Hof 's-Hertogenbosch 260814 PTSS moeder na overlijden kind bij bevalling; causaal verband schade betwist; voorschot van € 300.000,- tzv verlies verdienvermogen niet toewijsbaar

Hof 's-Hertogenbosch 260814 PTSS moeder na overlijden kind bij bevalling; nadere voorlichting mbt oorzaak PTSS nodig; evenals mbt schadebeperkingsplicht; 
- causaal verband schade betwist; voorschot van € 300.000,- tzv verlies verdienvermogen niet toewijsbaar

in vervolg op: hof-s-hertogenbosch-140114-ptss-moeder-na-overlijden-kind-bij-bevalling-geen-bezwaren-tegen-aanvullend-voorschot-deskundige-kosten-tlv-ziekenhuis
hof-s-hertogenbosch-090413-ptss-moeder-na-overlijden-kind-bij-bevalling-keuze-psychiater-obv-wetenschappelijke-index
hof-s-hertogenbosch-190612-ptss-moeder-overlijden-kind-bij-bevalling-schade-veroorzaakt-door-verdriet-om-verlies-van-kind-komt-niet-voor-vergoeding-in-aanmerking,
rb-maastricht-181006-onvoldoende-toezicht-bij-bevalling-dood-geboren-kind-eigen-schade-moeder en
rb-maastricht-220306-ptts-na-overlijden-baby-door-fout-arts

17 
De verdere beoordeling

17.1
[appellante] heeft bij memorie na deskundigenbericht haar eis vermeerderd en tevens een provisionele vordering ingesteld. Met dit laatste heeft [appellante], ook al is dit in de kop van de memorie niet expliciet vermeld, een incident geopend. Dit is wel zo door het AZM opgevat, want het AZM heeft een aparte memorie van antwoord in het incident genomen. Daarin reageert het AZM overigens ook op de eisvermeerdering in de hoofdzaak. Het AZM heeft na twee weken een memorie na deskundigenbericht genomen (zie art. 2.13 pilotrolreglement). Aangezien de zaak geen aanleiding geeft eerst op de incidentele vordering te beslissen, wordt thans zowel in het incident als in de hoofdzaak arrest gewezen. Hierna wordt eerst de eisvermeerdering beoordeeld, daarna het incident en vervolgens de hoofdzaak.

in het principaal en incidenteel appel

met betrekking tot eisvermeerdering
17.1.
[appellante] heeft bij memorie na deskundigenbericht haar eis vermeerderd. Zij vordert thans dat het AZM wordt veroordeeld, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de door [appellante] gemaakte advocaatkosten vanaf 19 juni 2012 t/m 30 april 2014 ten bedrage van € 13.259,73, vermeerderd met de kosten die gemaakt zijn vanaf 1 mei 2014 tot aan de dag van het in dezen te wijzen eindarrest, te voldoen binnen 14 dagen na het eindarrest.
[appellante] stelt daartoe dat zij naar aanleiding van de incidentele grief 3 van het AZM, en het op grond daarvan door het hof ingenomen standpunt dat een nieuw deskundigenonderzoek dient te worden verricht, hoge advocaatkosten heeft moeten maken. Deze kosten zien uitsluitend op kosten ter vaststelling van schade, namelijk in hoeverre sprake is van een post traumatische stress stoornis en in hoeverre hierdoor haar verdiencapaciteit is aangetast. Aangezien de aansprakelijkheid niet wordt betwist, lijkt het niet meer dan redelijk om deze kosten voor rekening van de aansprakelijke partij te laten komen. Daarbij verwijst [appellante] naar art. 6:96 lid 2 BW alsmede naar de proceskostenregeling in deelgeschilprocedures.
Voorts acht [appellante] een proceskostenveroordeling als door haar voorgestaan aan de orde gezien de uiterst kwalijke proceshouding van het AZM.

17.2.
Het AZM verzet zich in haar memorie van antwoord in het incident tegen deze eisvermeerdering en beroept zich op HR 20 juni 2008 (NJ 2009, 21), in welk arrest is geoordeeld dat de oorspronkelijk eiser zijn eis in beginsel niet meer kan veranderen of vermeerderen na de memorie van grieven of memorie van antwoord. Derhalve is de eiswijziging in deze fase van het geding niet meer mogelijk, aldus het AZM.
Voor zover het hof de eisvermeerdering toelaatbaar acht, merkt het AZM op dat de nieuwe vordering niet toewijsbaar is gelet op art. 237 Rv e.v., welke artikelen van toepassing zijn op vergoeding van advocaatkosten tijdens een procedure; proceskosten worden niet alleen bij eindarrest vastgesteld, maar bovendien op basis van een forfaitair tarief. Er is daarnaast geen ruimte voor aanvullende vergoedingen voor advocaatkosten. De stelling dat de advocaatkosten zijn gemaakt in verband met het verweer van het AZM maakt dat niet anders. Verwijzing naar de regeling in de deelgeschilprocedure is irrelevant omdat daarvan in dit geval geen sprake is. Overigens vindt het AZM het opmerkelijk dat [appellante] haar nieuwe vordering baseert op de extra advocaatkosten die zij heeft moeten maken in verband met het deskundigenbericht terwijl zij tegelijkertijd stelt dat het AZM al haar verdere kosten dient te vergoeden, ook die welke geen verband houden met dat deskundigenbericht.

17.3.
Het hof overweegt als volgt.
Het AZM beroept zich op HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (ECLI:NL:HR:2008:BC4959), welk arrest is bevestigd in HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 (ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
Op grond van deze vaste jurisprudentie brengt de in art. 347 lid 1 Rv. besloten liggende twee-conclusie-regel ook mee dat de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep is beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan bij memorie van grieven of van antwoord. De door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat zij vanwege het door het AZM gevoerde verweer hoge advocaatkosten heeft moeten maken, is onvoldoende aanleiding om van deze regel af te wijken. Deze omstandigheid is inherent aan het instellen van hoger beroep. Daardoor wordt het gehele geschil immers afgewenteld op de rechter in hoger beroep en deze beoordeelt de in hoger beroep - eventueel gewijzigde - in geding zijnde vordering opnieuw en in volle omvang, mede aan de hand van het – mogelijk in hoger beroep aangevulde of gewijzigde – verweer. Dit kan er toe leiden dat de rechter in hoger beroep oordeelt dat nieuw of aanvullend deskundigenonderzoek nodig is. Dit behoort tot de normale procesvoering.
Geheel ten overvloede overweegt het hof dat voor een integrale vergoeding van advocaatkosten, ook van advocaatkosten die tijdens de procedure zijn gemaakt, in een procedure als de onderhavige geen grond aanwezig is. Extra proceshandelingen worden (enkel) vergoed via het gebruikelijke forfaitaire vergoedingensysteem.
Het hof volgt [appellante] voorts niet in haar stelling dat sprake is van een kwalijke proceshouding van het AZM. Het is het AZM immers toegestaan verweer te voeren.
Ook om die reden is toewijzing van de integrale kosten niet aan de orde.

in het incident betreffende de provisionele vordering
17.4.
[appellante] heeft in haar memorie na deskundigenbericht tevens een provisionele vordering ingesteld. [appellante] vordert in dit incident dat het AZM bij wege van voorschot wordt veroordeeld om bij tussenarrest, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, binnen 14 dagen aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 300.000,--. [appellante] stelt daartoe dat zij vreest dat procedure nog geruime tijd in beslag zal nemen, mede in verband met het feit dat het hof heeft aangegeven dat mogelijk nog een verzekeringsgeneeskundig- en een arbeidsdeskundigonderzoek nodig zal zijn. [appellante] meent op haar beurt dat voorts nog een actuarieel bureau ingeschakeld zal moeten worden om haar schade te berekenen. [appellante] stelt dat zij heeft aangetoond dat zij in haar verdiencapaciteit met 60% is aangetast en dus arbeidsvermogensschade lijdt alsmede dat zij door de hoog oplopende proceskosten in financiële problemen dreigt te geraken. Daarom wenst zij een voorschot op de door haar geleden schade te ontvangen. Gelet op het door haar op grond van overgelegde inkomensgegevens geschatte verdienvermogen lijkt volgens [appellante] een voorschot van € 300.000,= in de rede te liggen. Voor zover mogelijk dienen de reeds gemaakte advocaatkosten eveneens als voorschot toegewezen te worden, zodat de provisionele vordering in totaal neerkomt op € 313.259,73.

17.5.
Het AZM betoogt dat de provisionele vordering moet worden afgewezen. Ten aanzien van de vordering betreffende de advocaatkosten verwijst het AZM naar hetgeen zij daarover in haar reactie op de eisvermeerdering naar voren heeft gebracht. Ten aanzien van het voorschot op de arbeidsvermogensschade stelt het AZM, kort gezegd, dat deze vordering moet worden afgewezen omdat niet is voldaan aan het vereiste dat een zodanig spoedeisende situatie bestaat dat het eindarrest in de bodemzaak niet kan worden afgewacht. Ingeval het tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering mocht komen, stelt het AZM dat een afweging van de wederzijdse belangen van partijen tot afwijzing dient te leiden.

17.6.
Het hof overweegt als volgt.
Het instellen van een provisionele vordering betekent dat er voor de duur van het geding een voorlopige voorziening wordt gevraagd. Het oordeel van de rechter over die voorziening is dan ook een voorlopig voordeel. Op grond van art. 223 Rv dient voor toewijzing van een provisionele vordering aan drie vereisten te zijn voldaan: i) aanhangigheid van de hoofdvordering, ii) samenhang tussen provisionele vordering en de hoofdvordering en iii) belang bij de vordering.
Niet in discussie is dat aan de twee eerste vereisten is voldaan. De vraag is evenwel of aan het derde vereiste, dat er sprake moet zijn van belang, is voldaan. Dit vereiste leidt er -gevoegd bij de beperkte werkingsduur van de voorziening - toe dat [appellante] in die zin belang moet hebben bij toewijzing van het voorschot dat niet van haar verwacht kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet gezegd kan worden dat daarvan sprake is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, anders dan [appellante] stelt, thans nog niet vaststaat dat sprake is van (volledig) causaal verband tussen de tekortkoming van het AZM en de (gestelde) schade, terwijl evenmin vaststaat dat en in welke mate, als causaal verband op grond van het deskundigenbericht van Vermetten zou kunnen worden aangenomen – het hof dient dat in de hoofdzaak te beoordelen – [appellante] ten gevolge van de tekortkoming beperkt is in het verrichten van loonvormende arbeid. Zoals [appellante] zelf opmerkt, heeft het hof in het tussenarrest van 19 juni 2012 geoordeeld dat daarvoor nog nader onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige en/of arbeidsdeskundige nodig is. Ook dient het hof nog te beslissen op het beroep van het AZM op schending van de schadebeperkingsplicht. [appellante] heeft daarnaast nog opgemerkt dat mogelijk ook een actuarieel onderzoek nodig zal zijn. Derhalve doet zich in het onderhavige geval niet de situatie voor dat in de hoofdzaak al vaststaat dat de vordering inzake de arbeidsvermogensschade geheel dan wel gedeeltelijk toewijsbaar zal zijn (vgl. HR 14 november 1997, NJ 1998,113, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489).
Voor de in het kader van de provisionele vordering gevorderde integrale advocaatkosten verwijst het hof naar hetgeen in r.o. 17.3 is overwogen. Nu de vermeerdering van de vordering is afgewezen is voor vergoeding in het kader van een provisionele voorziening uiteraard geen plaats.

17.7.
Het voorgaande leidt ertoe dat de eisvermeerdering niet wordt toegestaan en dat provisionele vordering wordt afgewezen.

ECLI:NL:GHSHE:2014:2964