RBOBR 020321 verzocht 11,3 uur, toegewezen met aftrek van 1 1/2 uur, totaal € 2.290,00; geen korting vanwege 25 % ES (2)

RBOBR 020321 automobilist vs voetganger; causaal 2/3 - 1/3; na billijkheidscorrectie: 25% ES voetganger
- verzocht 11,3 uur, toegewezen met aftrek van 1 1/2 uur, totaal € 2.290,00; geen korting vanwege ES
2
De relevante feiten

2.1.
Op 11 januari 2020 heeft op of omstreeks 9:25 uur een aanrijding plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [ ... ] op de [adres 1] te [plaats] . [verzoeker] stak op dat moment over op een oversteekplaats zonder voorrang voor voetgangers, vanuit de richting van de supermarkt [naam 1] gaande in de richting van de supermarkt [naam 2] . [ ... ] draaide in zijn auto vanuit de [adres 2] de [adres 1] richting [plaats] op.

2.2.
[ ... ] zag [verzoeker] te laat en ondanks zijn poging een aanrijding te voorkomen door krachtig te remmen, is [verzoeker] aan het einde van zijn oversteek geraakt door de rechterzijde van de motorkap. Als gevolg van deze aanrijding heeft [verzoeker] zijn linker pols en rechter onderbeen gebroken.

2.3.
De auto van [ ... ] was verzekerd bij ASR. ASR is als WAM-verzekeraar aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade van [verzoeker] als gevolg van het verkeersongeval. ASR heeft 50% aansprakelijkheid erkend voor de door het ongeval aan [verzoeker] toegebrachte schade.

3
Het verzoek

3.1.
[verzoeker] heeft de kantonrechter na akte eisvermeerdering, tevens eisvermindering, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht om bij beschikking:

Pimair:

- Voor recht te verklaren dat ASR volledig aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] heeft geleden naar aanleiding van het verkeersongeval de dato 11 januari 2020, dan wel voor het aandeel dat de kantonrechter juist acht;

Subsidiair:

- Voor recht te verklaren dat ASR volledig aansprakelijk is op grond van de billijkheidscorrectie voor de schade die [verzoeker] heeft geleden naar aanleiding van het verkeersongeval de dato 11 januari 2020, dan wel voor het aandeel dat de kantonrechter juist acht;

Primair en subsidiair:

- ASR te veroordelen in de kosten van deze deelgeschilprocedure ad € 2.615,13.

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag.

[verzoeker] is van mening dat ASR 100% aansprakelijk is voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het verkeersongeval, omdat de plek waar [verzoeker] is overgestoken een voor de hand liggende plaats was om over te steken. Er was namelijk sprake van een oversteekplaats met een verlaagd trottoir en blokmarkeringen/kanalisatiestrepen om het verkeer te begeleiden. Bovendien was er geen andere oversteekplaats in de buurt die voorrang voor voetgangers regelt. [ ... ] , die woonachtig is in [plaats] en dus bekend met de [adres 1] die als winkelstraat/centrum fungeert, had rekening moeten houden met mogelijk overstekende voetgangers.

Daarbij komt dat de aanrijding bij normale oplettendheid voorkomen had kunnen worden. Uit het proces-verbaal van de politie (productie 2 bij verzoekschrift) blijkt dat [ ... ] vlak voor het nemen van de bocht werd afgeleid door zijn zoon die op de bijrijdersstoel zat. Als gevolg hiervan zag [ ... ] [verzoeker] pas toen hij al aan het oversteken was en al ruim 2/3 van de weg had afgelegd.

3.3.
ASR heeft verweer gevoerd.

ASR heeft 50% aansprakelijkheid erkend voor de door het ongeval aan [verzoeker] toegebrachte schade. Bij dit standpunt heeft ASR onder meer rekening gehouden met het feit dat [verzoeker] de weg is overgestoken terwijl [ ... ] voorrang had en [verzoeker] hem aldus ten onrechte geen voorrang heeft verleend als ook dat [verzoeker] overstak zonder te kijken en onder invloed was van alcohol. Er is dus sprake van eigen schuld aan de zijde van [verzoeker] en diens gedraging heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de schade, zodat ASR op basis van de schuldverdeling ex artikel 6:101 BW niet gehouden is meer dat 50% van de schade van [verzoeker] voor haar rekening te nemen.

3
De beoordeling

Wettelijke kader

3.1.
[verzoeker] heeft zich tot de kantonrechter gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Rv. In dat artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een beslissing van de rechter in te roepen. De rechterlijke uitspraak moet partijen in staat stellen om de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden.

3.2.
Het verzoek van [verzoeker] strekt ertoe de mate van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vast te stellen. Dat valt in beginsel binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv. Met een oordeel over de mate van eigen schuld kunnen partijen verder onderhandelen over de door ASR aan [verzoeker] te vergoeden schade. [verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek. Voorts komt [verzoeker] een directe actie toe jegens ASR als WAM-verzekeraar van [ ... ] .

De kantonrechter komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

3.3.
Vaststaat dat ASR op grond van artikel 185 WVW aansprakelijk is voor de door het verkeersongeval aan [verzoeker] toegebrachte schade. Partijen zijn het erover eens dat er geen sprake is van overmacht aan de zijde van [ ... ] of opzet/ aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van [verzoeker] . Beoordeeld dient te worden of de vergoedingsplicht van ASR op de voet van artikel 6:101 BW verminderd moet worden en zo ja, in hoeverre.

3.4.
Wanneer de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel krachtens artikel 185 WVW aansprakelijk is, omdat hij overmacht niet aannemelijk heeft gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid bij de verdeling van de schade over de betrokkenen dat tenminste 50 procent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit brengt mee dat de eigenaar van het voertuig in ieder geval aansprakelijk is voor de helft van de schade van de fietser of voetganger. Ten aanzien van de andere helft is in beginsel beslissend in hoeverre de - foutieve - gedragingen van de eigenaar van het voertuig en de fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen (HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink).

3.5.
Gelet op bovenstaand arrest van de Hoge Raad zal dus nog moeten worden nagegaan of wellicht naar de maatstaven van artikel 6:101 BW meer dan 50% van de schade ten laste van ASR moet worden gebracht, hetzij omdat de gedragingen van [ ... ] in verhouding tot die van [verzoeker] voor meer dan 50% aan de schade hebben bijgedragen, hetzij omdat de in artikel 6:101 lid 1 BW bedoelde billijkheid, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een zodanige verdeling eist dan wel eist dat de schade geheel ten laste van ASR komt. De gevaren die inherent zijn aan het desbetreffende motorvoertuig, zoals massa en remweg, zijn reeds volledig verdisconteerd in de 50%-regel en mogen in het kader van de toepassing van de billijkheidscorrectie op het resterende gedeelte niet nogmaals worden meegewogen (HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1196).

3.6.
Kortom, als [verzoeker] een fout heeft gemaakt dan dient ASR in ieder geval de helft van de schade van [verzoeker] te vergoeden, maar dat percentage kan hoger (tot 100%) zijn als aan [ ... ] toe te rekenen omstandigheden, in verhouding tot die welke aan [verzoeker] zijn toe te rekenen, voor meer dan de helft aan de schade hebben bijgedragen, of indien de billijkheid, abstraherend van de aan een motorvoertuig inherente gevaren, dat eist.

Eigen schuld – causale verdeling schade

3.7.
ASR, op wie de stelplicht en eventuele bewijslast rust ter zake van de aanwezigheid van een fout aan de zijde van [verzoeker] , stelt dat [verzoeker] de weg heeft overgestoken bij een voetgangersoversteekplaats die hem geen voorrang verschafte. Op grond van de verkeersvoorrangsregels had [verzoeker] [ ... ] voorrang moeten verlenen. Door dit na te laten heeft hij een verkeersfout gemaakt, waardoor het ongeluk is veroorzaakt. Naast het ten onrechte geen voorrang verlenen aan [ ... ] , is bij [verzoeker] ook sprake geweest van gevaarzettend gedrag. Op basis van getuigenverklaringen kan namelijk worden aangenomen dat [verzoeker] in het geheel niet heeft gekeken of de weg voor hem vrij was. Hierdoor heeft [verzoeker] in strijd gehandeld met artikel 5 WVW. Door deze gedraging van [verzoeker] is [ ... ] gehinderd, is de kans op een aanrijding vergroot en daarmee gevaar op de weg veroorzaakt. Tot slot staat op basis van het proces-verbaal vast dat [verzoeker] ten tijde van de aanrijding om 9.25 uur, onder invloed was van een aanzienlijke hoeveelheid alcohol. Deze gedraging is eveneens in strijd met artikel 5 WVW. Hierdoor heeft [verzoeker] voorafgaand en tijdens het oversteken onvoldoende alertheid kunnen betrachten waardoor hij gevaar op de weg heeft veroorzaakt.

3.8.
[verzoeker] erkent dat de plaats waarop hij is overgestoken geen “zebrapad” was en dat hij dus ter plaatse geen voorrang had, al heeft hij dat ten tijde van het ongeval nooit beseft. Bovendien heeft [verzoeker] , ondanks dat er geen voetgangersoversteekplaats in de zin van artikel 49.2 RVV was, geen onlogische oversteekplaats gekozen. Er was niet een andere oversteekplaats in de buurt die voorrang voor voetgangers regelde. Verder had [ ... ] erop bedacht moeten zijn dat voetgangers gebruik zouden maken van deze plek om over te steken, omdat deze zich bevond op de [adres 1] in het centrum van [plaats] , met aan beide zijden winkels, waaronder twee supermarkten. Van [ ... ] had dus meer dan normale oplettendheid verwacht mogen worden en die heeft [ ... ] niet betracht, doordat hij werd afgeleid door zijn zoontje. Hierdoor kreeg hij [verzoeker] te laat in het oog om een aanrijding te voorkomen.

[verzoeker] betwist de stelling van ASR dat hij in het geheel niet zou hebben gekeken toen hij overstak. [verzoeker] heeft wel degelijk een inschatting gemaakt van de verkeerssituatie voordat hij overstak. Hij heeft de eerste auto laten voorgaan en bij de auto van [ ... ] verwachtte hij dat er voldoende tijd was om over te steken en dat de automobilist anders door zijn snelheid te verminderen hem voldoende tijd zou geven om de laatste meters te overbruggen.

Omdat [verzoeker] meende voorrang te hebben, heeft hij bij het oversteken zelf niet meer in de richting van [ ... ] gekeken. Dat hij de verkeerssituatie onjuist heeft ingeschat, houdt niet in dat hij gevaarzettend heeft gehandeld.

Met betrekking tot zijn alcoholgebruik is [verzoeker] van mening dat hij met niet minder dan normale oplettendheid heeft deelgenomen aan het verkeer en hij betwist dat zijn gezichts-, reactie- en concentratievermogen was afgenomen. Indien [verzoeker] geen “A” had geblazen, was het ongeval evenmin voorkomen, omdat [ ... ] hem dan nog steeds te laat had opgemerkt.

3.9.
De kantonrechter overweegt als volgt.

Het verkeersongeval (en de schade) is een gevolg van omstandigheden die zowel aan [verzoeker] als aan [ ... ] kunnen worden toegerekend.

De kantonrechter wijst allereerst op de omstandigheden die [ ... ] kunnen worden toegerekend. [ ... ] heeft als bestuurder van zijn auto onvoldoende alert deelgenomen aan het verkeer. Dit blijkt uit het proces-verbaal van politie van het verkeersongeval waarin staat dat “vlak voor de bocht de aandacht van [ ... ] werd getrokken door diens zoon, waardoor zijn aandacht gedurende zeer korte tijd werd afgeleid”. De kantonrechter vindt deze omstandigheid, rijdend in een bocht in de nabijheid van winkels in het centrumgebied, een aan [ ... ] toe te rekenen verkeersfout. Hierbij weegt mee dat [ ... ] ter plekke bekend was met de verkeerssituatie, dat [verzoeker] overstak op een voor de hand liggende plaats en dat [verzoeker] al bijna de hele rijbaan was overgestoken, toen hij door [ ... ] pas werd opgemerkt. Kortom, als [ ... ] alerter was geweest, dan had hij [verzoeker] gezien en zijn snelheid tijdig kunnen aanpassen.

De volgende omstandigheden kunnen naar het oordeel van de kantonrechter aan [verzoeker] worden toegerekend. Ook [verzoeker] heeft onvoldoende oplettend aan het verkeer deelgenomen. Dit volgt onder meer uit het proces-verbaal van verhoor van [verzoeker] waarin hij verklaart “Ik was er zo zeker van dat de bestuurder mij voorrang zou geven dat ik niet eens in zijn richting keek. Toen ik een voet op de stoep had voelde ik een klap dat ik werd aangereden”. Ook in het proces-verbaal van politie van het verkeersongeval staat dat door diverse getuigen ter plaatse werd verklaard dat [verzoeker] zonder te kijken de rijbaan was overgestoken. De kantonrechter weegt mee dat [verzoeker] in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat hij voorrang had. Dit neemt niet weg dat dit een aan [verzoeker] toe te rekenen verkeersfout is. Ook heeft de kantonrechter in het nadeel van [verzoeker] laten meewegen dat is vastgesteld dat hij een te hoog alcoholpromillage in zijn bloed had.

Het voorgaande brengt de kantonrechter tot een causale verdeling van 2/3 voor [ ... ] en 1/3 voor [verzoeker] .

Billijkheidscorrectie

3.10.
In het kader van de billijkheidscorrectie heeft [verzoeker] onder meer aangevoerd dat de auto van [ ... ] verzekerd is, dat [verzoeker] als voetganger een zwakkere verkeersdeelnemer is en dat [verzoeker] flink letsel heeft opgelopen door de aanrijding waarvan hij tot op heden restklachten ervaart.

3.11.
ASR betwist dat er ruimte is voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Ten eerste leidt het enkele feit dat [verzoeker] als zwakke verkeersdeelnemer bij het ongeluk betrokken is geraakt niet tot een correctie van de causale verdeling, immers het zogenoemde “betriebsgefahr” is verdisconteerd in de 50%-regel en dit mag niet (nog eens) worden meegewogen in de billijkheidscorrectie in de zin van artikel 6:101 BW. Ten tweede is het letsel dat [verzoeker] heeft opgelopen (een breuk aan zijn linker pols en rechter onderbeen) niet van zodanige aard dat het niet redelijk is dat [verzoeker] zijn deel van de kosten zelf dient te dragen. En voor zover [verzoeker] zich beroept op de ernst van de gevolgen van het letsel merkt ASR op dat hiervoor een medische onderbouwing ontbreekt. Ook indien wel sprake is van restklachten dan geeft dit nog steeds geen aanleiding voor toepassing van de billijkheidscorrectie, omdat het letsel van [verzoeker] in de ANWB smartengids is ingeschaald als ‘licht’ dan wel ‘matig’ letsel.

3.12.
De kantonrechter overweegt als volgt.

Aan ASR kan worden toegegeven dat het enkele feit dat [verzoeker] als zwakke verkeersdeelnemer bij het ongeluk betrokken is geraakt niet tot een correctie van de causale verdeling kan leiden omdat dit reeds is verdisconteerd in de 50%-regel. In de omstandigheid dat het letsel dat [verzoeker] heeft opgelopen in de ANWB smartengids is ingeschaald als ‘licht’ dan wel ‘matig’ letsel, ziet de rechtbank in dit geval echter geen aanleiding om de billijkheidscorrectie niet toe te passen. De gevolgen van het letsel voor het dagelijks functioneren van [verzoeker] tot op heden, zoals hij via skype vanuit Polen heeft toegelicht tijdens de mondelinge behandeling, zijn ingrijpend. [verzoeker] kan bijvoorbeeld vanwege pijnklachten het werk dat hij voor het ongeval deed (sloop- en zware werkzaamheden in de bouw in Nederland) niet meer doen. Naast de vermogenspositie van [verzoeker] speelt ook de verzekeringspositie van [ ... ] , die verzekerd is voor zijn aansprakelijkheid, een rol. Alle voorgaande omstandigheden in aanmerking genomen leidt ertoe dat de vergoedingsplicht van ASR moet worden vastgesteld op 75%.

3.13.
Het vorenstaande betekent dat voor recht zal worden verklaard dat ASR (als verzekeraar van [ ... ] op grond van artikel 7:954 BW) voor 75% aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] heeft geleden naar aanleiding van het verkeersongeval de dato 11 januari 2020.

Kosten deelgeschil

3.14.
Tot slot dienen op grond van artikel 1019aa Rv de kosten begroot te worden. Hierbij geldt de dubbele redelijkheidstoets in die zin dat het redelijk dient te zijn dat deze kosten gemaakt zijn en dat de hoogte van die kosten eveneens redelijk is. Dat betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Van deze laatste situatie is in dit geval geen sprake.

3.15.
[verzoeker] heeft bij akte eisvermindering zijn kosten begroot op een bedrag van€ 2.615,13. Tijdens de mondelinge behandeling is verzocht om ASR te veroordelen in de kosten van deze deelgeschilprocedure ten bedrage van het oorspronkelijk bij verzoekschrift verzochte bedrag van € 3.826,50 in plaats van het bij akte eisvermindering verzochte bedrag van € 2.615,13, omdat [verzoeker] bij zijn eisvermindering zou zijn uitgegaan van een verkeerde kostenbegroting. ASR heeft hiertegen bezwaar gemaakt, omdat zij de redelijkheid van de gemaakte uren niet kan afleiden uit de overgelegde conceptdeclaratie met urenspecificatie van alle gemaakte uren tot en met 11 januari 2021, nu onduidelijk is waarop de geschreven tijd ziet en of dit verband houdt met deze procedure.

De kantonrechter heeft [verzoeker] gelegenheid gegeven om, alvorens een beschikking te geven, een einddeclaratie in het geding te brengen. Dit is gebeurd op 22 januari 2021. De totale kostenbegroting bedraagt € 3.487,88. ASR heeft verweer gevoerd tegen de opgevoerde kosten, met name tegen de kosten gemaakt in de periode tussen indiening van het verzoekschrift (22 oktober 2020) en de ontvangst van het verweerschrift (7 januari 2021) en tegen het berekenen van 1,5 uur tegen (het volgens ASR te hoge) uurtarief van mr. Te Pas, terwijl deze uren - getuige een eerder door ASR ontvangen declaratie - door de juridisch medewerker van het kantoor zijn verricht.

3.16.
De kantonrechter overweegt als volgt.

Uit de urenspecificatie behorend bij de einddeclaratie blijkt onder meer dat in totaal 11 uur en 18 minuten is besteed aan de deelgeschilprocedure (het opstellen van het verzoekschrift, de pleitnota, de zitting en voor het overige met name telefonisch contact met [verzoeker] ). Het aantal opgevoerde uren, met name de uren voor het opstellen van het verzoekschrift, de pleitnota en de bestede zittingsuren, komt de kantonrechter niet bovenmatig voor. Hetzelfde geldt voor de opgevoerde kosten van het telefonisch contact tussen mr. Te Pas, mr. Kowalczyk (de kantoorgenoot van mr. Te Pas die de Poolse taal spreekt) en [verzoeker] . Ook het gemiddeld gehanteerde uurtarief komt de kantonrechter in deze zaak niet onredelijk hoog voor.
Het verweer van ASR dat in de nagezonden einddeclaratie ten onrechte nog steeds 1,5 uur berekend is tegen het hoge uurtarief van mr. Te Pas, terwijl deze uren - getuige een eerder door ASR ontvangen declaratie - door de juridisch medewerker/advocaat stagiaire (tegen 0 tarief) zijn verricht, wordt door de kantonrechter gehonoreerd, ondanks de uitleg van mr. Te Pas dat deze uren wel degelijk zijn gemaakt, maar dat er verwarring is ontstaan vanwege overgang op een nieuw systeem (waarbij een aantal uren per abuis op nul zijn komen staan). Wat hier ook van zij, de verwarring over deze al dan niet gemaakte uren dient voor rekening en risico van mr. Te pas komen, vandaar dat de kantonrechter € 397,50, zijnde anderhalf uur tegen het uurtarief van mr. Te Pas, zal aftrekken van het opgevoerde totaal honorarium ad € 2.885,50. Dit betekent dat de kosten van de deelgeschilprocedure in redelijkheid worden begroot op € 3.006,90 (€ 2.290,00 totaal honorarium + € 236,00 griffierecht + 21% btw over € 2.290,00).

3.17.
Ten slotte resteert de vraag of de uit te spreken veroordeling in de kosten van het deelgeschil evenredig met de mate van eigen schuld van [verzoeker] moet worden verminderd, zoals ASR heeft aangevoerd.
Wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd, wordt ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden, in beginsel in dezelfde mate verminderd (HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7624, NJ 2008/241). Dit uitgangspunt geldt ook voor de kosten van de behandeling van het deelgeschil, omdat deze kosten op grond van artikel 1019aa lid 2 Rv hebben te gelden als kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW.
In deze zaak ziet de kantonrechter echter aanleiding om van dat beginsel af te wijken omdat de inzet van dit deelgeschil juist is helder te krijgen of er wel een percentage eigen schuld in aanmerking moet worden genomen, zoals ASR meent, en zo ja, of dat percentage dan zo hoog moet zijn als ASR meent. Omdat de eigen schuld van [verzoeker] door de kantonrechter lager wordt vastgesteld dan door ASR is aangenomen bij de schadeafwikkeling en ASR in die zin in het ongelijk is gesteld, vindt de kantonrechter het niet redelijk om de kosten van deze deelgeschilprocedure toch deels - namelijk in evenredigheid met de uiteindelijk vastgestelde mate van eigen schuld - voor rekening van [verzoeker] te laten.
De kantonrechter heeft hierbij mee laten wegen dat de wetgever met artikel 1019aa Rv heeft beoogd de financiële drempel voor het vragen van een deelbeslissing voor de benadeelde te verlagen. Dit, door uit te sluiten dat de benadeelde in de proceskosten wordt veroordeeld en door voor te schrijven dat zijn proceskosten niet forfaitair maar volledig in aanmerking worden genomen. Mede gelet op die intentie vindt de kantonrechter dat de billijkheid in dit geval eist dat de verplichting van ASR om de kosten te vergoeden die [verzoeker] heeft gemaakt om dit geschil door de rechter beslist te krijgen, niet wordt verminderd.

3.18.
Vorenstaande betekent dat ASR zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.006,90 aan kosten voor de deelgeschilprocedure.ECLI:NL:RBOBR:2021:996