RBGEL 231118 mislukte sterilisatie; provisionele vordering tzv schade, VAV, smartengeld en BGK; verzocht € 175.000,00, toegewezen € 21.000

RBGEL 231118 mislukte sterilisatie; provisionele vordering tzv schade, VAV, smartengeld en BGK; verzocht € 175.000,00, toegewezen € 21.000

2 De feiten

2.1.
[eisende partij] zijn echtelieden. Uit hun huwelijk zijn vier kinderen geboren: [naam minderjarige 1] in 2001, [naam minderjarige 2] in 2006, [naam minderjarige 3] in 2010 en [naam minderjarige 4] op 1 juni 2012.

2.2.
Op 27 april 2011 heeft [eiser in hoofdzaak en incident 2] een sterilisatieoperatie ondergaan in het ziekenhuis dat CWZ exploiteert.

2.3.
Bij brief van 8 augustus 2011 heeft CWZ het volgende aan [eiser in hoofdzaak en incident 2] bericht:

Op 27 april 2011 onderging u een sterilisatie.

Het sperma-onderzoek van 4 augustus 2011 toonde geen levende zaadcellen meer aan. Op grond van dit onderzoek mag ervan worden uitgegaan dat u steriel bent. Het gebruik van voorbehoedmiddelen is dan ook niet meer noodzakelijk.

2.4.
Op 23 september 2011 blijkt [eiser in hoofdzaak en incident 1] zwanger van [naam minderjarige 4], die op of omstreeks 20 augustus 2011 moet zijn verwekt.

2.5.
[eiser in hoofdzaak en incident 1] was toen net per 27 september 2011 in dienst getreden van een horecagelegenheid, voor 18 uur per week. Deze arbeidsovereenkomst is na één maand beëindigd.

2.6.
CWZ en Centramed hebben aansprakelijkheid erkend voor de onterechte mededeling in de brief van 8 augustus 2011 dat sperma-onderzoek geen levende zaadcellen meer aantoonde, dat [eiser in hoofdzaak en incident 2] ervan mocht uitgaan dat hij steriel was en dat het gebruik van voorbehoedmiddelen niet meer noodzakelijk was.

2.7.
Op 14 februari 2012 is [eiser in hoofdzaak en incident 2] in een ander ziekenhuis opnieuw geopereerd.

2.8.
[eisende partij] hebben verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] opdracht gegeven te onderzoeken of [eiser in hoofdzaak en incident 2] de biologische vader is van [naam minderjarige 4], op welk onderzoek CWZ en Centramed hadden aangedrongen. Bij brief van 6 augustus 2012 heeft [naam verzekeringsarts] aan [eisende partij] bericht dat het door Sanquin Bloedvoorziening verrichte DNA-onderzoek had uitgewezen dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid [eiser in hoofdzaak en incident 2] de vader is van [naam minderjarige 4].

2.9.
In december 2013 heeft op verlangen van CWZ en Centramed een tweede vaderschapsonderzoek plaatsgevonden waarin een gelijkluidende conclusie is getrokken.

2.10.
Op verzoek van [eisende partij] heeft [naam deskundige eisende partij] (hierna: [naam deskundige eisende partij]) vermogensschade van [eisende partij] berekend die zij vanwege de komst van [naam minderjarige 4] lijden. [naam deskundige eisende partij] heeft op 7 augustus 2014 gerapporteerd.

2.11.
Op 11 en 12 juli 2017 heeft [naam deskundige eisende partij] desgevraagd aan [eisende partij] aanvullend gerapporteerd over inmiddels verschenen schade vanwege verlies aan verdienvermogen van [eiser in hoofdzaak en incident 1] en over de extra kosten van een grotere auto.

2.12.
[eisende partij] vorderen in de hoofdzaak kort gezegd vergoeding van schade die zij lijden als gevolg van de mislukte sterilisatie van [eiser in hoofdzaak en incident 2] in het ziekenhuis dat CWZ exploiteert, resulterend in de geboorte van [naam minderjarige 4].

3 De beoordeling in het incident

3.1.
De rechtbank stelt voorop dat in dit geding op geen enkele wijze het volwaardige bestaansrecht van [naam minderjarige 4] of de erkenning daarvan door zijn ouders ter discussie staat.

3.2.
[eisende partij] vorderen in dit incident dat de rechtbank CWZ en Centramed op de voet van art. 223 Rv zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.000,00 als voorschot op de schadevergoeding. CWZ en Centramed voeren verweer, waaronder een niet-ontvankelijkheidsverweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.3.
Ter zake van het verweer dat [eisende partij] niet kunnen worden ontvangen in het incident is het volgende van belang. [eisende partij] hebben voor de gronden van hun eis ten gronde in de procesinleiding verwezen naar de bijlage bij die procesinleiding met de titel ‘Procesinleiding vorderingsprocedure’. Op de eerste pagina van dat stuk, voordat een inleiding op de eis begint, hebben zij aangekondigd op de eerst dienende dag een provisionele eis te zullen indienen, strekkende tot betaling van een voorschot van € 175.000,00 op de schadevergoeding. In randnummer 31 van dat stuk hebben zij deze aankondiging herhaald. Onderaan het productieoverzicht (pagina 1 van stuk 0003), getiteld ‘Concept-akte provisionele eis + productielijst’, staat:

Provisionele eis:

De rechtbank wordt verzocht - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - gedaagden te veroordelen aan eisers gezamenlijk een voorschot op de schadevergoeding te betalen ad € 175.000,- subsidiair een zodanig bedrag als de rechtbank meent dat behoort, middels storting op banknummer NL28 ABNA 0644610646 tnv Stichting Beheer Derdengelden Brunet Advocaten ovv ‘voorschot schadevergoeding 11.0864’.

M.A. Smits

Op 6 maart 2018 heeft de advocaat van [eisende partij] de rechtbank bericht dat dit haar eerste digitale procedure is en dat zij zich pas na indiening van de procesinleiding heeft gerealiseerd dat de zaak met de indiening van de procesinleiding reeds diende en de eerst dienende dag niet nog zou aanbreken. Zij heeft daarbij aangegeven dat de conceptakte de definitieve provisionele eis bevat en dat deze eis dus reeds is ingediend, althans beschouwd moet worden als op 6 maart 2018 ingediend.

Op 7 maart 2018 heeft de rechtbank CWZ en Centramed in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in het incident in te dienen. Diezelfde dag hebben CWZ en Centramed de rechtbank bericht dat zij, behoudens tegenbericht, ervan uitgaan dat zij uiterlijk op 21 maart 2018 een verweerschrift in het incident kunnen indienen, dat daarna in het incident vonnis zal worden gewezen, waarna CWZ en Centramed gelegenheid zullen krijgen een verweerschrift in de hoofdzaak in te dienen.

Op 14 maart 2018 heeft de rechtbank partijen bericht dat de regierechter heeft beslist dat de indiening van de provisionele eis door [eisende partij] wordt aanvaard en heeft zij overigens de verwachtingen van CWZ en Centramed bevestigd. Tegen deze achtergrond geldt het volgende.

3.4.
Een provisionele eis kan in de procesinleiding maar ook in de loop van het geding worden ingesteld, zo volgt uit art. 223 Rv. Op 6 maart 2018 was (definitief) duidelijk dat [eisende partij] een provisionele eis instelden en ook hoe het petitum daarvan luidde. Voor zover aldus geen sprake is van de instelling van een incidentele vordering bij procesinleiding heeft het bericht van 6 maart 2018 tezamen met de procesinleiding en de daarbij gevoegde stukken te gelden als een met redenen omklede conclusie waarbij een incidentele vordering wordt ingesteld, zoals CWZ en Centramed blijkens hun inhoudelijke verweer daartegen ook hebben begrepen. Aan art. 208 lid 1 Rv is dan ook voldaan.

3.5.
CWZ en Centramed wijzen er op zichzelf terecht op dat [eisende partij] niet, zoals in art. 1.10 van het LPR-KEI is voorgeschreven, op duidelijk kenbare wijze in het elektronisch ingediende formulier en in de titel van het elektronisch ingediende processtuk hebben vermeld dat een incident wordt ingesteld. Reeds omdat wel aan de wet is voldaan rechtvaardigt deze handelwijze niet de conclusie dat [eisende partij] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun incidentele vordering. Het voorschrift beoogt overigens te voorkomen dat het instellen van een incidentele vordering door de rechtbank of de wederpartij over het hoofd wordt gezien. Het biedt geen grond een juist expliciet als zodanig herkende vordering alsnog op formele gronden te blokkeren, zoals CWZ en Centramed bepleiten. Het ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen.

3.6.
Dan is aan de orde of bij de verzochte voorziening voldoende dringend belang bestaat, zoals CWZ en Centramed betwisten. [eisende partij] hebben in dit verband gesteld dat zij financiële stress ervaren en daarom de uitkomst van de bodemprocedure niet kunnen afwachten. De rechtbank stelt voorop dat een eindbeslissing in de hoofdzaak niet spoedig te verwachten valt, mede vanwege de aanmerkelijke kans dat in ieder geval ter berekening van de schade een deskundigenbericht zal moeten worden gelast. Over de gestelde financiële nood wordt het volgende overwogen. [eisende partij] hebben nu meer dan zes jaar de zorg over [naam minderjarige 4]. De financiële gevolgen daarvan hebben zij in de hoofdzaak uitgebreid voor het voetlicht gebracht. Afgaande op die opgave beloopt de tot 1 januari 2015 verschenen schade een bedrag van € 164.406,15, exclusief wettelijke rente. Dit bedrag bestaat uit de volgende onderdelen. In totaal een bedrag van € 71.650,23 wegens verlies aan arbeidsvermogen, weggevallen zelfwerkzaamheid, kosten opvoeding en levensonderhoud (randnummers 74 en 75 van gronden van de procesinleiding), inclusief een bedrag van € 2.326,12 ter zake van de verschenen kosten van een grotere auto (randnummer 76). In totaal € 25.000,00 aan smartengeld (randnummer 89). Tot en met 3 april 2016 gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 67.755,92 (randnummer 90).

Tot op heden hebben CWZ en Centramed € 25.000,00 aan schadevergoeding betaald. Opgeworpen noch gebleken is dat [eisende partij] over een zodanig inkomen of vermogen beschikken dat zij dit oplopende verschil tussen gestelde en vergoede schade kunnen (blijven) financieren. Het feit dat zij met een toevoeging procederen maakt het tegendeel aannemelijk. De door [eisende partij] gestelde financiële stress is aldus voldoende aannemelijk en dringend om een inhoudelijke behandeling van hun provisionele eis te rechtvaardigen. In dit laatste verband is het volgende van belang.

3.7.
Voor toewijzing van een voorschot op schadevergoeding bij wege van een voorlopige voorziening is, gelet op het restitutierisico, onder meer vereist dat de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat of op eenvoudige wijze vastgesteld kan worden (zie overweging 6.1. van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8777). Tegen deze achtergrond geldt het volgende.

3.8.
CWZ en Centramed hebben erkend gehouden te zijn tot vergoeding van de schade van [eisende partij] die het gevolg is van de onjuiste mededeling in de brief van 8 augustus 2011. Vast staat dat het sperma-onderzoek in augustus 2011 juist wel levende zaadcellen had aangetoond en dat CWZ aan [eiser in hoofdzaak en incident 2] abusievelijk de verkeerde brief heeft verzonden (randnummer 2.1. van het verweerschrift in het incident). Deze onjuiste mededeling over de geslaagde sterilisatie is onrechtmatig tegenover [eiser in hoofdzaak en incident 1] en vormt een wanprestatie tegenover [eiser in hoofdzaak en incident 2]. In de stellingen van [eisende partij] ligt besloten, en CWZ en Centramed hebben niet betwist, dat [naam minderjarige 4] niet zou zijn verwekt indien CWZ deze fout niet zou hebben gemaakt. De fout staat daarom in het door de art. 6:74 BW en 6:162 BW vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die [eisende partij] lijden door de zwangerschap en geboorte van [naam minderjarige 4]. In geschil is of deze schade groter is dan het reeds betaalde bedrag van € 25.000,00.

3.9.
Voor zover het vermogensschade betreft, is bij de begroting van de schade uitgangspunt dat [eisende partij] zo veel mogelijk in de situatie moeten worden gebracht waarin zij zouden verkeren als de geboorte van [naam minderjarige 4] zou worden weggedacht. Hiervoor dient de vermogenstoestand van [eisende partij] met en zonder [naam minderjarige 4] te worden vergeleken. Aan het bewijs van de hypothetische situatie, [naam minderjarige 4] weggedacht, kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld, nu aan de onzorgvuldigheid van CWZ is te wijten dat die situatie zich feitelijk niet voordoet. De rechtbank zal hierna per gestelde schadepost voor beide eisers bepalen of en zo ja tot welk bedrag in dit incident vaststellingen mogelijk zijn in de onder 3.7. bedoelde zin.

Kosten van verzorging en opvoeding

3.10.
Uitgangspunt is dat ouders die, omdat zij hun gezin compleet achten, zoals in dit geval, een behandelingsovereenkomst met een arts hebben gesloten strekkende tot voorkoming van verdere zwangerschappen, in beginsel recht hebben op vergoeding van de volledige kosten van opvoeding en verzorging van een kind dat vervolgens, door een fout van de arts, niettemin wordt geboren (HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, NJ 2006/606, overweging 4.6).

3.11.
[eisende partij] vorderen in dit verband in de hoofdzaak een bedrag van € 335.958,74, bestaande uit een bedrag van € 165.081,63 aan kosten van [eiser in hoofdzaak en incident 2] vermeerderd met € 170.877,11 aan kosten van [eiser in hoofdzaak en incident 1]. Zij baseren deze bedragen op berekeningen van [naam deskundige eisende partij], waarvoor de uitgangspunten zijn beschreven in hoofdstuk vijf van het rapport. Daaruit volgt dat de schade zo veel mogelijk concreet is becijferd, tot het 25e levensjaar van [naam minderjarige 4].

Volgens CWZ en Centramed dient deze schadepost abstract te worden begroot, overeenkomstig de informatie van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD) dat de meerkosten van een vierde kind gemiddeld 7% van het besteedbaar gezinsinkomen belopen. Uitgaande van een netto besteedbaar inkomen van [eiser in hoofdzaak en incident 2] in 2011 van € 16.664,00, als besteedbaar gezinsinkomen, komen de meerkosten totdat [naam minderjarige 4] 18 wordt op een bedrag van ongeveer € 21.000,00, aldus CWZ en Centramed.

3.12.
Hoe de volledige kosten van opvoeding en verzorging van [naam minderjarige 4] precies moeten worden begroot, zal in de hoofdzaak worden beslist. Het partijdebat over de uitgangspunten voor deze begroting, waaronder de looptijd, is onvoldoende uitgekristalliseerd en over de relevante feiten en omstandigheden is thans onvoldoende bekend om in dit incident met de vereiste zekerheid beslissingen te kunnen nemen, voor zover dit tot toewijzing van een groter bedrag dan de door CWZ en Centramed voorgerekende € 21.000,00 zou leiden. Dat de schade in dit verband ten minste dit bedrag beloopt kan, gelet op het volgende, op eenvoudige wijze worden vastgesteld.

3.13.
Algemeen bekend is dat de opvoeding en verzorging van een kind, ook totdat dit kind 18 jaar wordt, voor de ouders aanzienlijke kosten meebrengt. CWZ en Centramed hebben deze kosten berekend op ongeveer € 21.000,00, met de kanttekening dat de aanspraak van [eisende partij] op kinderbijslag en kindgebonden budget op dit bedrag nog in mindering dient te strekken. Dat alle kostenposten, waaronder volgens CWZ en Centramed ook de door [eisende partij] gestelde extra woon- en autokosten wél in de 7%-norm zijn verdisconteerd, maar voordeel in de vorm van overheidsbijdragen niet, ligt voor een gezaghebbend instituut als het NIBUD niet voor de hand. CWZ en Centramed hebben dit evenmin onderbouwd. Bovendien hebben CWZ en Centramed er in hun berekening geen rekening mee gehouden dat [eiser in hoofdzaak en incident 1] inmiddels weer aan het gezinsinkomen bijdraagt, zoals [eisende partij] onweersproken hebben gesteld in de slotalinea van randnummer 89 van de procesinleiding. Aldus hebben CWZ en Centramed onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eisende partij] in dit verband schade hebben geleden ter hoogte van (ten minste) € 21.000,00. Dit bedrag is dan ook als voorschot toewijsbaar.

Verlies aan arbeidsvermogen

3.14.
Ook inkomensderving als gevolg van zwangerschap en geboorte komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking (Zie HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2286, NJ 1999/145, overweging 3.13.1). [eisende partij] vorderen in de hoofdzaak in dit verband bedragen van respectievelijk € 397.646,60 en € 5.984,63, die zij ontlenen aan berekeningen van [naam deskundige eisende partij]. CWZ en Centramed hebben de uitgangspunten voor deze berekeningen gemotiveerd weersproken. Bovendien is het belangrijke uitganspunt dat [eiser in hoofdzaak en incident 1] vanwege de geboorte van [naam minderjarige 4] niet meer tot betaald werk zal komen, achterhaald. [eiser in hoofdzaak en incident 1] heeft inmiddels weer een baan. Het voorgaande brengt mee dat een vordering in dit verband en de hoogte daarvan thans niet voldoende vaststaan of op eenvoudige wijze vastgesteld kunnen worden. Toewijzing van een voorschot is bij die stand van zaken niet aan de orde.

Weggevallen zelfwerkzaamheid

3.15.
[eisende partij] vorderen in de hoofdzaak in dit verband bedragen van respectievelijk € 44.486,96 en € 3.990,09. In de procesinleiding ontbreekt een toelichting in dit verband. Uit het rapport van [naam deskundige eisende partij], waarnaar wel is verwezen, lijkt te volgen (pagina 23 onder II.) dat het voor [eiser in hoofdzaak en incident 2] gaat om extra onderhoudswerkzaamheden vanwege de grotere woonruimte die de komst van [naam minderjarige 4] noodzakelijk heeft gemaakt. Onduidelijk blijft of het werkzaamheden betreft die [eiser in hoofdzaak en incident 2] vanwege de komst van [naam minderjarige 4] niet meer zelf kan verrichten of dat de kosten van dit meerwerk zelf als schade worden gevorderd.

Voor [eiser in hoofdzaak en incident 1] gaat het om kosten van huishoudelijke hulp in verband met de grotere woning en het grotere gezin; 3 uur per week à € 12,50, gedurende 48 weken per jaar totdat [naam minderjarige 4] 25 jaar oud zal zijn (pagina 26 onder V. van het rapport van [naam deskundige eisende partij]). Het standpunt van [eisende partij] is dan klaarblijkelijk dat de komst van [naam minderjarige 4] de inschakeling van (extra) huishoudelijke hulp noodzakelijk heeft gemaakt.

Wat hiervan zij, CWZ en Centramed hebben (de uitgangspunten voor) deze thans nog niet goed uitgewerkte aanspraken gemotiveerd betwist. Vaststellingen, ook ter zake van ten minste geleden schade, zijn in dit incident daarom niet mogelijk. Een voorschot op schadevergoeding in dit verband kan niet worden toegewezen.

Smartengeld

3.16.
Volgens [eisende partij] hebben zij recht op smartengeld, omdat zij op andere wijze (dan door middel van lichamelijk letsel of de beschadiging van hun eer of goede naam) in hun persoon zijn aangetast, in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW. Dat [eisende partij] vanwege de geboorte van [naam minderjarige 4] beiden op die grond aanspraak hebben op smartengeld hebben CWZ en Centramed terecht niet betwist. Daarbij neemt de rechtbank in dit incident het volgende in aanmerking. Voor de toewijsbaarheid van een vordering op deze grond is uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Niet uitgesloten is dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer (HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519, NJ 2012/410, overweging 3.5).

Hier is aan de orde het fundamentele recht van [eisende partij] om zelf te beschikken over hun verdere voorplanting. Door [eisende partij] ten onrechte te berichten dat onderzoek had uitgewezen dat [eiser in hoofdzaak en incident 2] niet langer in staat was voor nageslacht te zorgen, heeft CWZ hun keuze het gezin compleet te achten doorkruist. Dit betreft een zodanig ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht dat op de ingeroepen grond aanspraak op smartengeld bestaat, ook zonder vaststelling van geestelijk letsel (vergelijk HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, NJ 2006/606, overwegingen 4.8 en 4.9).

De gevolgen zijn hier wellicht minder ernstig te achten dan in dit door de Hoge Raad berechte geval, maar dat is geen reden [eisende partij] smartengeld te ontzeggen, zoals CWZ en Centramed klaarblijkelijk ook onderschrijven. Het verschil in ernst van de gevolgen kan zich vertalen in de hoogte van het uiteindelijk toe te wijzen bedrag.

3.17.
CWZ en Centramed erkennen dat een vergoeding van enkele duizenden euro’s smartengeld in de rede ligt (laatste alinea van pagina 19 van het verweerschrift in het incident). Op zichzelf is juist dat de omvang van de aanspraak op smartengeld in dit incident niet exact is te bepalen, zoals CWZ en Centramed opwerpen. Daarvoor is inzicht vereist in alle omstandigheden van dit geval, hetgeen zonder verweer in de hoofdzaak, de mondelinge behandeling en eventueel onderzoek door (een) deskundige(n) niet mogelijk is. Dit laat echter onverlet dat thans moet worden beoordeeld in hoeverre deze aanspraak voldoende vaststaat of op eenvoudige wijze vastgesteld kan worden. Tegen deze achtergrond geldt voor [eiser in hoofdzaak en incident 1] respectievelijk [eiser in hoofdzaak en incident 2] het volgende.

3.18.
[eiser in hoofdzaak en incident 1] geeft enerzijds aan geen beroep te doen op geestelijk letsel als grond voor een aanspraak op smartengeld, maar stelt anderzijds te lijden aan een posttraumatische stressstoornis en burn-out- c.q. depressie-klachten als gevolg van de zwangerschap en geboorte van [naam minderjarige 4], hetgeen CWZ en Centramed betwisten. Wat hiervan zij, reeds bij gebreke van een onderbouwing van deze gezondheidsklachten kunnen deze klachten niet op eenvoudig wijze worden vastgesteld. Met die klachten kan in dit incident dan ook geen rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van het aan [eiser in hoofdzaak en incident 1] toekomende smartengeld. Vanwege de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van [eiser in hoofdzaak en incident 1], zoals hiervoor in 3.16 bedoeld, acht de rechtbank een smartengeldvergoeding ter hoogte van in ieder geval € 4.000,00 toewijsbaar.

3.19.
Niet staat vast of kan op eenvoudige wijze worden vastgesteld dat de mislukte sterilisatie van [eiser in hoofdzaak en incident 2] het gevolg is van een medische fout. Dit dient in de hoofdzaak verder te worden beoordeeld. In dit incident kan daarom voor het bepalen van de omvang van het aan [eiser in hoofdzaak en incident 2] toekomende smartengeld geen rekening worden gehouden met de tweede vasectomie. Voor alleen de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht acht de rechtbank een bedrag van ten minste € 4.000,00 zonder meer passend.

3.20.
Dan resteert nog de gestelde aanspraak van [eiser in hoofdzaak en incident 1] op vergoeding van immateriële schade vanwege lichamelijk letsel, bestaande in een inbreuk op haar lichamelijk integriteit die de zwangerschap en bevalling van [naam minderjarige 4] met zich hebben gebracht. CWZ en Centramed hebben deze grondslag voor smartengeld terecht niet betwist. Zwangerschap en bevalling vormen op zichzelf beschouwd geen letsel. [eiser in hoofdzaak en incident 1] is echter vanwege een fout van CWZ ongewild geconfronteerd met een vierde zwangerschap en bevalling en de ingrijpende lichamelijke gevolgen daarvan. Deze inbreuk op haar lichamelijk integriteit dient als het oplopen van lichamelijk letsel te worden gekwalificeerd, ook als thans niet wordt meegewogen hoe die zwangerschap en bevalling in dit concrete geval zijn verlopen. In dit verband acht de rechtbank ten minste vergoeding van een bedrag van € 2.000,00 op zijn plaats.

3.21.
Aan smartengeld is derhalve een voorschot van € 10.000,00 toewijsbaar.

Buitengerechtelijke kosten

3.22.
[eisende partij] vorderen in de hoofdzaak op de voet van art. 6:96 lid 2 BW vergoeding van een bedrag van € 67.755,92, te vermeerderen met een eventuele opslag op het uurtarief van hun advocaat vanwege het belang van de zaak, alsmede met wettelijke rente. Dit bedrag bestaat, zo begrijpt de rechtbank, uit afgerond 120 uur aan werkzaamheden van hun advocaat in de periode 31 januari 2011 tot en met 13 april 2016 tegen een tarief van € 350,00 per uur inclusief 5% kantoorkosten, vermeerderd met € 13.996,63 aan verschotten ter zake van onder meer de kosten van het onderzoek van [naam deskundige eisende partij] en het vaderschapsonderzoek van [naam verzekeringsarts], alles te vermeerderen met 21% btw.

3.23.
Uitgangspunt is dat CWZ en Centramed op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW de buitengerechtelijke kosten van [eisende partij] moeten vergoeden, voor zover deze kosten zijn gemaakt voor werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk waren en naar hun omvang redelijk zijn.

3.24.
Voor zover CWZ en Centramed de redelijkheid van de opgevoerde kosten betwisten op de grond dat slechts de omvang van de schade in geschil is, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. CWZ en Centramed hebben weliswaar aansprakelijkheid erkend voor de schade die het gevolg is van de onjuiste mededeling in de brief van 8 augustus 2011, maar zij hebben zich pas na herhaald vaderschapsonderzoek in 2013 erbij neergelegd dat tussen deze onjuiste mededeling en de zwangerschap en geboorte van [naam minderjarige 4] condicio sine qua non-verband bestaat.

Het bepalen van de omvang van de schade is in een onalledaagse zaak als deze niet eenvoudig en vereist ook voor een gespecialiseerde letselschadeadvocaat jurisprudentie-onderzoek, divers onderzoek naar de relevante (hypothetische) feiten en omstandigheden en het inwinnen van deskundigenadvies. Dat de advocaat van [eisende partij] gedurende vijf jaar 34 uur aan correspondentie met haar cliënten heeft besteed komt zeker niet onredelijk voor, gegeven deze complexiteit en gelet op het verloop en de lange duur van de buitengerechtelijke onderhandelingen. Tegen deze achtergrond hebben CWZ en Centramed onvoldoende gemotiveerd betwist dat de advocaat van [eisende partij] in redelijkheid tot de opgegeven en behoorlijk gespecificeerde werkzaamheden heeft kunnen komen. Dat geldt in dit incident echter niet voor zover 3:30 uur is opgevoerd aan ‘diversen’. In zoverre is de aanspraak onvoldoende gespecificeerd.

3.25.
De rechtbank acht in deze zaak, gegeven de hiervoor redelijk geachte aanzienlijke tijdsbesteding, thans een uurtarief van ten hoogste € 265,00 exclusief btw nog redelijk. Niet kan worden aangesloten bij de uitkomsten van het onderzoek van mr. A.E. Santen, nu dat onderzoek niet ziet op kosten zoals hier gevorderd, maar op de kosten van een deelgeschilprocedure.

3.26.
Ter zake van de vergoeding van verschotten hebben CWZ en Centramed betwist dat het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de omvang van de schade tegen een honorarium van in totaal € 16.133,56 exclusief btw (€ 787,50 + € 2.866,65 + € 9.254,40 + € 424,97 vermeerderd met 21% btw, producties 18 en 19 bij de procesinleiding) bijstand door een rekenkundige in te roepen op basis van de door [eisende partij] aangereikte uitgangspunten.

[eisende partij] wisten dat deze uitgangspunten door CWZ en Centramed niet werden aanvaard en hebben ook een scenario laten doorrekenen dat de deskundige onrealistisch vond (cursieve zin bovenaan pagina 16 van productie 13a bij de procesinleiding) en dat [eisende partij] uiteindelijk klaarblijkelijk niet aan hun eis ten grondslag hebben gelegd (de bedragen aan schade wegens verlies aan arbeidsvermogen in randnummers 74 en 75 van de procesinleiding corresponderen met de bedragen die blijkens pagina’s 83 en 85 van productie 13a bij de procesinleiding in variant 1 worden genoemd bij deze schadepost, het door [naam deskundige eisende partij] niet als onrealistische bestempelde hypothetische scenario). Bovendien moet worden geconstateerd dat het uitgangspunt dat [eiser in hoofdzaak en incident 1] vanwege de geboorte van [naam minderjarige 4] niet meer kon werken, niet is uitgekomen.

Anderzijds was zonder meer redelijk dat [eisende partij] zich, mede met het oog op het regelen van de schade, aan de hand van deskundigenadvies enig inzicht in de omvang van de schade wilden verschaffen. De rechtbank acht alles bijeengenomen in dit incident het maken van ten hoogste € 5.000,00 exclusief btw aan kosten ter verkrijging van een globale inschatting van de omvang van de schade door een deskundige zeker nog redelijk.

De opgevoerde verschotten ad € 362,81 en € 295,00 exclusief btw ter zake van medische rapporten achten CWZ en Centramed overbodig omdat zij direct aansprakelijkheid voor verzending van de verkeerde brief hebben erkend. Zij lijken daarmee echter uit het oog te verliezen dat deze verschotten de vaderschapsonderzoeken betreffen waarop CWZ en Centramed zelf hebben aangedrongen en die noodzakelijk waren om ook causaal verband erkend te krijgen tussen de onjuiste mededeling en de verwekking en geboorte van [naam minderjarige 4]. Ook in zoverre bestaat dus aanspraak op vergoeding. CWZ en Centramed hebben niet betwist dat [eisende partij] aanspraak hebben op vergoeding van verschotten ter zake van uittreksels uit het handelsregister ad twee keer € 2,65. Aan verschotten is dan ook in totaal een bedrag van € 5.663,11 exclusief btw toewijsbaar (€ 5.000,00 + € 362,81 + € 295,00 + € 2,65 + € 2,65).

3.27.
Gelet op het voorgaande is in beginsel 116 uur × € 265,00 + € 5.663,11 vermeerderd met 21% = € 44.047,76 aan buitengerechtelijke kosten in beginsel toewijsbaar. De redelijkheid van gemaakte buitengerechtelijke kosten kan echter mede afhangen van de omvang van de uiteindelijk toe te wijzen schadevergoeding, welke omvang thans niet bepaalbaar is. De rechtbank acht daarom de helft van dit bedrag, ongeveer € 22.000,00, als voorschot toewijsbaar. In zoverre staat deze kostenpost thans reeds voldoende vast. CWZ en Centramed hebben in dit verband in totaal reeds een bedrag van € 7.060,00 vergoed. De rechtbank zal het verschil van afgerond € 15.000,00 bij wege van voorschot toewijzen.

Slotsom

3.28.
Gelet op het voorgaande kan de vordering in de hoofdzaak tot een beloop van € 46.000,00 (€ 21.000,00 + € 10.000,00 + € 15.000,00) thans in voldoende mate worden vastgesteld. Het in dit incident gevorderde voorschot is tot een bedrag van € 21.000,00 toewijsbaar (€ 46.000,00 verminderd met het reeds betaalde voorschot van € 25.000,00).

3.29.
CWZ en Centramed zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De rechtbank stelt daarbij de proceskosten aan de zijde van [eisende partij] vast op basis van het toegewezen bedrag.

4 De beslissing

De rechtbank

in het incident

4.1.
veroordeelt CWZ en Centramed tot betaling van een voorschot van € 21.000,00 (éénentwintigduizend euro) aan [eisende partij], door storting op banknummer NL28 ABNA 0644610646 t.n.v. Stichting Beheer Derdengelden Brunet Advocaten ovv ‘voorschot schadevergoeding 11.0864’,

4.2.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

4.3.
veroordeelt CWZ en Centramed in de kosten van het incident, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 543,00,

in de hoofdzaak

4.4.
bepaalt dat CWZ en Centramed uiterlijk op 4 januari 2019 een verweerschrift kunnen indienen. ECLI:NL:RBGEL:2018:5618