HR 130318 Vordering tegen zorgverzekeraar tot vergoeding van herniaoperatie door middel van PTED; afgewezen

HR 130318 Vordering tegen zorgverzekeraar tot vergoeding van herniaoperatie door middel van PTED; afgewezen

4.2.1
Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Het stelsel van de Zorgverzekeringswet

4.2.2
Het gaat in deze zaak om de toepassing van de Zorgverzekeringswet, die op 1 januari 2006 in werking is getreden. De dekking van de in deze wet geregelde verzekering is dwingendrechtelijk bij en krachtens die wet geregeld. Op grond van art. 11 lid 1 Zvw heeft de verzekerde recht op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Besluit zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering.

De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerde pakket waarop bij de zorgverzekering recht bestaat. Met het dwingendrechtelijk voorgeschreven verzekerde pakket is bedoeld om slechts noodzakelijke zorg te vergoeden, die aantoonbaar werkt, kosteneffectief is en waarvan de noodzaak tot collectieve financiering blijkt. (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, rov. 3.5.1-3.5.3)

4.2.3
In art. 2.1 lid 2 Bzv is bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van de verzekerde zorg en diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Beslissend voor de uitkomst van deze zaak is of PTED op het tijdstip dat de operatie volgens deze methode bij [verweerster] werd uitgevoerd, behoorde tot de stand van de wetenschap en praktijk in de zin van deze bepaling.

Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’

4.2.4
Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ van art. 2.1 lid 2 Bzv is in de plaats gekomen van het voorheen geldende ‘gebruikelijkheidscriterium’ van de Ziekenfondswet (‘de gebruikelijke zorg’) waaraan is getoetst in het hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde standpunt van het CVZ uit 2002. Met het nieuwe criterium is blijkens de daarop bij het Besluit zorgverzekering gegeven toelichting bedoeld een “geactualiseerde vertaling” van het gebruikelijkheidscriterium te geven. Beoogd is om met het nieuwe criterium die zorg tot onderdeel van het verzekerde pakket te maken, die de betrokken beroepsgroep rekent tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden. Daarbij zijn volgens de toelichting zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. Met het nieuwe criterium is tevens bedoeld te voldoen aan het (in verband met de vrijheid van diensten gegeven) oordeel van het HvJEU in zijn uitspraak van 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, NJ 2002/3 (Smits en Peerbooms) dat ‘gebruikelijkheid’ alleen aanvaardbaar is als maatstaf indien daarmee wordt verwezen naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Volgens de toelichting bij het Besluit zorgverzekering kan het begrip ‘stand der wetenschap’ “slechts internationaal worden uitgelegd”. (Zie voor een en ander de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36)

Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ dient overeenkomstig het vorenstaande te worden verstaan.

De taak en de standpunten van het CVZ

4.2.5
Het CVZ, thans het Zorginstituut genaamd, is een (op grond van de art. 58-60 Zvw) onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het is ingevolge art. 64 lid 1 Zvw onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zvw. Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het voortdurend het hiervoor in 4.2.2 genoemde verzekerde pakket te toetsen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 40). In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Het kan in dat verband standpunten publiceren zoals in deze zaak aan de orde. Eventueel kan het ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (art. 64 lid 2 Zvw).

4.2.6
De richtlijnen en standpunten van het CVZ zijn niet bindend. Of op grond van de Zorgverzekeringswet aanspraak bestaat op (vergoeding van) een bepaalde prestatie, dient (rechtstreeks) te worden bepaald aan de hand van de hiervoor in 4.2.2-4.2.4 bedoelde maatstaven. Gelet op de hiervoor in 4.2.5 genoemde wettelijke taak van het CVZ ligt het echter voor de hand om daarbij in beginsel uit te gaan van door deze gegeven standpunten of richtlijnen, in die zin dat een zorgverzekeraar die daarvan afwijkt, die afwijking van een deugdelijke motivering dient te voorzien. Dit volgt ook uit de op art. 64 Zvw gegeven toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 161). Evenzeer dient de rechter die tot een ander oordeel komt dan is vervat in een dergelijk standpunt of in een dergelijke richtlijn, dit deugdelijk te motiveren.

Beoordeling door het CVZ

4.3.1
De wijze waarop het CVZ beoordeelt of een behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk, is door hem vastgelegd in een aantal rapporten, waarvan de belangrijkste inhoud is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8-3.13. Deze beoordelingswijze houdt (en hield ook in 2006) in hoofdlijnen het volgende in.

4.3.2
Het CVZ neemt alle relevante gegevens in aanmerking, waaronder literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Om deze gegevens te beoordelen is zogeheten ‘evidence based medicine’ het leidende principe. Bij voorkeur berust het oordeel op ‘best evidence’. Om de waarde van een nieuwe behandeling te toetsen dient die vergeleken te worden met de bestaande ‘goudenstandaardbehandeling’ of met ‘usual care’ (de klassieke behandeling). Hierbij wordt gebruik gemaakt van de zogeheten EBRO-richtlijnen (Evidence Based Richtlijn Ontwikkeling). Als uit ten minste twee kwalitatief verantwoorde studies (gerandomiseerd dubbelblind vergelijkend klinisch onderzoek van goede kwaliteit en voldoende omvang; ook aangeduid als RCT) blijkt dat de behandeling in kwestie een (meer)waarde heeft ten opzichte van de behandeling die tot nog toe de voorkeur had in de internationale kring van de beroepsgenoten (de ‘goudenstandaardbehandeling’), dan wordt de nieuwe behandeling als effectief beschouwd.

4.3.3
Als geen studies van voldoende niveau zijn gepubliceerd, kan het CVZ zijn oordeel baseren op ‘evidence’ van lagere orde, zoals publicaties van gezaghebbende meningen van medisch specialisten of richtlijnen die door wetenschappelijke verenigingen namens de beroepsgroep zijn opgesteld. Dan bepaalt de mate van consistentie van de onderzoeken dan wel publicaties of ze worden beschouwd als een voldoende onderbouwing van de effectiviteit.

4.3.4
De hiervoor in 4.3.2-4.3.3 kort weergegeven beoordelingswijze van het CVZ stemt overeen met hetgeen de wetgever blijkens het hiervoor in 4.2.4 overwogene bij het criterium ‘de stand van de wetenschap en praktijk’ voor ogen heeft gestaan. Dit is derhalve aan te merken als een deugdelijke wijze om aan dat criterium te toetsen.

Beoordeling onderdelen

4.4.1
Zoals in de onderdelen 3a en 3b terecht wordt aangevoerd, zijn de hiervoor in 3.1 onder (x) en (xi) genoemde standpunten van het CVZ uit 2006 en 2008 gegrond op de hiervoor in 4.3.1-4.3.3 genoemde beoordelingswijze. Die standpunten behelzen, kort gezegd, dat kwalitatief verantwoorde studies zoals hiervoor in 4.3.2 genoemd, ontbreken met betrekking tot PTED, dat ook ‘evidence’ van lagere orde als hiervoor in 4.3.3 genoemd, niet voldoende aanwezig is, en dat PTED daarom niet behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk.

4.4.2
Tegen deze achtergrond bezien, slagen de hiervoor in 4.1 weergegeven klachten van de onderdelen 3d en 3e. 
Het hof heeft ten onrechte belang gehecht (in rov. 4.7 van zijn eerste tussenarrest en rov. 2.9 van zijn tweede tussenarrest) aan de omstandigheid dat in de standpunten van het CVZ van 2006 en 2008 geen rekening is gehouden met van de heersende leer afwijkende opvattingen en met in de praktijk uitgevoerde behandelingen met PTED. Uit genoemde, in die standpunten gehanteerde beoordelingswijze en hetgeen in die standpunten is opgemerkt, volgt immers dat die afwijkende opvattingen en de uitgevoerde behandelingen met PTED niet tot het oordeel kunnen leiden dat PTED behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk in de zin van art. 2.1 lid 2 Bzv, nu terzake zowel kwalitatief verantwoorde studies als bedoelde ‘evidence’ van lagere orde ontbreken.

4.4.3
De motivering die het hof in genoemde overwegingen geeft, maakt ook voor het overige onvoldoende inzichtelijk waarom het hof van oordeel is dat uit de standpunten van het CVZ van 2006 en 2008 niet of onvoldoende volgt dat PTED niet behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk. Ook de hierop gerichte klachten van de onderdelen 3a en 3b slagen derhalve.

4.4.4
Tegen de achtergrond van het hiervoor in 4.2.3-4.3.4 overwogene slagen ook de klachten van de onderdelen 3f en 4a-4d tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.3 en 2.4 van zijn eindarrest) dat PTED, blijkens het aan het hof uitgebrachte deskundigenbericht, tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort. Het hof heeft niet vastgesteld dat uit het deskundigenbericht blijkt van, kort gezegd, adequaat onderzoek naar de werkzaamheid van PTED waaruit op behoorlijke wijze de (meer)waarde daarvan ten opzichte van andere behandelingen is af te leiden. Integendeel, blijkens de vaststellingen van het hof verwijst de deskundige uitsluitend naar een publicatie waaruit juist volgt dat de bestaande onderzoeken naar PTED in methodologisch opzicht tekortschieten (naar welke publicatie ook is verwezen in het standpunt van het CVZ uit 2008, ter onderbouwing van de slotsom daarvan). Evenmin heeft het hof vastgesteld dat uit het deskundigenbericht blijkt dat genoemde meerwaarde in voldoende mate in de medische praktijk aanwezig wordt geacht, blijkens bijvoorbeeld praktijkrichtlijnen of gezaghebbende publicaties.

Anders dan het hof kennelijk heeft gemeend, hebben de door de deskundige genoemde omstandigheden dat er geen aanwijzingen zijn dat PTED een operatie met meer risico’s of complicaties oplevert dan de standaardmethode, dat met PTED in 2007 al voldoende ervaring was opgedaan, en dat PTED met goed gevolg wordt uitgevoerd, onder meer bij [verweerster] , niet zonder meer tot gevolg dat PTED tot de stand van de wetenschap en praktijk is te rekenen. De verwijzing naar die omstandigheden levert dan ook een onvoldoende motivering op voor het oordeel van het hof dat grond bestaat om tot een andere slotsom te komen dan het CVZ in zijn standpunten. Het hof is derhalve bij zijn oordeel uitgegaan van een onjuiste invulling van het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’.

4.5
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep
5.1
Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Uit het hiervoor overwogene volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan.

5.2.1
Het middel klaagt dat het hof in zijn eerste drie tussenarresten heeft miskend dat op de zorgverzekeraar die stelt dat een behandeling niet behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk, terzake een verzwaarde stelplicht rust.

5.2.2
Deze klacht is ongegrond. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of een behandeling tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort en daarom door de zorgverzekeraar moet worden vergoed, berusten in beginsel bij de verzekerde, zoals het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 4.6 van zijn eerste tussenarrest. Weliswaar mag van de zorgverzekeraar worden verwacht dat hij zijn betwisting van de stelling van de verzekerde naar behoren met relevante feiten en gegevens onderbouwt – en, indien aan de orde, aan zijn hiervoor in 4.2.6 genoemde motiveringsplicht voldoet –, maar op hem rust niet de verzwaarde stelplicht die het middel op het oog heeft. De zorgverzekeraar beschikt immers in de regel niet over bijzondere, niet voor anderen toegankelijke gegevens aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of een behandeling tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort, wat grond kan zijn voor het aannemen van een dergelijke plicht ECLI:NL:HR:2018:469