Rb Rotterdam 220611 toetsingskader provisionele eis in schadestaatproc. gedeeltelijk toegewezen; gevorderd 40.000, toegewezen 10.000

Rb Rotterdam 220611 toetsingskader provisionele eis in schadestaatproc. gedeeltelijk toegewezen; gevorderd 40.000, toegewezen 10.000
3.3.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling in het incident
Het toetsingskader

4.1.  Allereerst moet worden nagegaan of [eiser] voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering en of de vordering zich leent voor behandeling op de voet van artikel 223 Rv. Indien deze vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, moet vervolgens worden beoordeeld of een afweging van de belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Als het gaat om een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom kan de vordering gelet op het restitutierisico in beginsel slechts worden toegewezen als de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot voldoende vaststaat.

Processueel belang

4.2.  [eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en betreft een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven.

Geschiktheid voor behandeling als provisionele vordering

4.3.  Care Vision heeft naar voren gebracht dat de vordering niet geschikt is voor een behandeling als provisionele vordering omdat voor een juiste beoordeling een uitgebreid onderzoek naar de feiten en het vereiste causale verband noodzakelijk is.
De rechtbank deelt dit standpunt niet. Een vordering tot betaling van een voorschot is bij uitstek een vordering die in het kader van een voorlopige voorzieningen procedure kan worden beoordeeld. Indien de gestelde betalingsverplichting zonder uitvoerige bewijsvoering, waarvoor in dit incident inderdaad geen plaats is, niet voldoende aannemelijk kan worden gemaakt, kan dit met zich meebrengen dat de vordering moet worden afgewezen. Aan de geschiktheid voor behandeling op de voet van artikel 223 Rv doet dit echter niet af.

Aannemelijkheid van de vordering

4.4.  De rechtbank heeft in de aan de schadestaatprocedure voorafgegane procedure in eerste aanleg reeds een eindvonnis gewezen, het eerder genoemde vonnis van 28 april 2010, en daarin geoordeeld dat [eiser] bij een correcte informatieverstrekking door Care Vision van de betreffende ooglaserbehandeling zou hebben afgezien en dat Care Vision aansprakelijk is voor de als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming door [eiser] geleden en nog te lijden schade.

4.5.  Bij deze stand van zaken ligt het voor de hand het oordeel van de rechter in eerste aanleg, vastgelegd in het vonnis van 28 april 2010, tot uitgangspunt te nemen voor de beoordeling in dit incident, tenzij er redenen zijn om aan te nemen dat dit vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd. Daarbij is het navolgende van belang.

4.6.  Care Vision heeft bezwaren geuit tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] bij voldoende informatieverstrekking niet voor de toegepaste behandeling (maar voor een andere behandeling) zou hebben gekozen. Care Vision heeft in dit verband gewezen op de antwoorden op de vragen 6g en 6h in het rapport van de in de betreffende procedure door de rechtbank benoemde deskundige, die luiden:

Vraag 6g:
‘Waarschijnlijk had een redelijk handelend patiënt bij behoorlijke informatieverschaffing de geadviseerde behandeling bij voldoende motivatie toch laten uitvoeren.’

Vraag 6h:
‘Indien een patiënt goed gemotiveerd was, zou hij ook bij behoorlijke informatieverstrekking waarschijnlijk niet op enig moment van de behandeling hebben afgezien, omdat de kans op complicaties in het algemeen vrij klein is.’

en verder op de opmerking van de deskundige in zijn brief d.d. 4 april 2009 aan [eiser], inhoudend dat [eiser] bij een goede informatieverstrekking waarschijnlijk voor een andere behandeling zou hebben gekozen.

4.7.  Volgens Care Vision moet van de juistheid van de antwoorden op de vragen 6g en 6h worden uitgegaan en doet de opmerking in de brief d.d. 4 april 2009 daaraan niet af. Bij die laatste opmerking zou immers niet het juiste criterium, te weten: zou de patiënt na een correcte informatieverschaffing van de behandeling hebben afgezien, zijn gehanteerd. Bovendien heeft de deskundige zelf in zijn correspondentie met partijen, waaronder de brief d.d. 4 april 2009, geen aanleiding gezien zijn rapport op de onderdelen 6g en 6h aan te passen.

4.8.  Met Care Vision is de rechtbank van oordeel dat er een zekere tegenstrijdigheid zit in de antwoorden van de deskundige in het rapport enerzijds en zijn opmerking in de brief van 4 april 2009 anderzijds. Zelfs indien de deskundige de betreffende opmerking in de brief van 4 april 2009 niet zou hebben gemaakt, had het de rechtbank echter vrijgestaan bij haar beslissing van de op vraag 6g en 6h gegeven antwoorden van de deskundige af te wijken. De rechtbank heeft een duidelijk gemotiveerd oordeel gegeven en daarbij het juiste criterium gehanteerd. In het oordeel dat [eiser] voor een andere behandeling zou hebben gekozen, ligt immers besloten dat hij van de toegepaste behandeling zou hebben afgezien. Dat de balans in hoger beroep in het voordeel van Care Vision zal uitvallen, wordt voorshands dan ook niet zodanig aannemelijk geacht, dat afwijking van het in punt 4.5. vermelde uitgangspunt gerechtvaardigd is.

4.9.  Het door Care Vision overgelegde rapport van de oogarts [persoon 1], waarin deze arts verklaart van mening te zijn dat een redelijk handelend en redelijk denkende patiënt bij voldoende informatieverschaffing wel zou hebben besloten de toegepaste behandeling te laten uitvoeren, maakt dit niet anders. Als partij-deskundige kan [persoon 1] immers niet zonder meer als onafhankelijk worden beschouwd, zodat zijn oordeel onvoldoende gewicht in de schaal legt.

4.10.  De rechtbank ziet, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, noch in de stellingen van Care Vision noch overigens aanleiding er op voorhand van uit te gaan dat het gerechtshof op de hiervoor onder 4.4. genoemde punten anders zal oordelen dan in eerste aanleg is gedaan. De rechtbank neemt in dit incident dan ook de hiervoor in punt 4.4. vermelde oordelen uit het vonnis van 28 april 2010 tot uitgangspunt. Dit betekent dat in de verdere beoordeling er van uitgegaan wordt dat [eiser] bij een correcte informatieverstrekking door Care Vision van de betreffende ooglaserbehandeling zou hebben afgezien en dat Care Vision aansprakelijk is voor de als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming door [eiser] geleden en nog te lijden schade.

4.11.  Care Vision heeft in dit incident ook op andere gronden betwist dat er voldoende causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en de in het vonnis van 28 april 2010 vastgestelde toerekenbare tekortkoming. Zij heeft voorts de gestelde omvang van de schade betwist. Hieronder zal dan ook worden nagegaan of en zo ja in hoeverre de vordering van [eiser], mede gelet op dit verweer, voldoende vaststaat om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen.

4.12.  De door [eiser] gestelde schade betreft de volgende posten:
a.  smartengeld (EUR 40.000,-);
b.  verlies van arbeidsvermogen tot 8 maart 2011 (EUR 11.037,-);
c.  verlies van arbeidsvermogen in de toekomst (EUR 60.000,-)
d.  studievertraging (EUR 92.500);
e.  kosten van zonnebrillen (EUR 2.850,-);
f.  reis- en overige kosten (EUR 2.500,-);
g.  medische kosten (EUR 271,76)
h.  wettelijke rente (pm);
i.  kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand (EUR 2.439,26).

Terzijde wordt opgemerkt dat de optelsom van deze schadeposten (exclusief de post wettelijke rente) een bedrag van EUR 211.598,02 oplevert en niet de door [eiser] gestelde EUR 211.868,02.

4.13.  Care Vision heeft verklaard dat zij, indien er een grondslag voor schadevergoeding bestaat, waarvan – zoals hiervoor overwogen – in dit incident wordt uitgegaan, de onder a genoemde schade (smartengeld) tot een bedrag van EUR 20.000,- en de onder i genoemde schade (rechtsbijstand) geheel erkent als schade waarvoor zij aansprakelijk is.

4.14.  Voor het overige heeft Care Vision met betrekking tot de schadeposten sub a tot en met g (te weten: smartengeld, verlies van arbeidsvermogen, studievertraging, kosten van zonnebrillen, reis- en overige kosten en medische kosten) gemotiveerd betwist dat sprake is van het vereiste causale verband en/of dat de door [eiser] omvang van de schade juist is.
Care Vision heeft daarbij ook verschillende door [eiser] gehanteerde uitgangspunten ter discussie gesteld en gewezen op dubbeltellingen in de schadestaat. Mede gelet op dit uitvoerige verweer is de rechtbank van oordeel dat [eiser] dat zijn vordering op Care Vision in zoverre vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

4.15.  Nu [eiser] de schadepost sub h (wettelijke rente) slechts pro memorie heeft opgenomen en daaromtrent verder niets heeft gesteld, staat ook de hoogte van deze schadepost op dit moment onvoldoende vast.

4.16.  Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de vordering van [eiser] op basis van de primaire grondslag voorlopig slechts tot een bedrag van (afgerond) EUR 24.440,- (20.000 smartengeld en 2.439,26 rechtsbijstand) voldoende vast staat om basis te kunnen vormen voor de toewijzing van het gevorderde voorschot.

Restitutierisico

4.17.  [eiser] heeft gesteld dat hij mede door de langdurige procedures in een slechte financiële situatie verkeert en dat hij betrokken is in een schuldsanering.
Door een (vermoedelijk uit 2008 daterende) ontvangstbevestiging van een bij de rechtbank ingediend verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering te overleggen, heeft [eiser] gesuggereerd dat het hier om de wettelijke schuldsanering zou gaan. Gezien artikel 313 jo 25 Fw wijst het feit dat [eiser] in deze procedure zelf als eisende partij optreedt er echter op dat de wettelijke schuldsaneringsregeling niet (meer) op hem van toepassing is. Het is denkbaar dat sprake is van een vrijwillige schuldsanering, maar omdat [eiser] niets heeft medegedeeld over de inhoud en looptijd van een dergelijke regeling is het de vraag welke betekenis aan zijn stelling moet worden toegekend.

4.18.  Gelet op de stellingen van [eiser] over zijn financiële situatie en de onduidelijkheid die daarover bestaat, is het alleszins begrijpelijk dat Care Vision vreest dat het restitutierisico bij betaling aan [eiser] groot is. Bij de te maken afweging van de belangen van partijen zal de rechtbank hiermee rekening houden.

Belangenafweging

4.19.  Nu de aansprakelijkheid van Care Vision voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade voor de beoordeling in dit incident voldoende vaststaat, en Care Vision heeft erkend dat zij indien grond voor aansprakelijkheid bestaat een bedrag van EUR 24.440,- aan [eiser] verschuldigd is, ligt het in de rede het gevorderde voorschot tot dit bedrag toe te wijzen, tenzij een afweging van de belangen van partijen met inachtneming van het restitutierisico tot een ander oordeel leidt.

4.20.  Het belang van [eiser] bij de provisionele vordering is erin gelegen dat hij reeds nu (een gedeelte van) de door Care Vision aan hem uit te keren schadevergoeding zal ontvangen. Daarbij spelen de volgende feiten en omstandigheden een rol:
-  het schadeveroorzakend feit heeft zich reeds in 2004 voorgedaan;
-  Care Vision heeft erkend dat zij een bedrag van (afgerond) EUR 24.440,- als schadevergoeding aan [eiser] verschuldigd is indien grond voor aansprakelijkheid bestaat,
-  de aansprakelijkheid van Care Vision is in eerste aanleg reeds vastgesteld;
-  [eiser] heeft gesteld in slechte financiële omstandigheden te verkeren.

4.21.  Verder acht de rechtbank het, gelet op de stellingen van [eiser] en het verweer van Care Vision, niet uitgesloten dat in de hoofdzaak nadere bewijsvoering zal moeten plaatsvinden. Er kan derhalve niet van uitgegaan worden dat in de hoofdzaak op korte termijn een eindvonnis zal worden gewezen. Dit betekent dat er bij afwijzing van de provisionele vordering voor [eiser] voorlopig geen uitzicht op enige betaling bestaat.

4.22.  Care Vision heeft belang bij afwijzing van het gevorderde voorschot in verband met het restitutierisico indien het betaalde achteraf onverschuldigd mocht blijken te zijn.

4.23.  Naar het oordeel van de rechtbank wegen de belangen van [eiser] bij uitbetaling van een voorschot zwaarder dan de belangen van Care Vision bij afwijzing van de vordering. Gelet op de onduidelijkheid die [eiser] over zijn financiële situatie heeft laten bestaan en het restitutierisico, dat de rechtbank met Care Vision als groot inschat, ziet de rechtbank aanleiding het toe te wijzen voorschot te beperken tot een bedrag van EUR 10.000,-.

Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad / zekerheidstelling

4.24.  Care Vision heeft de rechtbank verzocht bij de beoordeling van de provisionele vordering mee te laten wegen dat zij bij memorie van grieven een vordering zal instellen primair tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis d.d. 28 april 2010 en subsidiair tot het verbinden van het vereiste van zekerheidsstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad. Een eventuele schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad is voor de onderhavige beoordeling echter niet relevant. Omdat het hier gaat om een voorschot, zou ook een reeds gerealiseerde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet aan toewijzing van de provisionele vordering in de weg hebben gestaan.

4.25.  Het verzoek van Care Vision om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een toewijzende beslissing in dit incident de voorwaarde te verbinden dat [eiser] zekerheid moet stellen voor het toegewezen bedrag vermeerderd met rente en kosten, zal worden afgewezen. In het resultaat van de hiervoor gemaakte afweging ligt besloten dat de belangen van [eiser] bij uitbetaling van een voorschot van EUR 10.000,- zwaarder wegen dan het belang van Care Vision bij zekerheid van restitutie. Aan de belangen van [eiser] wordt geen recht gedaan indien [eiser] voor het toegewezen bedrag, al dan niet vermeerderd met rente en kosten, zekerheid zou moeten stellen.

4.26.  In de omstandigheid dat slechts een beperkt deel van de incidentele vordering is toegewezen ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren als hierna vermeld. LJN BQ9077