Rb Gelderland 300316 Letsel politieman bij gebruik noodzakelijk geweld tegen arrestant; vordering van politieman en diens werkgever, geen eigen schuld vanwege toepassing nekklem

Rb Gelderland 300316 Letsel politieman bij gebruik noodzakelijk geweld tegen arrestant; vordering van politieman en diens werkgever, geen eigen schuld vanwege toepassing nekklem; 
- Sommenverzekering politieagent levert geen te verrekenen voordeel ex art. 6:100 BW op.
- Smartengeld politieagent vanwege borstspierscheuring bij arrestatie € 5000,00 
- buitengerechtelijke kosten terzake van regres gevorderd en, na correctie dubbeltelling, toegewezen op gevorderd bedrag

2 De verdere beoordeling

Aansprakelijkheid jegens [eiser 1]

2.1.
Vast staat dat [gedaagde] het bevel van politieagenten om de bus te verlaten, althans niet weer binnen te gaan, niet heeft opgevolgd en ook dat [gedaagde] zich vervolgens fysiek tegen zijn aanhouding heeft verzet; [gedaagde] heeft zich aan de greep van [eiser 1] trachten te ontworstelen. [gedaagde] heeft dit ter comparitie in wezen erkend met zijn verklaring dat hij ‘misschien niet heeft gereageerd’ en ‘misschien wel heeft geworsteld’. Verder staat vast dat op enige moment tijdens deze worsteling de rechter borstspier van [eiser 1] is gescheurd. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag welk mechanisme precies de spierscheuring heeft veroorzaakt. Deze vraag behoeft echter in dit verband geen beantwoording. [gedaagde] had het bevel niet moeten negeren en had zich in ieder geval niet fysiek tegen zijn aanhouding moeten verzetten. Door dit wel te doen heeft hij het gebruik van geweld door [eiser 1] noodzakelijk gemaakt en de kans aanvaard dat [eiser 1] daarbij letsel zou oplopen. Deze kans heeft zich verwezenlijkt. Het letsel en de daaruit voortvloeiende schade zouden niet zijn ontstaan indien [gedaagde] , zoals van hem mocht worden verwacht, het politiebevel niet zou hebben genegeerd en zich tegen zijn aanhouding niet fysiek zou hebben verzet. Aldus heeft [gedaagde] zich krachtens schuld toerekenbaar onrechtmatig jegens [eiser 1] gedragen en dient [gedaagde] de schade van [eiser 1] die daarvan gevolg is aan [eiser 1] te vergoeden, op de voet van artikel 6:162 BW.

2.2.
In het kader van het beroep van [gedaagde] op eigen schuld van [eiser 1] kan van belang zijn of, zoals [gedaagde] stelt en [eiser 1] betwist, [eiser 1] bij de aanhouding ten onrechte een nekklem heeft aangelegd en de spier mede als gevolg van die nekklem is gescheurd. De rechtbank zal hierop in dat verband terug komen. Aan aansprakelijkheid doet dit, zoals gezegd, niet af.

2.3.
Dit laatste geldt ook voor het verweer dat de klachten en beperkingen die [eiser 1] van de spierscheuring ondervindt ook het gevolg kunnen zijn van voor het ongeval reeds opgetreden gewrichtsdegeneratie, zoals [naam 1] heeft gerapporteerd. [naam 1] acht aannemelijk dat de huidige klachten en beperkingen gevolg zijn van de spierscheuring; deze kunnen worden verklaard uit objectieve orthopedische afwijkingen. De mogelijkheid dat de huidige klachten en beperkingen gevolg zijn van de gewrichtsdegeneratie is een theoretische, zo schrijft [naam 1] in zijn antwoord op vraag 2e. De degeneratie kan op termijn progressief zijn. Onvoorspelbaar is of, en zo ja, op welke termijn en in welke intensiteit dit zal gebeuren. Er zijn geen gedocumenteerde gewrichtsklachten voor 20 november 2011, aldus [naam 1] . Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat [eiser 1] mogelijk op enig moment in de toekomst in enige mate klachten en beperkingen aan zijn rechterschouder, borst en bovenarm zou hebben ondervonden, het geweldsincident weggedacht. Maar niet dat de klachten en beperkingen, zeker niet die welke direct na 20 november 2011 en in de maanden daarna zijn opgetreden, er zonder het incident ook zouden zijn geweest. Zoals hierboven al is geoordeeld staat dan vast dat causaal verband, in de betekenis van condicio sine qua non-verband, bestaat tussen de klachten en beperkingen aan de rechterschouder, borst en bovenarm van [eiser 1] , en het negeren van het bevel en het fysieke verzet tegen zijn aanhouding, door [gedaagde] . Mogelijk heeft de geconstateerde degeneratie wel gevolgen voor de looptijd van bepaalde schadeposten, in die zin dat [eiser 1] als gevolg van de degeneratie op enig moment in de toekomst vergelijkbare klachten een beperkingen zou gaan ondervinden die tot dezelfde kosten aanleiding zou geven, het incident weggedacht. Op dit aspect zal de rechtbank hierna bij de beoordeling van de omvang van de schade in gaan.

Eigen schuld

2.4.
De stelplicht en zo nodig de bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden die ter onderbouwing van een beroep op eigen schuld worden aangevoerd rusten op degene die dat beroep doet, in dit geval [gedaagde] . [gedaagde] verwijt [eiser 1] zoals gezegd dat [eiser 1] bij de aanhouding ten onrechte een nekklem heeft aangelegd en de spier is gescheurd mede als gevolg van die nekklem, in combinatie met uitglijden vanwege voor [eiser 1] voorzienbare gladheid. Voor de nekklem was geen aanleiding omdat een aantal andere agenten [gedaagde] al vast en onder controle hadden, aldus [gedaagde] .
De rechtbank stelt voorop dat [eiser 1] , als politieagent, op grond van artikel 8 lid 1 van de ten tijde van het incident vigerende Politiewet 1993 gerechtigd was tot het gebruik van geweld, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Zoals gezegd staat vast dat [gedaagde] zich fysiek heeft verzet tegen zijn aanhouding door [eiser 1] . Zonder toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien dat [eiser 1] vanwege de aanwezigheid van andere agenten, dan wel de gladheid, van gebruik van geweld had moeten afzien. [gedaagde] heeft verder niet toegelicht waarom het gebruik van een nekklem, althans nekgreep, in de gegeven omstandigheden niet gepast was, in de hierboven bedoelde zin. Bij deze stand van zaken is niet vast komen te staan dat [eiser 1] ten onrechte een nekklem heeft toegepast en is voor bewijslevering geen plaats. Het verweer gaat dan ook in zoverre niet op.

2.5.
Anders dan [gedaagde] stelt, levert het feit dat [eiser 1] zich na het ongeval vanwege zijn klachten en beperkingen heeft laten opereren evenmin grond op voor het aannemen van eigen schuld. [gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de door de spierscheuring veroorzaakte klachten en beperkingen mede gevolg zijn van deze operatie. Het enkele feit dat [gedaagde] deze mogelijkheid zelf “niet uit sluit” is onvoldoende. Bovendien heeft [eiser 1] ter comparitie onweersproken verklaard dat hij met de operatie medisch advies heeft opgevolgd. Als de schade al mede gevolg is van de operatie, dan geldt daarom dat die operatie niet een omstandigheid is die aan [eiser 1] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. Het verweer faalt.

Schade [eiser 1]

2.6.
De rechtbank zal thans ingaan op de schadestaat van [eiser 1] , waarbij bij de beoordeling de volgorde van die staat zal worden aangehouden.

2.7.
Ter zake van Kosten met betrekking tot opname ziekenhuis e.d. geldt het volgende.
[eiser 1] maakt aanspraak op vergoeding van kosten die gemaakt zijn tijdens de ziekenhuisopname alsmede bezoekkosten, welke kosten – in reactie op het (ontvankelijkheids)verweer van [gedaagde] – volgens [eiser 1] niet zijn begrepen in de door zijn zorgverzekeraar betaalde medische kosten. [gedaagde] heeft hierop niet meer gereageerd. Daarom zal de rechtbank – mede gelet op de Letselschade Richtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding – de kosten met betrekking tot opname ziekenhuis begroten op het gevorderde bedrag van € 39,00, in aanmerking nemend dat de gewrichtsdegeneratie op deze post geen invloed heeft.

2.8.
Ter zake van Medische kosten is het volgende van belang.
[eiser 1] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 5.779,29. Dit betreffen de (toekomstige gekapitaliseerde) meerkosten voor sporten onder begeleiding van een fysiotherapeut in [plaats] , inclusief (toekomstige gekapitaliseerde) reiskosten.
[gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat [eiser 1] voor het incident ook actief aan fitness deed, zodat deze kosten niet aan hem kunnen worden toegerekend.
[eiser 1] heeft tijdens de comparitie van partijen erkend dat hij voor het incident ook sportte. Dat was volgens [eiser 1] echter in een sportschool dicht bij huis, terwijl de dichtstbijzijnde mogelijkheid voor sporten onder medische begeleiding in [plaats] is. Met die omstandigheid is echter rekening gehouden, doordat enkel de extra kosten ad € 15,00 per maand (bovenop de kosten die al werden gemaakt ad € 49,00 per maand) in de berekening zijn meegenomen.
[gedaagde] heeft voorgaande toelichting ter comparitie nog weersproken met een beroep op het feit dat [eiser 1] in 2015 nog maar vier keer therapeutisch is behandeld in [plaats] (productie 14 van de zijde van [eiser 1] ). Dit doet aan de toelichting echter niet af omdat [eiser 1] niet alleen voor behandeling maar ook voor fysiotherapeutische begeleiding op de sporschool in [plaats] is aangewezen.
Gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] vanwege zijn gewrichtsdegeneratie op termijn ook op sporten onder begeleiding van een fysiotherapeut in [plaats] zou zij aangewezen. Verkorting van de looptijd van deze schadepost is daarom niet aan de orde. De rechtbank zal de medische kosten dan ook begroten op het gevorderde bedrag.

2.9.
Over de post Verlies zelfwerkzaamheid en Huishoudelijke hulp overweegt de rechtbank het volgende.
[eiser 1] heeft de schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid begroot op € 5.525,80 en schadepost huishoudelijke hulp op € 5.996,86. [gedaagde] heeft tijdens de comparitie gehoudenheid tot vergoeding van deze schade erkend. Gelet daarop behoeft de vraag of, vanwege de gewrichtsdegeneratie, verkorting van de looptijd van deze schadeposten moet plaatsvinden, geen beantwoording. Het terzake gevorderde bedrag zal dienovereenkomstig worden begroot.

2.10.
Ten aanzien van het Smartengeld wordt het volgende overwogen.
Gelet op de ernst van de gedragingen van [gedaagde] , jegens een politieambtenaar, de ziekenhuisopname, de hersteloperatie en de blijvende schade die [eiser 1] als gevolg van het incident heeft opgelopen en waarvan hij nog dagelijks hinder ondervindt, en voorts op het smartengeld dat in vergelijkbare zaken is toegewezen, acht de rechtbank de gevorderde vergoeding van € 5.000,00 niet onbillijk. Daarbij neemt zij in aanmerking dat [eiser 1] mogelijk op termijn vanwege de gewrichtsdegeneratie vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden. Eventuele psychische klachten van [eiser 1] in verband met de klacht van [gedaagde] over het optreden van [eiser 1] laat de rechtbank, als onvoldoende gemotiveerd gesteld, buiten beschouwing. De politierechter heeft [gedaagde] reeds veroordeeld ter zake van smartengeld een bedrag van € 2.000,00 aan [eiser 1] te betalen. De rechtbank zal [gedaagde] veroordelen het resterende bedrag van € 3.000,00 aan [eiser 1] te vergoeden.

2.11.
Gelet op het voorgaande kan de schade in beginsel worden begroot op het door [eiser 1] , gevorderde bedrag van € 20.340,95 ( [eiser 1] heeft een bedrag van € 20.878,63 gevorderd, maar in dat bedrag is blijkens de schadestaat al een bedrag van € 537,68 aan verschenen wettelijke rente over het smartengeld begrepen die [eiser 1] ook separaat vanaf de dag van het incident heeft gevorderd), te vermeerderen de wettelijke rente vanaf 20 november 2011. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het ontbreken van een aanzegging aan de verschuldigdheid van rente in de weg zou staan, zoals [gedaagde] opwerpt. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW treedt het verzuim in beginsel zonder ingebrekestelling in.

Ontvankelijkheid, verrekening van voordeel

2.12.
Vast staat dat de politie uit hoofde van een sommenverzekering, een zogenoemde dienst-ongevallenverzekering, vanwege het dienstongeval van [eiser 1] op 20 november 2011 in totaal een bedrag van € 8.787,70 inclusief rente, van de verzekeraar heeft ontvangen, welk bedrag de politie na afdracht van de daarover verschuldigde belastingen en premies aan [eiser 1] heeft betaald. In geschil is of dit bedrag op de voet van artikel 6:100 BW in mindering dient te strekken op de vergoedingsplicht van [gedaagde] . [gedaagde] heeft zijn verweer in dit verband ingekleed als een ontvankelijkheidskwestie, omdat volgens hem de totale schade wordt gedekt door deze verzekeringsuitkering en de hierboven besproken betaling door de zorgverzekeraar van [eiser 1] , en [eiser 1] en de politie , zo begrijpt de rechtbank, aldus bij hun vorderingen geen belang zouden hebben. Uit het voorgaande volgt echter dat deze laatste redenering in ieder geval niet op gaat. De schade is groter. Inhoudelijk geldt het volgende.

2.13.
Verrekening van voordeel is mogelijk voor zover dit redelijk is. Aangenomen dat de verzekeringsuitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, is in dit verband het volgende van belang. Indien, zoals hier aan de orde is, de uitkering geschiedt op grond van een sommenverzekering — in welk geval de uitkering niet ervan afhankelijk is of schade is geleden (art. 7:964 BW) en geen subrogatie plaatsvindt — die door een ander, buiten de sfeer van de aansprakelijke persoon is gesloten en betaald, dan komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten, als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen. De rechter dient bovendien terughoudend te zijn met (volledige) verrekening, indien bij de benadeelde (mede) sprake is van immateriële schade. De verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die in voorkomend geval als schadevergoeding, bijvoorbeeld ter zake van smartengeld, zoals hier aan de orde is. Tegen verrekening spreekt verder dat de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld en [gedaagde] niet een gering verwijt valt te maken. Al met al is de rechtbank van oordeel dat voordeelsverrekening in dit geval niet redelijk is. (Vergelijk HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 en ook, voor een vergelijkbaar geval, Hof Den Haag, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, 22 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7536, VR 2012/107.) Het verweer wordt dan ook verworpen voor zover het tegen de vordering van [eiser 1] is gericht.

Matiging

2.14.
Anders dan [gedaagde] heeft opgeworpen bestaat voor matiging van de schadevergoeding op de voet van artikel 6:109 BW geen aanleiding, reeds niet nu [gedaagde] in dit verband geen relevante feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Enkele betalingsonmacht, zoals van de zijde van [gedaagde] ter comparitie is opgeworpen, is in dit verband onvoldoende. Het moet hier gaan om kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Die zijn gesteld noch gebleken.

2.15.
De door [eiser 1] gevorderde hoofdsom en rente zijn derhalve toewijsbaar.

Aansprakelijkheid jegens de politie

2.16.
Vast staat dat [gedaagde] na en vanwege het afscheuren van zijn borstspier, waarvoor [gedaagde] zoals hierboven is uiteengezet aansprakelijk is, gedurende enige tijd (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest. Als onbetwist staat eveneens vast dat de politie krachtens artikel 7:629, lid 1 BW of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht was tijdens de periode van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] diens loon (gedeeltelijk) door te betalen. De politie heeft dan jegens [gedaagde] recht op schadevergoeding ten bedrage van het door haar doorbetaalde loon, en ook op vergoeding van door haar gemaakte redelijke kosten van re-integratie, in de zin van artikel 7:658a BW, zo volgt uit artikel 6:107a BW.

Schade politie

2.17.
De politie heeft een bedrag gevorderd van € 13.775,40 ter zake van doorbetaald loon. Ter onderbouwing van het gevorderde bedrag is als productie 4 een gedetailleerde berekening overgelegd.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser 1] vanwege zijn degeneratieve problematiek in die periode sowieso arbeidsongeschikt zou zijn geweest. En voorts dat de politie niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser 1] in de genoemde periode arbeidsongeschikt is geweest, gelet op het feit dat [eiser 1] de dag na het incident gewoon weer aan het werk is gegaan.
De rechtbank acht, gelet op de ernst van het letsel, aannemelijk dat [eiser 1] vanwege de afscheuring van de borstspier, de daaropvolgende operatie en de herstel- en revalidatieperiode nadien in de genoemde periode geheel en later gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest. Dat in die periode, de afscheuring van de borstspier en de operatie weggedacht, [eiser 1] als gevolg van de degeneratieve problematiek ook arbeidsongeschikt zou zijn geweest is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Het rapport van Van Bekerom geeft daarvoor in ieder geval geen onderbouwing, zoals volgt uit punt 2.3. [eiser 1] heeft tijdens de comparitie verder verklaard dat hij de dag na het incident is gaan werken, maar al na enkele uren vanwege pijn aan zijn borst is uitgevallen. Dat heeft [gedaagde] niet weersproken.
Concrete bezwaren tegen de in het geding gebrachte berekening zijn verder niet gemaakt.
Van belang is verder nog dat loon is doorbetaald gedurende een periode waarin, gelet op hetgeen in punt 2.3. is overwogen, op basis van de gewrichtsdegeneratie nog geen klachten en beperkingen te verwachten waren. Ook voor deze schadepost heeft deze aandoening van [eiser 1] derhalve geen gevolgen. De loonschade zal worden begroot op het gevorderde bedrag van € 13.755,40.

2.18.
De politie heeft een bedrag gevorderd van € 2.263,55 ter zake van re-integratiekosten, althans verplaatste schade in de zin van artikel 6:107 BW. Het gaat om onkosten verband houdende met de arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] die de politie ingevolge het Besluit Algemene Rechtspositie Politie aan [eiser 1] heeft moeten vergoeden, aldus de politie . [gedaagde] heeft daar tegen aangevoerd dat deze kosten niet hadden mogen worden uitgekeerd omdat het ongeval volgens [gedaagde] aan [eiser 1] zelf is te wijten. Daaraan wordt voorbij gegaan gelet op hetgeen is overwogen onder punt 2.1. en 2.4. Ter comparitie van partijen heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat de kosten door de verzekeraar van de politie zijn vergoed. De politie heeft gemotiveerd gesteld dat dat niet het geval is. [gedaagde] heeft daar niets meer tegenin gebracht. Van overige bezwaren is niet gebleken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de in dit verband gevorderde kosten, blijkens het overzicht, niet vanwege de gewrichtsdegeneratie ook zouden zijn gemaakt, het incident weggedacht. Daarbij zij verwezen naar hetgeen in punt 2.8. is overwogen. De rechtbank zal de uitgekeerde onkosten dan ook begroten op het gevorderde bedrag.

2.19.
De politie heeft ter zake van verhaal van kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte op de voet van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder sub b en c BW – na vermeerdering van eis – een bedrag van in totaal € 7.168,16 gevorderd (€ 4.904,13 plus € 2.264,03). De beoordeling van aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens de politie omvat mede de vraag of [gedaagde] jegens [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld, nu zowel voor een beroep op artikel 6:107 als voor een beroep op 6:107a BW aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens [eiser 1] vereist is. De politie kan derhalve in beginsel ook de in dit laatste verband gemaakte kosten op de voet van artikel 6:96 BW op [gedaagde] verhalen.

2.20.
[gedaagde] betwist dat het hier gaat om buitengerechtelijke kosten en verder dat de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan.
De rechtbank constateert dat de politie vergoeding wenst van de kosten van de door haar ingeschakelde personenschade regelaar, de heer [naam 2] . Het gaat, blijkens de specificaties, om werkzaamheden in de periode van 3 november 2012 tot 13 mei 2015. Zoals ook tijdens de comparitie van partijen is geconstateerd zijn de werkzaamheden in de periode van 20 februari tot 24 maart 2015 dubbel in rekening gebracht. Het gaat om afgerond vijf uren tegen een uurtarief van € 210,00 (inclusief BTW dus een bedrag van € 1.270,50). Hetgeen na aftrek van dit bedrag resteert, een bedrag van € 5.897,66, zal worden toegewezen nu uit de stellingen van [eisers] naar voren komt dat [naam 2] namens [eisers] de schade in kaart heeft gebracht en buitengerechtelijk met [gedaagde] heeft getracht een regeling te treffen en [gedaagde] dit verder niet concreet heeft betwist. Niet kan worden gezegd dat het maken van de kosten of de hoogte ervan onredelijk is.

2.21.
Voor zover het op verrekening van voordeel gerichte verweer ook tegen de vordering van de politie wordt gevoerd slaagt dat verweer niet. Van voordeel is geen sprake nu de politie de verzekeringsuitkering heeft doorbetaald aan [eiser 1] .

2.22.
Het door de politie gevorderde is derhalve toewijsbaar tot een bedrag van € 21.936,61, vermeerderd met de wettelijke rente die tot 29 mei 2015 € 1.730,00 bedraagt. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het ontbreken van een aanzegging aan de verschuldigdheid van rente in de weg zou staan, zoals [gedaagde] opwerpt. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW treedt het verzuim in beginsel zonder ingebrekestelling in. ECLI:NL:RBGEL:2016:2974