PHR 220319 geen letsel; kapitalisatie tegen peildatum in het verleden

PHR 220319 geen letsel; kapitalisatie tegen peildatum in het verleden.

De onderhavige procedure betreft een schadestaatprocedure in vervolg op een procedure waarin de Gemeente aansprakelijk is geoordeeld jegens [verweerster] . Vanwege het uitblijven van levering van gronden door de Gemeente heeft [verweerster] haar fabriek niet kunnen uitbreiden. 1 De schadestaatprocedure heeft tot een groot aantal tussenarresten van het Haagse hof geleid. In cassatie gaat het om het tussenarrest van 8 augustus 2017 (hierna: “Tussenarrest”), waarin het hof de door hem benoemde deskundigen heeft gevolgd in hun methode voor schadeberekening, waarbij de door [verweerster] geleden schade wordt gekapitaliseerd naar een (ver) voor de uitspraak gelegen peildatum (1 januari 1976). Bij het kapitaliseren is door deskundigen van ex post-kennis geprofiteerd en is uiteindelijk gewerkt met een disconteringsvoet waarin ook een risico-opslag voor ondernemingsrisico is opgenomen. In het Tussenarrest heeft het hof de risico-opslag echter geschrapt (hetgeen in het voordeel van [verweerster] uitpakt), maar ook beslist dat voor het overige kan worden uitgegaan van de door de deskundigen toegepaste methode. Nadat het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, heeft zowel de Gemeente als [verweerster] klachten tegen het Tussenarrest geformuleerd. Het principaal cassatieberoep van de Gemeente richt zich in de kern tegen het door het hof schrappen van de risico-opslag. In het incidenteel cassatieberoep stelt [verweerster] juist het hanteren van een peildatum in het verleden en de gevolgen die dat voor haar heeft aan de kaak.

(....)

3 Begroting en afwikkeling van (toekomstige) schade

Inleiding

3.1
Zowel in het principale cassatieberoep van de Gemeente (hierna 4.) als in het incidentele cassatieberoep van [verweerster] (hierna 5.) worden aspecten van de wijze van begroting en afwikkeling van (toekomstige) schade aan de orde gesteld. Daarbij is een hoofdrol weggelegd voor het kapitaliseren van ‘toekomstige’ schade32 naar een peildatum die ver voor de datum van de rechterlijke uitspraak ligt (een peildatum in het (verre) verleden).

3.2
Het hof heeft de deskundigen gevolgd in de door hen gekozen methode waarbij een peilmoment in het (verre) verleden is gekozen, zodat de schade van [verweerster] (vanuit het perspectief van de peildatum) toekomstschade is, die in de vorm van een som ineens moet worden afgewikkeld. Om aan het bedrag ineens te komen, is kapitalisatie (contant maken) vereist. Wat het hier (extra) lastig maakt is dat de gekozen peildatum in een ver verleden ligt, zodat inmiddels informatie beschikbaar is gekomen over wat vanuit de peildatum bekeken strikt genomen ‘toekomst’ heet. In de door de deskundigen gekozen methode wordt zoveel mogelijk met die kennis en informatie rekening gehouden.

3.3
In het principaal cassatieberoep staat in de kern de vraag centraal of de wijze waarop de deskundigen uiteindelijk tot het bedrag ineens zijn gekomen wel correct is. In het bijzonder rijst daarbij de vraag of, gelet op de wijze waarop de deskundigen de posities ‘zonder’ en ‘met’ schadeveroorzakende gebeurtenis in kaart hebben gebracht, bij het contant maken nog een risico-opslag zou mogen worden toegepast om uit te drukken dat het met alle, ook die met betrekking tot de periode na de peildatum beschikbaar gekomen, kennis ‘gekozen’ scenario vanuit de peildatum beoordeeld slechts één van de vele mogelijke scenario’s was. Het hof meent (in het voordeel van [verweerster] ) van niet. Zijn oordeel op dit punt wordt door de Gemeente in cassatie bestreden.

3.4
In het incidenteel cassatieberoep stelt [verweerster] juist het hanteren van een peildatum in het verleden en de gevolgen die dat voor haar heeft aan de kaak. Uiteindelijk is bij de vergoeding van een som ineens de gedachte dat met dat bedrag een zodanig rendement kan worden gerealiseerd dat de in de toekomst verschijnende schade daadwerkelijk kan worden opgevangen. Bij een peildatum in het verleden geldt echter dat men de som ineens destijds niet heeft ontvangen. Weliswaar geeft dat recht op wettelijke rente vanaf de peildatum (hierna randnummer 3.9), maar onder het regime van het oude recht is, anders dan naar het huidige recht (art. 6:119 lid 2 BW), samengestelde berekening van wettelijke rente (rente op rente) niet aan de orde (hierna randnummer 5.3). Omdat bij het contant maken echter wel wordt uitgegaan van rendement op rendement, wordt in het onderhavige geval zo, ondanks de wettelijke rente, niet alle schade van de benadeelde vergoed.33 Een betoog van [verweerster] gericht tegen (deze consequenties van) een peildatum in het verleden staat centraal in het incidenteel cassatieberoep.

3.5
Om een fundament te geven aan de bespreking van de verschillende klachten, maak ik hierna enkele algemene opmerkingen over begroting en afwikkeling van schade, in het bijzonder van toekomstige schade. Daarbij komen de volgende thema’s kort aan de orde:
- art. 6:97 BW, de taak die voor het schadevergoedingsrecht is weggelegd en het uitgangspunt van concrete schadebegroting dat daaruit voortvloeit;
- begroting en afwikkeling van toekomstschade in de zin van art. 6:105 BW in het algemeen en in de vorm van een som ineens in het bijzonder;
- de problematiek van een peildatum in het (verre) verleden die aan de orde is, omdat Uw Raad voor het hanteren daarvan in eerdere rechtspraak ruimte heeft gelaten.

Schadebegroting algemeen

3.6
Overeenkomstig art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij mag hij de schade schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de omvang van geleden schade,34 geldt dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de financiële toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de (omvang van de) schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (oftewel de feitelijke situatie, of zoals aangeduid in het Tussenarrest: het IST-scenario) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (oftewel de hypothetische situatie, of zoals aangeduid in het Tussenarrest: het SOLL-scenario).35 Hieruit volgt dat de omvang van de schade dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.36

Begroting en afwikkeling van toekomstige schade

3.7
Art. 6:105 BW ziet op de begroting van nog niet ingetreden schade, oftewel toekomstige schade, en dient te worden bezien tegen de achtergrond van art. 6:97 BW, dat de rechter in beginsel een grote vrijheid toekent bij schadebegroting.37 Ook art. 6:105 BW biedt de rechter de nodige ruimte.38 Op grond van art. 6:105 BW staan er twee opties open: de begroting van toekomstige schade kan worden uitgesteld, maar zij kan ook na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden. Ook in dat laatste geval (begroting bij voorbaat) blijft uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk te lijden schade wordt vergoed. Daartoe dient ook dan de feitelijke situatie vergeleken te worden met de hypothetische situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.39 Bij deze vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (zowel in de situatie ‘met’ als in de situatie ‘zonder’ schadeveroorzakende gebeurtenis).40 Deze inschatting van de toekomst onder afweging van goede en kwade kansen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en daarmee in cassatie slechts beperkt toetsbaar.41 Het oordeel van de rechter dienaangaande dient uiteraard wel consistent en begrijpelijk te zijn.42

3.8
Gaat de rechter tot begroting bij voorbaat over dan kan hij de schuldenaar veroordelen tot vergoeding van een bedrag ineens, waarbij dat bedrag betrekking heeft op de contante waarde van de toekomstige schade, dan wel tot betaling van periodieke uitkeringen (art. 6:105 lid 1 BW).43Indien de rechter overgaat tot afwikkeling in de vorm van een bedrag ineens, wordt dat bedrag vastgesteld door de toekomstige schadebedragen te kapitaliseren (contant te maken).44

3.9
Indien de rechter de in de toekomst te lijden schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens, wordt deze schade, zo blijkt ook uit eerdere rechtspraak,45 geacht te zijn geleden op de bij de kapitalisatie tot uitgangspunt genomen peildatum. Deze wijze van schadebegroting strekt er namelijk toe de benadeelde ter vergoeding van zijn schade een zodanig bedrag ineens toe te kennen dat dat, hem op de peildatum uit te betalen, bedrag inclusief het daarover na de peildatum te realiseren rendement, toereikend zal zijn om alle toekomstige schadeposten goed te maken. Wordt hem dat bedrag niet per peildatum uitbetaald, dan heeft hij recht op vergoeding van wettelijke rente over dat bedrag.

Peildatum

3.10
Bij de afwikkeling van toekomstige schade in de vorm van een bedrag ineens dient een peildatum te worden bepaald. Dat tijdstip bepaalt niet alleen wat reeds tot het verleden behoort, maar ook wat nog in het verschiet ligt: de toekomst. Het gekozen tijdstip is dus niet alleen bepalend voor de vraag welke schade (mogelijk) reeds is verschenen (en die daarom geen toekomstschade is en op reguliere wijze kan worden vastgesteld), maar ook voor de vraag welke schade nog niet is geleden maar (vermoedelijk) wel aanstaande is. Het gekozen tijdstip bepaalt in zoverre tevens het perspectief waarmee naar de toekomst wordt gekeken. We kijken immers naar de toekomst ‘vanuit dat moment’ en daarmee vanuit de kennis en inzichten van dat moment: dat is van belang, omdat zij richting geven aan de redelijke verwachtingen van de rechter.

3.11
Het ligt voor de hand om bij de begroting van toekomstige schade de peildatum te zetten op een datum die zo dicht mogelijk ligt bij de datum van schadewaardering (uitspraakdatum).46 Het gaat immers om de begroting van schade die nog in het verschiet ligt; schade die nog niet verschenen is, maar (naar verwachting) wel zal worden geleden. Een peildatum die verder terug ligt in de tijd (ten opzichte van de uiteindelijke rechterlijke uitspraak), brengt mee dat eigenlijk een ‘stuk’ reeds verschenen schade (namelijk in de periode vanaf peildatum tot uitspraakdatum) als toekomstschade wordt behandeld. Dat ligt niet voor de hand en roept ook allerlei vragen op.47

3.12
Naar verschenen schade kijkt men ex post en dan kan eventueel ook rekening worden gehouden met latere omstandigheden die zich na de schadeveroorzakende gebeurtenis hebben voorgedaan, maar vóór het moment van vaststellen van de schade en de schadevergoeding (bijvoorbeeld de uitspraak).48 Naar nog niet verschenen schade kijkt men ‘per definitie’ ex ante, zodat er strikt genomen geen betekenis toe te kennen valt aan ‘latere gebeurtenissen’, enkel aan redelijke verwachtingen bij voorbaat omtrent dergelijke gebeurtenissen.49 De schadevergoeding wordt dan bepaald aan de hand van informatie en verwachtingen die op het peilmoment bestonden. De destijds geldende verwachting is dus bepalend.50 Het verschil tussen de feitelijke situatie (in het Tussenarrest aangeduid als ‘IST-scenario’) en de hypothetische situatie (in het Tussenarrest aangeduid als ‘SOLL-scenario’) wordt dan contant gemaakt naar het peilmoment, waarbij gebruik wordt gemaakt van een disconteringsvoet (hiervoor randnummer 2.25) die overeenkomt met het risicoprofiel dat van toepassing was op het peilmoment.51 Het is dan ook niet onlogisch, aangezien het gaat om verwachtingen omtrent de toekomst, om een risico-opslag (inhoudende een opslag voor de op de peildatum bestaande risico’s van de benadeelde, waarvan niet vaststaat of die zich daadwerkelijk zullen gaan realiseren) bij een dergelijke schadebegroting te hanteren.

3.13
Dit alles wordt echter vertroebeld wanneer bij het vaststellen van toekomstschade een peilmoment wordt gekozen dat ver voor de uitspraak ligt. Dan zou er op het moment van waarderen en vaststellen van schade en schadevergoeding, ik zeg voor het gemak maar weer uitspraakdatum, immers wel rekening kunnen worden gehouden met nieuw verworven kennis en inzicht (omtrent dood/leven/gezondheid van eiser, marktontwikkelingen, fiscaal regime et cetera) in de periode tussen peildatum en uitspraakdatum. De verleiding om dat inderdaad ook te doen is groot, maar wanneer dat gebeurt, is van een echte ex ante-benadering, anders gezegd van werkelijke beoordeling van toekomstschade, geen sprake meer. In plaats daarvan is (in ieder geval voor de periode tot aan de uitspraakdatum) sprake van een hybride benadering waarin in meer of mindere mate ex post wordt geoordeeld, zodat niet werkelijk sprake is van begroting bij voorbaat van toekomstige schade, maar (in ieder geval voor de periode tot aan de uitspraakdatum) van een gecompliceerde begroting van in wezen verschenen schade.

3.14
Hoewel het werken met een peildatum in het verleden dus geen wenkend perspectief lijkt te bieden, hebben we daar in de praktijk toch mee te maken. Daarbij speelt een cruciale rol dat Uw Raad in een drietal arresten met betrekking tot personenschade in zaken die alle drie naar het vóór 1 januari 1992 geldende schadevergoedingsrecht moesten worden beslist, heeft geoordeeld dat het de rechter vrijstaat om toekomstige schade te kapitaliseren naar een peildatum die geruime tijd vóór zijn uitspraak ligt. Hoewel de Peildatum-arresten alle personenschade betreffen, strekken de gevolgen zich in beginsel ook uit naar andere vormen van voortdurende schade, zoals nog te maken (periodieke) kosten of het derven van winst in de ondernemingssfeer, zoals ook in de onderhavige zaak blijkt.

Peildatum-arresten

3.15
In deze zogenoemde Peildatum-arresten heeft Uw Raad zijn zegel gehecht aan het kapitaliseren van reeds ingetreden schade, aan de hand dus van een peildatum in het verleden, en berekening over de aldus begrote som ineens van wettelijke rente per kapitalisatiepeildatum.52 Daarbij heeft, zo blijkt ook uit de literatuur op dit punt, het regime onder het oude recht een hoofdrol gespeeld.53

3.16
Naar oud BW werden ‘wettelijke interessen’ in beginsel berekend van de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In geval van zo’n aanzegging werd de wettelijke rente berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand (art. 1286 lid 3 BW (oud)). Daarmee is duidelijk dat een tijdige aanmaning naar het regime van het BW (oud) dus van groot belang was voor het veiligstellen van de vordering ter zake van wettelijke rente. Dat lijkt gemakkelijker gezegd dan gedaan. In de praktijk kwam de schuldeiser namelijk voor de vraag te staan wanneer en voor welke schade hij een aanzegging met het oog op de wettelijke rente moest laten uitgaan. Daarbij diende hij in beginsel namelijk rekening te houden met de diverse mogelijkheden ter zake van de wijze van begroting van de schade die de rechter te zijner tijd zou kunnen kiezen, zeg maar, alle opties die heden ten dage in art. 6:105 BW zijn gegeven. De schuldeiser moest dus vooruitlopen op de schadebegrotingswijze die de rechter uiteindelijk zou kiezen. In verband met een mogelijke begroting in de vorm van een gekapitaliseerd bedrag ter zake van toekomstige (inkomens)schade moest terstond voor de rente over het gehele in aanmerking komende bedrag worden aangemaand, terwijl het slachtoffer met het oog op de mogelijkheid van een begroting van afzonderlijke, jaarlijks opkomende deelposten (tevens) ten minste na afloop van elk jaar opnieuw zou moeten aanmanen. In veel gevallen is dat echter niet gebeurd.54 Tegen deze achtergrond moeten de hierna te bespreken Peildatum-arresten worden gezien: met de in deze arresten gekozen benadering wordt uiteindelijk voorkomen dat benadeelden wettelijke rente zouden mislopen, omdat deze niet op correcte wijze is aangezegd.

3.17
Het Eerste Peildatum-arrest betreft een zaak met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid van advocaten. Centraal staat een vordering van een echtpaar tot vergoeding van schade bestaande in gederfde wettelijke rente, geleden door het achterwege blijven van een tijdige rente-aanzegging door de (opeenvolgende) advocaten die de getroffenen na een verkeersongeval in 1978 hebben bijgestaan. Daarbij hebben zij de verantwoordelijk WAM-verzekeraar aangesproken tot vergoeding van hun inkomensschade over de jaren 1978 tot en met 1984 plus de dan nog toekomstige schade, gekapitaliseerd naar een som ineens per 1 januari 1985. Met betrekking tot de gekapitaliseerde schade kon voor het doen ingaan van de wettelijke rente worden volstaan met een eenmalige aanmaning. Omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt, is een procedure gevolgd. Op het moment van dagvaarden, medio mei 1987, lag de kapitalisatiepeildatum al bijna tweeëneenhalf jaar achter ons en was de schade over die periode niet langer toekomstig. Ten aanzien van reeds ingetreden schade was telkens na het ontstaan (en daarmee het opeisbaar worden) van een schadepost weer een nieuwe aanmaning nodig. De eerder genoemde advocaten hadden echter verzuimd voorafgaand aan de dagvaarding aanspraak te maken op die wettelijke rente. In deze tegen hen gerichte beroepsaansprakelijkheidszaak wordt dat in twee instanties inderdaad als beroepsfout aangemerkt, maar de oordelen van rechtbank en hof over de omvang van de daarbij geleden schade lopen vervolgens uiteen. Terwijl de rechtbank er in haar berekening van de gederfde rente van uitgaat dat de inkomensschade van het echtpaar vanaf het moment van het ongeval periodiek wordt geleden, is de renteschadeberekening van het hof gebaseerd op de gedachte dat de inkomensschade in de vorm van het gekapitaliseerde bedrag ineens wordt geleden op het moment van het ongeval. Als gevolg daarvan verschillen ook de uitkomsten waartoe rechtbank en hof komen aanzienlijk. Naar aanleiding van een tegen de benadering van het hof gericht cassatieberoep, overweegt Uw Raad aldus: 55

“3.8 ( ... ) De wijze waarop wettelijke rente over het bedrag van een geldvordering tot schadevergoeding moet worden berekend, hangt in belangrijke mate af van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden. ( ... ) In de onderhavige zaak is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. ( ... )”

3.18
De voor ons belangrijke kern moet dan echter nog komen. Op zich is de gedachte dat de toekomstige schade moet worden geacht te zijn geleden op de bij de kapitalisatie tot uitgangspunt genomen peildatum aantrekkelijk, althans wanneer die kapitalisatie wordt uitgevoerd naar het moment waarop de schade door de rechter wordt vastgesteld. Dat de toekomstige schade op dat moment (in zijn geheel) moet worden geacht te zijn geleden, heeft immers tot gevolg dat de wettelijke rente over dat bedrag moet worden berekend vanaf het moment waarop de rechter de aansprakelijke tot betaling van de gekapitaliseerde schade veroordeelt. Uw Raad ziet echter ruimte voor deze benadering ook bij toepassing van een peildatum in het verleden: 56

“3.8 (…) Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. Aan de rechter komt naar huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval. In het huidige recht heeft zulks uitdrukking gevonden in art. 6:97 en 6:105 BW. Doorgaans bepaalt de rechter die de schade begroot, tevens vanaf welke dag of welke dagen wettelijke rente over de door hem toegewezen bedragen verschuldigd is. Naar huidig recht is daarbij beslissend de dag of de dagen waarop de schuldenaar ter zake van zijn verbintenis in verzuim komt, waartoe ingevolge art. 6:83, aanhef en onder b, geen ingebrekestelling vereist is, maar voldoende is dat de verbintenis voor het betreffende bedrag is ontstaan. ( ... )”

3.19
In het Tweede Peildatum-arrest speelt een vergelijkbaar probleem in een zaak waarin werkgeversaansprakelijkheid aan de orde is voor de inkomensschade waarmee een werknemer wordt geconfronteerd door een arbeidsongeval in juli 1987. In cassatie is de vraag gerezen of voor de berekening van de toekomstige schade het moment van het ongeval in 1987 als peildatum mocht worden gekozen, hoewel de schadeberekening was gebaseerd op een kapitalisatie tegen een latere peildatum, namelijk 1 januari 1997. Ook hier draait het om de ingangsdatum van de wettelijke rente naar oud recht. Uw Raad geeft in dit arrest een toelichting op het Eerste Peildatum-arrest: 57

“3.5 ( ... ) In het arrest ligt besloten dat ook indien de rechter de schade begroot met als peildatum een later moment dan de dag van het ongeval, de vordering rentedragend wordt door de zojuist bedoelde aanmaning en mededeling, ongeacht of deze is uitgebracht voor de datum waartegen de rechter de schade kapitaliseert, of daarna. Ook in dat eerste geval is immers voldaan aan de strekking van deze aanmaning en mededeling, namelijk de schuldenaar te waarschuwen dat de schuldeiser nakoming verlangt en, bij uitblijven daarvan, aanspraak maakt op de wettelijke rente. ( ... )”

3.20
In het Tweede Peildatum-arrest heeft Uw Raad daarmee bevestigd dat in geval van kapitalisatie de schade wordt geacht in zijn geheel te zijn ontstaan op de voor de kapitalisatie aangehouden dag, zodat de vordering tot schadevergoeding vanaf dat moment opeisbaar is (rov. 3.5).

3.21
Het Derde Peildatum-arrest betreft de (omvang van de) aansprakelijkheid voor een medische fout. In deze zaak staat de vraag centraal hoe moet worden omgegaan met na de peildatum opkomende (in casu ingrijpende wijziging van het belastingstelsel) of juist uitblijvende omstandigheden (in casu sterfte van eiser) wanneer de kapitalisatiepeildatum in het verleden ligt. In deze personenschadezaak gaat het om uitgaven die de getroffene periodiek zou moeten doen. Ook die schade kan gekapitaliseerd worden in de vorm van een som ineens. Uit het arrest blijkt ook hier kapitalisatie naar een peildatum in het verleden mogelijk, zodat de wettelijke rente vanaf dat moment is gaan lopen: 58

“4.4 ( ... ) Deze wijze van schadebegroting strekt ertoe de benadeelde ter vergoeding van zijn schade een zodanig bedrag ineens toe te kennen dat dat, hem op de peildatum uitbetaalde, bedrag inclusief het daarover na de peildatum te realiseren rendement, toereikend zal zijn voor de betaling van alle toekomstige schadeposten. Indien dit bedrag eerst na de peildatum aan de benadeelde wordt uitgekeerd lijdt hij dus, door gemis aan rendement, nadeel dat door betaling van wettelijke rente behoort te worden vergoed. ( ... )”

3.22
Uiteindelijk gaat het in deze zaak vooral om de vraag of de bij kapitalisatie van toekomstige personenschade gebruikelijke sterftekans-correctie aan de orde is. Dient de sterftekans ook te worden verdisconteerd in de schadeberekening voor zover die berekening zich uitstrekt over de ten tijde van de uitspraak reeds verstreken, maar na de kapitalisatiepeildatum gelegen periode? In die periode, zo weet men inmiddels, is betrokkene immers niet gestorven. Uw Raad overweegt op dit punt aldus: 59

“5.3 ( ... ) Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft evenwel uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot. Daarbij past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve, anders dan het hof oordeelde, vrij om bij kapitalisatie van blijvende en periodieke letselschade naar een lang voor zijn uitspraak gelegen peildatum, rekening ermee te houden dat het op de peildatum bestaande overlijdensrisico van de benadeelde zich tot dusver niet heeft gerealiseerd en daarom het overlijdensrisico over de voorbije jaren niet te verdisconteren. ( ... )”60

3.23
In de kern vergelijkbaar is de tweede in dit Derde Peildatum-arrest centraal staande vraag: hoe moet worden omgegaan met een ingrijpende wijziging van het belastingstelsel die lang na de peildatum in 2001 haar beslag heeft gekregen? Vanuit de peildatum beoordeeld ging het om een toekomstig gebeuren waarop toen geen zicht bestond, maar ten tijde van de uitspraak was de wijziging al werkelijkheid geworden. Het antwoord van Uw Raad ligt in de lijn van het antwoord op de hiervoor genoemde vraag: 61

“4.2 ( ... ) Nu de rechter bij het bepalen van schadevergoeding zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade dient te begroten, had het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet mogen vasthouden aan een begroting van de belastingschade waarin wordt voorbijgegaan aan de ingrijpende wijziging van het belastingstelsel met ingang van 2001. ( ... )”

Kritiek en eigen opvatting

3.24
Kern van de Peildatum-arresten is dus dat Uw Raad niet principieel uitsluit dat wordt gekapitaliseerd naar een peildatum in het verleden en op dit punt wijst op ‘vrijheid’ van de feitenrechter, zij het dat tegelijkertijd uitgangspunt blijft dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de “werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot”. In de literatuur en, zo zou men kunnen zeggen, ook in ‘eigen huis’62, is deze rechtspraak nogal kritisch ontvangen.63 Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat berekening tegen een kapitalisatiepeildatum in het (verre) verleden onvermijdelijk een hybride karakter krijgt, omdat weliswaar een schadebedrag wordt berekend per peildatum in het verleden, maar niet mag worden weggekeken van later optredende feiten en omstandigheden. Behalve dat die berekening inconsistent is, immers ex ante en ex post door elkaar laat lopen en daarmee ook verschenen en toekomstige schade vermengt, kan zij leiden tot onzekerheid en discussie. Van welke nieuwe feiten en omstandigheden mag eventueel nog wel worden geabstraheerd en van welke niet (meer)? Welke vrijheid heeft de feitenrechter op dit punt werkelijk? 64

3.25
Hebly en Lindenbergh sluiten hun beschouwingen over dit thema in hun recente preadvies af met de retorische vraag of vanuit het oogpunt van consistentie met de uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht niet moet worden uitgesloten dat de peildatum voor de kapitalisatie van voortdurende schade (ruim) vóór het tijdstip van de uitspraak kan worden gesteld, en dus als uitgangspunt moet gelden dat de kapitalisatiemethode uitsluitend wordt toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade.65

3.26
Ik zou me daarbij willen aansluiten, in ieder geval voor het huidige recht. Men krijgt sterk de indruk dat Uw Raad met de eerdere Peildatum-arresten heeft willen voorkomen dat de benadeelde verstoken zou blijven van serieuze bedragen aan wettelijke rente, doch de gevonden oplossing verdient, ik ben geneigd de critici te volgen, geen schoonheidsprijs. Het lijkt daarom verstandig de toepassing ervan te beperken tot de gevallen waarin de problematiek van de verschuldigdheid van wettelijke rente krachtens art. 1286 BW (oud) nog aan de orde is. Naar huidig recht kan zij beter achterwege blijven.

3.27
Om de praktijk helderheid op dit punt te verschaffen zou ik Uw Raad in overweging willen geven aan te geven dat de in de Peildatum-arresten aangenomen ‘vrijheid’ van de feitenrechter om toekomstige schade te kapitaliseren naar een peildatum in het verleden beperkt is tot de genoemde gevallen van toepassing van oud recht.

3.28
Waar de kapitalisatiemethode dan (naar huidig recht) uitsluitend zou worden toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade (zodat enkel schade die na de beslissing zal worden geleden, contant wordt gemaakt en op die voet wordt vergoed), wordt de schade, die ten tijde van de beslissing over de toe te kennen vergoeding reeds is geleden, op reguliere wijze vergoed, dat wil zeggen in de vorm van een bedrag dat overeenkomt met het totaal van de reeds verschenen schadeposten vermeerderd met wettelijke rente per schadepost vanaf het moment waarop deze zich heeft gemanifesteerd.

3.29
Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatieklachten.

32 Vanuit het perspectief van de peildatum in het verleden bekeken gaat het om toekomstige schade. Vanuit het perspectief van het waardering- of vaststellingstijdstip (bijvoorbeeld datum uitspraak) gaat het dan (in ieder geval deels) om reeds verschenen schade. Daarom heb ik hier nu aanhalingstekens geplaatst. Hierna doe ik dat niet meer.
33 Een vergelijkbaar maar waarschijnlijk theoretisch probleem is (ook naar huidig recht) aan de orde wanneer bij het contant maken met een hoger rentetarief zou worden gewerkt dan het wettelijke rente-tarief.
34 Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust de bewijslast van (het bestaan van) de schade en van het causaal verband in beginsel op de benadeelde als eisende partij. Zie bijvoorbeeld HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 en JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch (Molenaarszoon), rov. 3.3.2.
35 HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468, rov. 3.5. Zie meer specifiek over de schadebegroting in de context van de onderhavige problematiek bijvoorbeeld J. Joling, ‘De vaststelling van vermogensschade wegens gederfde winst of geleden verlies’, in G.G. Hesen, S.D. Lindenbergh en G.E. van Maanen (red.), Schadevaststelling en de rol van de deskundige, Deventer: Kluwer 2008, p. 75 e.v., J. Joling en E.M. Vermeulen, ‘De berekening van vermogensschade wegens gederfde winst en verleden verlies’, WPNR 6896 (2011), p. 641 e.v. en S.W. van den Berg, ‘Schadebegroting bij schendingen van het mededingingsrecht: how to make one whole again?’, in E.M. Hoogervorst, C.J.H. Jansen, M.M.C. van de Moosdijk en A. Knigge (red.), Kartelschade, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 133 e.v.
36 Zie HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387 m.nt. J.B.M. Vranken, JA 2009/13 m.nt. W.H. Bouman en VR 2009/27 m.nt. G.M. van Wassenaer (Rijnstate), rov. 3.4, waarin Uw Raad ook heeft aangegeven dat op dit uitgangspunt in de rechtspraak in bijzondere gevallen uitzonderingen zijn aanvaard zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid. Aangenomen wordt dat art. 6:97 BW niet alleen het uitgangspunt van concrete begroting ‘afdekt’, maar ook ruimte biedt voor (vormen van) abstracte begroting zoals deze in de rechtspraak is (zijn) ontwikkeld. Ik volsta hier nu met een verwijzing naar mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1123) voor HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134 m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2017/56 m.nt. M.R. Hebly (Donata/New India), randnummers 4.14 e.v. en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:940) voor HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145, NJ 2018/193 m.nt. S.D Lindenbergh, JA 2018/29 m.nt. M.R. Hebly en M en R 2018/41 m.nt. E.H.P. Brans en H.J.S.M. Langbroek (Liander/gemeente Heiloo), randnummer 3.3.
37 Zie bijvoorbeeld T&C BW, art. 6:105, aant. 1. (S.D. Lindenbergh) en verder T. Hartlief, ‘Begroting van personenschade: de (on)begrensde mogelijkheden van artikel 6:97 BW’, in F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman, Schadebegroting in letselschadezaken, Den Haag: Bju 2017, p. 17 e.v.
38 Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 42, T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 33 e.v., T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 211, J. Spier, Schadevergoeding: algemeen, deel 3, Mon. BW B36, Deventer: Kluwer 1992, nrs. 41 e.v. en ook R.J.T.M. van Dort, ‘Kun je rekenen op de dag van morgen?’, in F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman, Schadebegroting in letselschadezaken, Den Haag: Bju 2017, p. 69 e.v.
39 Zoals hiervoor al is aangegeven, volgt onder meer uit HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 en JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch (Molenaarszoon), rov. 3.3.2, dat de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel bij de benadeelde liggen. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. In deze zin eerder reeds HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia), rov. 3.5.2. Zie ook HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Sas/Interpolis), rov. 3.4.
40 Zie recentelijk HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145, NJ 2018/193 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/29 m.nt. M.R. Hebly en M en R 2018/41 m.nt. E.H.P. Brans en H.J.S.M. Langbroek (Liander/gemeente Heiloo), rov. 3.5.2, onder verwijzing naar HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia), rov. 3.5.1 en HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Sas/Interpolis), rov. 3.4.
41 Zie bijvoorbeeld HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Sas/Interpolis), rov. 3.5.
42 Zo blijkt ook uit HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 en JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch (Molenaarszoon), rov. 3.3.2.
43 Steeds kan de rechter voorwaarden stellen, zoals het indexeren bij periodieke uitkeringen, en kan hij de schuldenaar bovendien de verplichting opleggen zekerheid te stellen (art. 6:105 lid 1 BW). In het kader van vergoeding van personenschade wordt tegenwoordig, meer dan voorheen, aandacht gevraagd voor de optie van de vergoeding in de vorm van periodieke uitkeringen. Zie in dit verband F.F. Anker, J. Duarte en M.C. Samsom, ‘Uitkering voor personenschade: som ineens of periodiek?’, in F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman, Schadebegroting in letselschadezaken, Den Haag: Bju 2017, p. 119 e.v.
44 Zie uitgebreid over het kapitaliseren van voortdurende schade R.Ph. Elzas, ‘Toekomstige personenschade’, Het Verzekerings-Archief 2015, p. 57 e.v. en M.R. Hebly en S.D. Lindenbergh, Schadebegroting en tijdsverloop, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Bju 2016, paragraaf 5.4.
45 HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest), rov. 4.4.
46 Zie bijvoorbeeld A-G Wuisman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA4606) voor HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest), randnummer 2.3 alsmede S.D. Lindenbergh en I. van der Zalm, Schadevergoeding: personenschade, Mon. BW B37, Deventer: Kluwer 2015, nr. 24 met verdere verwijzingen.
47 Zie in dit verband ook Handboek Personenschade 3070.7.4 (R.Ph. Elzas).
48 Zie bijvoorbeeld A.N. Labohm, W.T.M. Veerman en P.M. van der Zanden, Waardering van ondernemingen. In de juridische praktijk, Zutphen: Paris 2017, p. 174.
49 Zie hierover ook M.R. Hebly en S.D. Lindenbergh, Schadebegroting en tijdsverloop, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Bju 2016, paragraaf 3. en A.N. Labohm, W.T.M. Veerman en P.M. van der Zanden, Waardering van ondernemingen. In de juridische praktijk, Zutphen: Paris 2017, p. 173 e.v.
50 Zie bijvoorbeeld J. Joling, ‘De vaststelling van vermogensschade wegens gederfde winst of geleden verlies’, in G.G. Hesen, S.D. Lindenbergh en G.E. van Maanen (red.), Schadevaststelling en de rol van de deskundige, Deventer: Kluwer 2008, p. 82.
51 Zie bijvoorbeeld A.N. Labohm, W.T.M. Veerman en P.M. van der Zanden, Waardering van ondernemingen. In de juridische praktijk, Zutphen: Paris 2017, p. 174.
52 HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 m.nt. J.B.M. Vranken (Eerste Peildatum-arrest), HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884, NJ 2003/603 en AV&S 2003, p. 214 e.v. m.nt. R.Ph. Elzas (Tweede Peildatum-arrest) en HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest).
53 Zie uitgebreid M.R. Hebly en S.D. Lindenbergh, Schadebegroting en tijdsverloop, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Bju 2016, nrs. 73.-74.
54 Zie onder veel meer M.R. Hebly en S.D. Lindenbergh, Schadebegroting en tijdsverloop, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Bju 2016, nr. 73.
55 HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 m.nt. J.B.M. Vranken (Eerste Peildatum-arrest).
56 HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 m.nt. J.B.M. Vranken (Eerste Peildatum-arrest).
57 HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884, NJ 2003/603 en AV&S 2003, p. 214 e.v. m.nt. R.Ph. Elzas (Tweede Peildatum-arrest).
58 HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest).
59 HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest).
60 Mijns inziens heeft Uw Raad met het vrijstaan van de rechter om met latere feiten en omstandigheden rekening te houden niet bedoeld dat de rechter daarmee rekening mag houden (alsof het een discretionaire bevoegdheid betreft), maar eerder dat ‘het systeem’ die mogelijkheid wel degelijk erkent. In voorkomend geval betekent dat echter dat de rechter die mogelijkheid wel moet benutten. Anders gezegd: de rechter is verplicht om met latere feiten en omstandigheden rekening te houden wanneer anders het uitgangspunt dat hij zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden (en te lijden) schade begroot in het geding zou komen. Op een vergelijkbare manier wordt ‘vrijstaan’ gebruikt in HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999/564 m.nt. A.R. Bloembergen (Johanna Kruidhof), rov. 3.3.2.
61 HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest).
62 Zie reeds wnd. A-G Bloembergen die Uw Raad in zijn conclusie voor HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 (Eerste Peildatum-arrest), randnummers 2.1 e.v. afraadde deze weg in te slaan. Ook A-G Wuisman is kritisch in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA4606) voor HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest), randnummers 2.3 e.v. Ten slotte wijs ik op de ‘spijt’ (eigenlijk zorgt afwikkeling van toekomstige schade tegen een peildatum in het verleden voor meer problemen dan zij oplost en zij staat op gespannen voet met het uitgangspunt van vergoeding van de werkelijk geleden schade) van toenmalig raadsheer in de Hoge Raad Hammerstein. Zie A. Hammerstein, ‘De rechter en toekomstschade’, in F.T. Oldenhuis (red.), Toekomstschade: wat is een mensenleven waard?, Den Haag: Bju 2008, p. 33.
63 Zie onder meer J.B.M. Vranken in zijn noot bij HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 (Eerste Peildatum-arrest), C.E. du Perron, ‘Aanzegging wettelijke rente bij periodiek geleden schade; 1’, Bb 1997, p. 203 e.v., J.C. Wildeboer, ‘Aanzegging wettelijke rente bij periodiek geleden schade; 2’, Bb 1997, p. 208 e.v. C.J.M. Klaassen, ‘Het ontstaansmoment van schade in relatie tot de verschuldigdheid van wettelijke rente en faillissement’, in C.J.M. Klaassen en A.J. Akkermans, Het moment van ontstaan van schade, preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, Lelystad: Vermande 1998, p. 17 e.v., A.J. Akkermans, ‘De twee gezichten van inkomensschade bij letsel’, in C.J.M. Klaassen en A.J. Akkermans, Het moment van ontstaan van schade, preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, Lelystad: Vermande 1998, p. 56 e.v., H. Geurst en W.J. Hengeveld, ‘Berekening letselschade. Rb. Zwolle 2 oktober 2002, rolnr. 69972/HA ZA 01-1113’, TvP 2003, p. 77 e.v., W.J. Hengeveld en H.Th. Vos, ‘Wettelijke rente en kapitalisatie. HR 30 november 2007 RvdW 2007, 1025, LJN BA4606’, TvP 2008, p. 36 e.v., R.Ph. Elzas, ‘Toekomstige personenschade’, Het Verzekerings-Archief 2015, p. 72-73, en meer recent uitvoerig M.R. Hebly en S.D. Lindenbergh, Schadebegroting en tijdsverloop, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Bju 2016, nrs. 69 e.v. Kritisch (met rekenvoorbeelden) zijn ook H. Bakker, A. van Ooijen en M.J. Neeser, ‘Ligt de toekomst in het verleden?’, VR 2007, p. 169 e.v. Een aantal auteurs oordeelt positiever. De kern van hun betoog lijkt dat een peildatum in het verleden de aansprakelijke persoon een extra prikkel geeft de schadeafwikkeling niet te vertragen. Zie in dit verband W.G. Verkruisen, ‘Vertragingsrente: de praktische gevolgen van abstracte benadering’, VR 1998, p. 69 e.v., E. Wytema, ‘Wettelijke rente. HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603 (wettelijke rente – aanzegging II)’, TvP 2004, p. 62 en tevens L.H. Pals, ‘Het belang van de peildatum bij letselschaden’, VR 2005, p. 211 e.v.
64 Zie in dit verband bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, ‘’, MvV 2008, p. 121-122 en D.J. ten Boom, ‘Weet wat u meet. Rekenkundige kanttekeningen bij HR 11 juli 2003’, TvP 2004, p. 89 en ook C.E.C.J. Ponsioen, ‘Kapitalisatie van ‘toekomstige’ schade; de vrijheid van de rechter als toverfor Vaststelling van letselschade. Veel aandacht voor een fictieve toekomst, weinig voor daadwerkelijke financiële zekerheidmule?’, MvV 2008, p. 52-53.
65 Zo ook A-G Wuisman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA4606) voor HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest), randnummer 2.7.

ECLI:NL:PHR:2019:311