Rb Rotterdam 080217 RET aansprakelijk voor handgemeen tussen tramconducteur en passagier. Eigen schuld passagier 25%.

Rb Rotterdam 080217 RET aansprakelijk voor handgemeen tussen tramconducteur en passagier. Eigen schuld passagier 25%.

2 De feiten
2.1.
Op 16 december 2013 vond in een tram van de R.E.T. een woordenwisseling plaats tussen [eiser] en een conducteur (hierna: de conducteur) over de geldigheid van het vervoersbewijs van [eiser] . Hierna is een handgemeen ontstaan tussen [eiser] en de conducteur.

2.2.
In het proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam van 16 december 2013 staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:

“Wij verbalisanten zagen dat [eiser] een verdikking op zijn linkeroog had en dat er een scheurtje zat op het linker ooglid.”

2.3.
In het proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam van 27 januari 2014 inzake het uitkijken van de camerabeelden van het incident staat het volgende vermeld:

“Ik zag op het beeldscherm dat verdachte [eiser] op een tramstoel zat. Ik zag dat deze verdachte opstond en verdachte [verdachte] tegemoet liep. Ik zag dat deze twee verdachten tegenover elkaar terecht kwamen en dat er op dat moment een worsteling ontstond tussen deze twee verdachten. Er was op de bewegende beelden niet te zien welke van de twee verdachten elkaar als eerste sloeg. Wel is te zien dat deze twee verdachten, zowel [eiser] als [verdachte] , elkaar heftig te lijf gingen en dat zij, alle twee, samen op de grond terechtkwamen.
…
Ik zag op het beeldscherm dat om 03.12 bewegende beelden beide verdachten, zowel [verdachte] als [eiser] , ongeveer halve meter tegenover elkaar staan en elkaar te woord stonden.
Ik zag op het beeldscherm dat om 03.15 bewegende beelden dat verdachte [eiser] zich verdachte [verdachte] de rug toekeerde. Het was op datzelfde moment dat verdachte [verdachte] met zijn linkerarm volop uithaalde en verdachte [eiser] een kaakslag geeft. Ik zag dat verdachte [eiser] door deze vuistslag van slag raakte en tegelijkertijd met beide handen naar zijn linkeroog reikte.”

2.4.
In het journaal van 13 februari 2014 van de huisarts van [eiser] staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“13.02.14: Blijft klachten houden van pols re.
…
10.01.14: … De rechter pols laat geen recente posttraumatische afwijkingen zien.
…
05.01.14: Bovengenoemde patiënt werd op de polikliniek gezien i.v.m. controle na een klap op het linker oog. 17 december zagen we patiënt voor het eerst. Toen veel pijn, mn bij het naar boven kijken. Omdat de pijnklachten de eerste dagen niet afnamen en er twijfel was over het bestaan van dubbelbeelden werd een CT van de orbita gemaakt. Hierop werden geen tekenen van fracturen gezien. …Heden weer controle. Patiënt geeft aan af en toe een vlek en flitsen te zien met het linker oog. Die gaan vanzelf weer weg…”

2.5.
Uit een notitie van de arts-assistent radiologie van 4 april 2014 wordt naar aanleiding van een MRI-scan van de rechterpols het volgende geconcludeerd:

“Beeld passend bij een partiële coalitie van lunatum en triquetrum met beenmergoedeem en cystevorming. Tevens beeld van een partiële TFCC ruptuur. Geen aanwijzing voor een SL ruptuur.”

2.6.
Uit een brief van 12 mei 2014 van de neuroloog blijkt dat sprake is van de diagnose ‘nekklachten na trauma capitis’ en dat fysiotherapie wordt voorgeschreven. In een brief van 23 juni 2014 van de neuroloog wordt de diagnose herhaald en staat voorts vermeld dat geen sprake is van traumatische afwijkingen en dat fysiotherapie moet worden gecontinueerd.

2.7.
Uit een arbeidsdeskundig onderzoek van 7 november 2014 blijkt dat [eiser] zich sinds 16 december 2013 heeft ziek gemeld. [eiser] wordt ongeschikt geacht voor de maatgevende arbeid en zijn verdiencapaciteit bedraagt niet meer dan 65% van het maatmanloon. Aangezien er onvoldoende functies geselecteerd konden worden in de klasse minder dan 35% arbeidsongeschiktheid wordt de Ziektewet-uitkering van [eiser] voortgezet.

3 Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
verklaring voor recht dat Securitas en de R.E.T. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de mishandeling;
hoofdelijke veroordeling van Securitas en de R.E.T. tot betaling van schadevergoeding aan [eiser] , nader op te maken bij staat;
hoofdelijke veroordeling van Securitas en de R.E.T. in de kosten van het geding.

3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de conducteur onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Als gevolg van de mishandeling heeft [eiser] schade geleden. [eiser] acht Securitas en de R.E.T. ex artikel 6:170 BW jo 6:162 BW aansprakelijk voor de door hem geleden schade.

3.3.
Securitas en de R.E.T. voeren verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
Onrechtmatige daad, rechtvaardigingsgrond?
4.1.
Op grond van artikel 6:162 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

4.2.
Hoewel partijen verdeeld zijn over de precieze toedracht van het incident, staat vast dat de conducteur [eiser] heeft geslagen. De R.E.T. en Securitas betwisten niet dat het gedrag van de conducteur als onrechtmatig kan worden aangemerkt, maar menen wel dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond, te weten zelfverdediging.

4.3.
Securitas en de R.E.T. voeren ter onderbouwing aan dat [eiser] de confrontatie heeft opgezocht, hij de conducteur heeft geprovoceerd en de eerste klap heeft gegeven. De R.E.T. voert voorts nog aan dat de conducteur door het gedrag van [eiser] in een hevige gemoedstoestand raakte en dat sprake was van noodweer dan wel noodweerexces.
[eiser] betwist dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Er was geen sprake van uitlokking aan de zijde van [eiser] , de conducteur heeft als eerste geslagen, [eiser] heeft zich slechts verdedigd en getracht hem in bedwang te houden. Bovendien heeft de conducteur na de worsteling [eiser] volstrekt onverwacht een vuistslag tegen het hoofd gegeven.

4.4.
Vooropgesteld wordt dat de stelplicht en eventuele bewijslast op dit punt rust op Securitas en de R.E.T. Dat [eiser] de eerste klap heeft uitgedeeld is niet komen vast te staan. Uit het proces-verbaal van de politie blijkt dat op de camerabeelden niet is te zien wie het eerste slaat en de getuigen leggen tegenstrijdige verklaringen af op dit punt. Daarbij geldt dat, ook indien [eiser] de conducteur zou hebben geprovoceerd of zelf de eerste klap zou hebben gegeven, hieruit niet zonder meer volgt dat de conducteur uit zelfverdediging genoodzaakt was om (terug) te slaan. Bijkomende feiten op grond waarvan deze conclusie kan worden getrokken zijn door Securitas en de R.E.T. niet gesteld. Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van de camerabeelden dat de conducteur na de eerste worsteling uit het niets uithaalde en [eiser] een, kennelijk forse, kaakslag gaf. [eiser] had zich op dat moment juist van de conducteur afgewend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dit gedrag van de conducteur de stelling van de R.E.T. dat sprake zou zijn van noodweer niet onderbouwen. Tot slot is de stelling van de R.E.T. dat sprake zou zijn van noodweerexces niet onderbouwd. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat er geen sprake was van een rechtvaardigingsgrond omdat de door de R.E.T. en Securitas gestelde feiten, in het licht van de betwisting door [eiser] en de feiten zoals uit het dossier blijken, niet zijn komen vast te staan en zij onvoldoende hebben gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

Aansprakelijkheid Securitas en R.E.T. ex artikel 6:170 BW?
4.5.
Nu vast staat dat sprake is van een onrechtmatige daad die de conducteur kan worden toegerekend, is de vraag of Securitas en de R.E.T. hiervoor aansprakelijk kunnen worden gehouden.

4.6.
[eiser] stelt dat Securitas en de R.E.T. aansprakelijk zijn aangezien zij zeggenschap hadden over de conducteur en zijn werkzaamheden. Daarnaast is de kans op een incident als het onderhavige door de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden vergroot, aldus [eiser] .

4.7.
De R.E.T. betwist dat zij aansprakelijk kan worden gehouden voor een eventuele fout van de conducteur aangezien geen sprake is van ondergeschiktheid of zeggenschap. De R.E.T. voert aan dat zij de conducteursdiensten afneemt van Securitas en verder geen bemoeienis heeft met de conducteurs. Securitas en de R.E.T. voeren voorts aan dat geen sprake is van een functioneel verband tussen de gestelde fout van de conducteur en de aan hem opgedragen taak.

4.8.
Om de (risico)aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW te doen intreden, is vereist dat er voldoende verband bestaat tussen de fout van de ondergeschikte en de aan hem opgedragen taak. Hieraan is in beginsel voldaan als de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

4.9.
Allereerst de vraag of sprake was van zeggenschap. Dit begrip moet in dit verband ruim worden opgevat, in de zin van een juridische gezagsverhouding, ook in een situatie van twee werkgevers. Er hoeft geen sprake te zijn van een dienstbetrekking uit een arbeidsovereenkomst. Zodra degene in wiens dienst de ondergeschikte stond bevoegd is om ten aanzien van de werkzaamheden waarbij de ondergeschikte de fout heeft gemaakt enige instructies te geven, is er sprake van een ondergeschiktheidsverhouding. Daarbij is niet beslissend of die instructiebevoegdheid een rechtstreekse is, of dat daarvan vaak gebruik wordt gemaakt.

4.10.
Securitas heeft niet betwist dat sprake was van zeggenschap over de conducteur ten tijde van de mishandeling, zodat dit als onbetwist vaststaat. Ten aanzien van de R.E.T. geldt dat de conducteur werkzaamheden verrichtte ter uitoefening van het bedrijf van de R.E.T. in een tram van de R.E.T. De conducteur was door Securitas op last van de R.E.T. ingehuurd. Gelet op deze omstandigheden staat reeds vast dat sprake was van een ondergeschiktheidsverhouding. De enkele stelling van de R.E.T. dat zij geen bemoeienis had met de conducteurs maakt dit niet anders, nu de bevoegdheid tot het geven van instructies wel degelijk bestond, hetgeen door de R.E.T. ook niet is betwist.

4.11.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot. Bij het beantwoorden van deze vraag geldt dat aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden moet worden onderzocht of tussen de fout van de werknemer en diens werk in dienstbetrekking een zodanig verband bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is (o.a. HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 52).

4.12.
De conducteur sloeg [eiser] op het moment dat hij in functie was als conducteur in een tram van de R.E.T. Het incident had zijn oorzaak in een discussie over de geldigheid van het vervoersbewijs van [eiser] . Hiermee is sprake van voldoende verband tussen de fout van de conducteur en de hem opgedragen taak, te weten (onder meer) het controleren van de vervoersbewijzen. Securitas en de R.E.T. zijn derhalve op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk voor de fout van de conducteur.

Schade en causaal verband?
4.13.
Securitas en de R.E.T. betwisten dat [eiser] als gevolg van het incident schade heeft geleden en dit volgt ook niet uit de door [eiser] overgelegde productie 5, aldus Securitas en de R.E.T. Daarnaast stellen beide partijen zich op het standpunt dat er geen causaal verband is tussen de fout van de conducteur en de eventuele schade, de schade zou ook het gevolg kunnen zijn van eerdere incidenten.

4.14.
Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat er schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. [eiser] stelt dat sprake is van blijvende schade aan de pols en nek- en oogklachten. Deze stelling is onderbouwd met stukken van de huisarts, de arts-assistent radioloog, de neuroloog en een arbeidsdeskundig onderzoek. Hiermee heeft [eiser] aannemelijk gemaakt dat sprake is van schade. De betwisting van Securitas en de R.E.T. op dit punt wordt dan ook gepasseerd.

4.15.
Ten aanzien van het causale verband tussen de gestelde schade en de onrechtmatige daad geldt dat de stelplicht en eventuele bewijslast daarvan ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [eiser] rust. [eiser] stelt dat evident is dat het letsel gevolg is van de mishandeling door de conducteur en verwijst daarbij naar de door hem overgelegde (medische) stukken.

4.16.
Vast staat dat [eiser] door de conducteur is geslagen. Daarnaast heeft [eiser] , zoals overwogen onder 4.14., onderbouwd dat er sprake is van schade. Agenten hebben na afloop van het incident geconstateerd dat [eiser] letsel aan zijn oog had. Daarnaast blijkt uit het arbeidsdeskundig onderzoek dat [eiser] zich op de dag van het incident heeft ziek gemeld. Hiermee is het causale verband tussen de onrechtmatige daad en de schade door [eiser] gemotiveerd gesteld. Dat de schade andere oorzaken zou hebben is door Securitas en de R.E.T. op geen enkele wijze toegelicht, zodat het causaal verband gelet op het ontbreken van een gemotiveerde betwisting daarvan, gegeven is.

Eigen schuld?
4.17.
Ten aanzien van de schade voeren Securitas en de R.E.T. aan dat sprake is van eigen schuld. [eiser] had tijdens de worsteling weg moeten lopen, nu hij dit niet heeft gedaan is de schade die hij stelt te hebben ondervonden mede een gevolg van zijn eigen handelen.

4.18.
Van eigen schuld van de benadeelde kan sprake zijn indien de schade (mede) het gevolg is van een omstandigheid die aan de schuld van de benadeelde is te wijten, dan wel voor zijn risico komt. Uit de beelden blijkt dat [eiser] en de conducteur elkaar ‘heftig te lijf gingen’. [eiser] is niet weggelopen, maar is de confrontatie aangegaan en heeft, zoals hij zelf bij de politie heeft verklaard, ook enkele klappen uitgedeeld. Nu [eiser] zich niet onbetuigd heeft gelaten is de (verdere) mishandeling door de conducteur mede het gevolg van een aan [eiser] toe te rekenen omstandigheid in de zin van artikel 6:101 BW. De rechtbank stelt de eigen schuld van [eiser] , rekening houdend met de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat de conducteur, na afloop van de worsteling met [eiser] , [eiser] nog onverwacht en hard tegen het hoofd heeft geslagen, op 25%.

4.19.
Dat leidt tot de slotsom dat Securitas en de R.E.T. gehouden zijn tot vergoeding van 75% van de schade die voor [eiser] voortvloeit uit de mishandeling door de conducteur. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht dat Securitas en de R.E.T. hoofdelijk schadeplichtig zijn toewijzen tot genoemde 75%.

4.20.
Voor toepassing van de billijkheidscorrectie is geen plaats. ECLI:NL:RBROT:2017:1063