuis) in Den Haag is gezondheidsschade ontstaan.

5.2    Klagers hebben de gynaecoloog en het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de schade die tijdens de bevalling is ontstaan. De aansprakelijkstelling is door Medirisk, de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis, in behandeling genomen.

5.3    Klagers hebben bij dagvaarding van 10 mei 2005 de gynaecoloog en het ziekenhuis in rechte betrokken teneinde – kort gezegd – hun schade vergoed te krijgen. Verweerder heeft vanaf genoemde datum op verzoek van Medirisk de belangen van de gynaecoloog en het ziekenhuis behartigd.

5.4    Nadat de rechtbank Den Haag op 12 april 2006 een tussenvonnis had gewezen, zijn klagers in haar eindvonnis van 21 oktober 2009 in het ongelijk gesteld. Klagers zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Aangezien de gynaecoloog op 8 maart 2014 is overleden, treden sindsdien diens erfgenamen, naast het ziekenhuis, als geïntimeerde partij op.

5.5    Op enig moment hebben partijen de procedure bij het gerechtshof op de parkeerrol laten plaatsen en is een buitengerechtelijk schadeafwikkelingstraject opgestart. In dat verband hebben partijen – op voorstel van en betaald door Medirisk – Bureau Trivium Advies (hierna: Trivium) ingeschakeld om de zorgbehoefte van S. in kaart te brengen. Dit heeft geleid tot door mevrouw K., verbonden aan Trivium, opgestelde (aanvullende) schaderapporten, waaronder het aanvullende rapport gedateerd 28 augustus 2014.

5.6    Op of omstreeks 14 oktober 2014 heeft op het kantoor van de toenmalige advocaat van klagers een bespreking plaatsgevonden tussen klager, de toenmalige advocaat van klagers en verweerder, waarbij onder meer de zorgbehoefte van S., waarover mevrouw K. had gerapporteerd, zou worden besproken. Bij de bespreking waren ook [broer van klager], gepensioneerd registerexpert en broer van klager, en de heer mr. W., als schaderegelaar verbonden aan Medirisk, aanwezig.

5.7    Tijdens die bespreking heeft verweerder namens zijn cliënten aan klager, diens broer en de toenmalige advocaat van klagers een voor dezen op dat moment nog onbekend, in opdracht van Medirisk door NRL opgesteld rekenrapport uitgereikt en toegelicht. Bij de bespreking van het smartengeld heeft de broer van klager verwezen naar een in de ANWB-Smartengeldgids genoemd vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 juni 2006. Op dat moment heeft verweerder verklaard deze uitspraak niet te kennen.

5.8    In oktober 2015 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij – zonder erkenning van aansprakelijkheid – een deel van de materiële schade en het gehele smartengeld zijn afgewikkeld.

5.9    Ten aanzien van de resterende schade zijn partijen vanaf augustus 2016 een mediationtraject ingegaan. In oktober 2016 hebben klagers dat traject beëindigd.

5.10    Bij brief van 1 november 2016 heeft verweerder aan de advocaat van klagers onder meer toegelicht welke de gevolgen zijn van het afbreken door klagers van het mediationtraject en de wens van klagers om de procedure weer op de rol te laten plaatsen, waarmee de buitengerechtelijke fase zou eindigen. In dat verband heeft verweerder onder meer gesteld dat de door Medirisk betaalde buitengerechtelijke kosten een totaal van ruim € 51.000,- bedragen, dat de kosten van rechtsbijstand vanaf 20 oktober 2016 niet meer als buitengerechtelijk kunnen worden aangemerkt en deze zullen vallen onder het regime van burgerlijke rechtsvordering.

5.11    Bij e-mailbericht van 11 november 2016 heeft verweerder aan de advocaat van klager onder meer bericht:

“Weliswaar heeft (de broer van klager) de VSO (vaststellingsovereenkomst, hof) niet meeondertekend, maar de informatie die hij nu publiek wil maken kan hij alleen maar van zijn broer/schoonzuster hebben ontvangen. Als het gaat om het voeren van onderhandelingen en mediation is dat geen probleem, maar het is niet correct dat hij zich als nauw betrokkene na het niet slagen van mediation vrij zou achten de publiciteit te zoeken.”.

5.12    Bij brief van 23 januari 2017 hebben klagers een klacht over verweerder ingediend bij de deken.

6    BEOORDELING

6.1    Bij de bespreking van de klachtonderdelen b(1) en b(2) doet zich allereerst de vraag voor in hoeverre klagers hierbij thans nog belang hebben, nu partijen immers ook na 14 oktober 2014 nog verder hebben onderhandeld en zij een jaar later definitieve overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de vergoeding van materiële schade in de periode van minderjarigheid van S. en van de gehele immateriële schade, ook die wordt geleden nadat S. de 18-jarige leeftijd heeft bereikt, welk resultaat door klager in zijn brief van 24 juli 2015 aan de kantonrechter in de rechtbank Den Haag optimaal wordt genoemd.

6.2    Het hof laat het antwoord van de in 6.1 geformuleerde vraag in het midden, maar wijst erop dat de behandeling van tuchtklachten niet alleen kan leiden tot genoegdoening voor en erkenning van klagers in verband met hun negatieve ervaringen met een advocaat, maar ook dat aan de tuchtrechter voorgelegde klachten aanleiding kunnen zijn om in tuchtrechtelijke zin normen te stellen in verband met gedragingen van advocaten dan wel om bestaande tuchtrechtelijke normen te bevestigen, aan te scherpen of te verfijnen. Het hof stelt vast dat een van de laatstbedoelde gevallen zich hier in verband met klachtonderdeel b(1) voordoet.

6.3    Verweerder is de advocaat van de wederpartij van klagers. Bij de beoordeling van zijn handelwijze wordt vooropgesteld dat partijdigheid één van de kernwaarden is waaraan de advocaat dient te voldoen; de advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt. De advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem in overleg met zijn cliënt passend voorkomt. Deze vrijheid is echter niet absoluut en kan onder meer worden beperkt doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag stellen waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen en (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt verder dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

6.4    Mede in het kielzog van hetgeen onder 6.3 is overwogen, geldt als uitgangspunt dat een advocaat in het belang van zijn cliënt steeds de mogelijkheid moet hebben om, wanneer het standpunt van zijn cliënt, al dan niet op onderdelen, afwijkt van de inhoud van en/of conclusies in ook een (mede) in opdracht van en door zijn cliënt bekostigd deskundigenrapport, dit afwijkende standpunt in en buiten rechte namens zijn cliënt naar voren te brengen en om dit standpunt te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van het inbrengen en toelichten van een (contra)rapportage.

6.5    Bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt schaadt de advocaat evenwel de belangen van de wederpartij in beginsel onnodig en zonder redelijk doel, indien de advocaat, zonder enige vooraankondiging aan de wederpartij en dus voor deze onverwachts, tijdens een door partijen geplande onderhandelingsbijeenkomst - bij de voorbereiding waarvan de wederpartij ervan mocht uitgaan dat die onderhandelingen hoofdzakelijk zouden worden gevoerd op basis van een bij beide partijen vooraf bekend deskundigenrapport - een min of meer uitgebreide contrarapportage inbrengt en toelicht. Deze gang van zaken, die zich in feite heeft voorgedaan tijdens de bespreking tussen partijen op of omstreeks 14 oktober 2014, brengt immers onvermijdelijk mee dat de wederpartij (klagers) op dat moment een forse informatieachterstand ervaart die substantiële ongelijkwaardigheid van die wederpartij ten opzichte van de andere partij in verband met de onderhandelingen tot gevolg heeft. Dat de contrarapportage pas enkele (werk)dagen vóór de onderhandelingsbijeenkomst bij verweerder en zijn cliënte is ingekomen mag zo zijn, maar dit kan verweerder niet baten. Aan verweerder, althans zijn cliënte, zijn immers beide onderdelen van de rapportage van Trivium reeds eind augustus 2014 (dus anderhalve maand voor de geplande bespreking tussen partijen) ter kennis gekomen en het had verweerder uiterlijk rond half september 2014 duidelijk moeten zijn geweest dat zijn cliënte het (op onderdelen) niet eens was met de conclusies in het Triviumrapport. Het had onder deze omstandigheden dan ook bepaald op de weg van verweerder gelegen om, mede ter voorkoming van de hiervoor geschetste gang van zaken, geruime tijd op voorhand van de bespreking aan de wederpartij te laten weten dat zijn cliënte zich niet kon vinden in de inhoud van het Triviumrapport en dat hij namens zijn cliënte bij gelegenheid van de geplande bespreking het van de inhoud van het Triviumrapport afwijkende standpunt van zijn cliënte gemotiveerd naar voren zou brengen en zou onderbouwen door middel van een contrarapportage. In ieder geval had verweerder zich namens zijn cliënte tijdig en uitdrukkelijk het recht tot een en ander moeten voorbehouden. Het hof wil van verweerder aannemen dat het niet zijn bedoeling of die van zijn cliënte is geweest om de wederpartij bij de bespreking op informatieachterstand te zetten in verband met de schikkingsonderhandelingen, anders gezegd: te “overvallen” met het contrarapport. Aan verweerder moet echter worden aangerekend dat hij er in feite geen rekening mee heeft gehouden dat door zijn toedoen het belang van de wederpartij om behoorlijk voorbereid, volledig geïnformeerd en dus in een gelijkwaardige positie de bespreking met verweerder en diens cliënte in te gaan, in substantiële mate zou worden geschaad. Het hof wijst er ten slotte op dat, hoewel het in dit geval gaat om een onderhandelingsbespreking buiten rechte, het in civiele gerechtelijke procedures bij inlichtingen- en schikkingscomparities van partijen en bij pleidooien al decennia lang vaste regel is dat partijen, wanneer zij in verband met een aankomende behandeling ter zitting producties in het geding willen brengen, dit ruimschoots op voorhand dienen te doen (meestal worden hierbij termijnen van minimaal 1 à 2 weken gehanteerd) en afschriften van die producties met gelijke post naar de wederpartij moeten zenden. Doel van toepassing van deze regel is dat niet alleen het gerecht maar ook de wederpartij zich behoorlijk op de comparitie of pleitzitting kan voorbereiden en dat de partijen ter zitting gelijkwaardig en volledig geïnformeerd met elkaar kunnen debatteren dan wel bij die gelegenheid kunnen trachten hun onderlinge geschillen te regelen. Dat geldt in gelijke mate bij buitengerechtelijke (schikkings)onderhandelingen als de onderhavige, waar het mede aankomt op kennis van in deze zaak geschreven rapportages. Doordat de wederpartij van verweerder niet beschikte over alle rapportages waarover verweerder en zijn cliënte wel beschikten, begon die wederpartij met achterstand aan de schikkingsonderhandelingen, hetgeen verweerder had kunnen voorkomen door de rapportage waarop hij tijdens die schikkingsonderhandelingen een beroep deed, eerder en tijdig aan zijn wederpartij te doen toekomen. In ieder geval had – zoals hiervoor overwogen – verweerder, nadat hij wist dat zijn cliënte het niet eens was met het Triviumrapport, dit tijdig aan de wederpartij moeten berichten en aankondigen dat een contrarapportage zou volgen, althans had hij zich namens zijn cliënte het recht hiertoe moeten voorbehouden. Klachtonderdeel b (1) is dus gegrond.

6.6    Het is, mede in het licht van het feit dat verweerder zich behoorlijk zal hebben voorbereid op de bespreking van medio oktober 2014, wellicht opmerkelijk dat verweerder bedoelde uitspraak in de ANWB-Smartengeldgids niet heeft herkend als de uitspraak in een zaak die hij zelf als advocaat heeft behandeld. Niet is evenwel komen vast te staan dat verweerder klagers hiermee bewust heeft misleid. Met de raad oordeelt het hof dat klachtonderdeel b (2) ongegrond is.

6.7    Datzelfde lot treft klachtonderdeel 3. De hierboven onder 5.11 cursief weergegeven passage uit het e-mailbericht van 11 november 2016 van verweerder aan de advocaat van klagers dient in redelijkheid aldus te worden begrepen dat verweerder er geen bezwaar tegen heeft dat klagers de inhoud van de vaststellingsovereenkomst hebben gedeeld met de broer/zwager van klagers, maar dat verweerder het niet correct acht dat die broer van klager met (de inhoud van) die overeenkomst in de publiciteit zou treden. Deze uitleg brengt mee dat de bewuste passage in redelijkheid niet als intimiderend jegens klagers kan worden beschouwd. Datzelfde geldt voor de overige inhoud van het e-mailbericht van 11 november 2016 van verweerder en voor de inhoud van diens brief van 1 november 2016 aan de advocaat van klagers.

6.8    Verweerder heeft zowel bij de raad als in hoger beroep – ook subsidiair – niets aangevoerd ten aanzien van een op te leggen maatregel. Het hof acht oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing passend en geboden. ECLI:NL:TAHVD:2018:184