RBMNE 300418 voorschot van € 250.000,00 afgewezen, onvoldoende duidelijkheid over beperkingen en schade, restitutierisico

RBMNE 300418 voorschot van € 250.000,00 afgewezen, onvoldoende duidelijkheid over beperkingen en schade, restitutierisico

2 De feiten
2.1.
[eiser] is enig aandeelhouder en directeur van [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1]). [bedrijfsnaam 1] is enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2]), waar [eiser] de directie voert. [bedrijfsnaam 2] exploiteert een restaurant dat is gevestigd in een 17e-eeuws pand in [vestigingsplaats]. [eiser] woont boven het restaurant.

2.2.
Op 7 januari 2013 is [eiser] in de kliniek van Bergman Clinics geopereerd aan zijn rechterknie. Tijdens deze operatie is een totale knieprothese geïmplanteerd.

2.3.
Na de operatie traden complicaties op in de vorm van heftige nabloedingen. Uiteindelijk is de prothese geïnfecteerd geraakt en moest deze operatief worden verwijderd, waarna een revisieknie is ingebracht.

2.4.
[eiser] heeft Bergman Clinics bij brief van 1 april 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden. De verzekeraar van Bergman Clinics, VvAA, heeft de schadebehandeling opgepakt.

2.5.
Op verzoek van zowel [eiser] als VvAA heeft de orthopedisch chirurg dr. A.C. van Rinsum n.p. op 18 januari 2016 een mede door de orthopedisch chirurg dr. P.M. van Roermund ondertekend rapport uitgebracht over met name de postoperatieve zorg die aan [eiser] is gegeven na het implanteren van de knieprothese op 7 januari 2013 (hierna: het rapport van Rinsum). Van Rinsum heeft geconcludeerd dat Bergman Clinics is tekort geschoten in de postoperatieve zorg door niet adequaat te reageren op de nabloedingen. Bergman Clinics heeft hiervoor op 11 mei 2016, bij monde van VvAA, aansprakelijkheid erkend voor de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van het niet-adequaat behandelen van de nabloedingen.

2.6.
VvAA heeft de volgende betalingen aan [eiser] gedaan:

-
op 23 september 2016 een bedrag van € 30.000,- als voorschot onder algemene titel;

-
op 23 september 2016 een bedrag van € 10.000,- als voorschot op immateriële schadevergoeding;

-
op 1 november 2016 een bedrag van € 6.500,- als voorschot op advocaatkosten;

-
op 6 december 2016 een bedrag van € 5.000,- als voorschot op advocaatkosten.

2.7.
Op 7 augustus 2017 hebben de heer E.S. Groot, NIVRE Register-Expert (hierna: Groot), en drs. K.A. Zabel, rekenkundig expert, op verzoek van [eiser] het “Rapport inzake verlies van arbeidsvermogen van [[eiser]]” uitgebracht (hierna: het rapport van Groot). Op basis van dit verzoek heeft [eiser] verzocht hem een adequaat voorschot te betalen. VvAA heeft dit ondanks aanmaning niet gedaan.

3 Het geschil
3.1.
[eiser] vordert veroordeling van Bergman Clinics tot betaling van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, ten titel van aanvullend voorschot op de door Bergman Clinics aan [eiser] verschuldigde schadevergoeding, met veroordeling van Bergman Clinics in de proceskosten.

3.2.
Bergman Clinics voert verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
[eiser] heeft gesteld dat hij, nadat VvAA hem had medegedeeld dat een praktische regeling van de schade door de fout van Bergman Clinics tot de mogelijkheden behoorde, Groot als register-expert heeft ingeschakeld. [eiser] heeft bij VvAA het voorstel neergelegd om op basis van het rapport van Groot een nader voorschot te betalen. [eiser] heeft ter zitting gesteld dat dit rapport nadrukkelijk geen berekening is van zijn totale arbeidsvermogensschade, maar bedoeld is om enig inzicht te krijgen in de omvang van de schade ten gevolge van zijn verminderde arbeidsvermogen en als uitgangspunt te gebruiken voor de verdere onderhandelingen. Omdat VvAA op dit voorstel niet is ingegaan heeft [eiser] zich genoodzaakt gezien betaling van een voorschot af te dwingen middels dit kort geding, aldus [eiser].

4.2.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering moet worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.

4.4.
Tussen partijen staat vast dat Bergman Clinics de schade moet vergoeden die [eiser] heeft geleden ten gevolge van de door Bergman Clinics gemaakte fout in de post-operatieve zorg. VvAA heeft namens Bergman Clinics aansprakelijkheid erkend op basis van het rapport van Van Rinsum van 18 januari 2016 dat op gezamenlijk verzoek van partijen is opgemaakt. VvAA heeft vervolgens ook betalingen gedaan ter grootte van € 51.500,- in totaal. Bergman Clinics betwist echter de door [eiser] gestelde omvang van de schade en heeft zich op het standpunt gesteld dat, alvorens verdere bevoorschotting wordt gedaan, eerst nader onderzoek zal moeten worden verricht naar de door [eiser] daadwerkelijk geleden schade.

4.5.
De schade moet worden vastgesteld aan de hand van de als zodanig aangeduide vergelijkingsmaatstaf of vermogensvergelijking: de vergelijking van de (financiële) situatie waarin [eiser] thans verkeert met de hypothetische (financiële) situatie waarin [eiser] had verkeerd als die fout niet was gemaakt. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het bestaan en de omvang van de schade rusten – in een eventueel daarover te voeren bodemprocedure – in beginsel op [eiser].

4.6.
De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen in de eerste plaats nog twisten over de vraag welke beperkingen [eiser] ondervindt ten gevolge van de gemaakte fout. In dat verband is van belang dat [eiser] bij brief van 24 januari 2018 eenzijdig nadere vragen aan Van Rinsum heeft gesteld. Van Rinsum heeft daarop geantwoord dat bij adequaat handelen een normaal post-operatief verloop te verwachten was geweest en er nauwelijks beperkingen zouden zijn opgetreden. Anders dan voor haar geldt ten aanzien van het rapport van Van Rinsum en hetgeen daarin is geconcludeerd, acht Bergman Clinics zich niet gebonden aan de antwoorden van Van Rinsum op de nadere vragen van [eiser], omdat Bergman Clinics (eiser? red LSA-LM) deze vragen eenzijdig heeft gesteld en Van Rinsum niet bereid bleek om vervolgens nadere vragen van (de medisch adviseur van) VvAA te beantwoorden. Hiermee heeft Van Rinsum volgens Bergman Clinics blijk gegeven van partijdigheid ten gunste van [eiser]. Ook medisch-inhoudelijk is Bergman Clinics het niet eens met de door Van Rinsum gegeven antwoorden. Bergman Clinics heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] ook bij adequaat optreden in meer of mindere mate beperkingen zou hebben ondervonden, alleen al omdat een knieprothese niet hetzelfde functioneert als een normaal kniegewricht. Daarnaast is het postoperatief beloop niet normaal geweest, maar heeft zich een complicatie voorgedaan in de vorm van hevige nabloedingen. Op grond van de stellingen van partijen zal naar het oordeel van de voorzieningenrechter nader moeten worden onderzocht in hoeverre de beperkingen in het functioneren van de knie van [eiser] aan de fout van Bergman Clinics dienen te worden toegerekend. Deze beperkingen vormen immers het uitgangspunt voor (de berekening van) het verlies aan verdienvermogen.

4.7.
Bergman Clinics heeft daarnaast aangevoerd dat het rapport van Groot niet tot uitgangspunt kan dienen voor de omvang van de schade. Bergman Clinics heeft erop gewezen dat dit rapport tot stand is gekomen op eenzijdig verzoek van [eiser], zonder dat Bergman Clinics op enige wijze betrokken is geweest bij of invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van het rapport. Voorts heeft Bergman Clinics inhoudelijke bezwaren tegen de wijze waarop in het rapport van Groot de schade wordt begroot. Aan de hand van een door haar overgelegd rapport dat Pott Expertise op haar verzoek heeft opgesteld, heeft Bergman Clinics onder meer gesteld dat de in het rapport van Groot als uitgangpunt genomen arbeidsomvang voorafgaand aan de knieoperatie onjuist is. Volgens het rapport van Groot zou [eiser], 60 jaar oud, 14 uur per dag ononderbroken in het restaurant hebben gewerkt, zeven dagen in de week, 365 dagen per jaar, derhalve 5.110 arbeidsuren per jaar, wat onaannemelijk is gezien een normale ‘fulltime’ arbeidsbesteding (circa 1.840 uur op jaarbasis) in samenhang met de hobby’s van [eiser] en, zoals uit zijn eigen gegevens volgt, zijn verblijf elders in verband met marketingactiviteiten. Bergman Clinics heeft voorts het bedrag in twijfel getrokken dat wordt opgevoerd voor de inzet van vrienden in het restaurant ter vervanging tijdens van de afwezigheid van [eiser] in het restaurant, nu die vrienden niet betaald hoefden te worden. Ook heeft zij vraagtekens geplaatst bij de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van de knieoperatie, onder andere omdat [eiser] blijkens de boekhouding al spoedig na zijn knieoperatie ook marketingactiviteiten ondernam. Weliswaar heeft [eiser] een aanzienlijk deel van de kosten naar Bergman Clinics toe geoormerkt als revalidatiekosten, maar volgens de boekhouding betreft het marketingkosten die op het restaurant zijn geboekt. Bergman Clinics heeft verder gemotiveerd betwist dat een omzetdaling van het restaurant in jaren na de operatie een gevolg is van de afwezigheid van [eiser]. Bergman Clinics heeft beargumenteerd betoogd dat [eiser] ook voorafgaand aan zijn operatie in verband marketingactiviteiten regelmatig en soms langere tijd niet in het restaurant was.

4.8.
De bezwaren van Bergman Clinics tegen het rapport van Groot kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand als onredelijk terzijde worden gesteld. Mede in aanmerking genomen dat tussen partijen nog niet vast staat in hoeverre de beperkingen in het functioneren van de knie van [eiser] aan de fout van Bergman Clinics dienen te worden toegerekend, terwijl dit wel als uitgangspunt dient voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen, zal ook een nader onderzoek moeten worden gedaan naar de vermogensschade die [eiser] daardoor ondervindt.

In dat verband is tevens van belang dat, naar Bergman Clinics heeft aangevoerd, de geloofwaardigheid van [eiser] is aangetast, nu [eiser] haar ter onderbouwing van de door hem gestelde schade onjuist of in ieder geval onvolledig heeft geïnformeerd met betrekking tot omstandigheden en gegevens die relevant zijn een correcte vaststelling van de omvang van zijn schade. Waar [eiser] ter zitting met betrekking tot zijn reis naar Argentinië en Chili in november 2015 heeft verklaard dat hij na 2 jaar weer op vakantie kon, doch deze reis als marketingactiviteit presenteert en de kosten daarvan als zodanig in de administratie van zijn restaurant verwerkt, kan voorshands niet de conclusie worden getrokken dat dit standpunt van Bergman Clinics van iedere grond is ontbloot. Daarbij telt dat Bergman Clinics, in de persoon van VvAA, en [eiser] tot elkaar in een relatie staan waarbij Bergman Clinics in belangrijke mate afhankelijk is van de door [eiser] verstrekte informatie. Zij moet daarom kunnen vertrouwen op de juistheid van de gegeven informatie en zal dat in beginsel ook doen. Als echter blijkt dat de benadeelde, [eiser] in dit geval, op een voor Bergman Clinics relevant punt aantoonbaar niet open en volledig is geweest, kan het niet anders dan dat dit bij Bergman Clinics consequenties heeft voor de geloofwaardigheid van [eiser] in het schadeafwikkelingsproces en dat dit in dat proces (mede) aanleiding vormt voor een onafhankelijk onderzoek naar de financiële positie van [eiser].

4.9.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, waarvoor overigens geen gespecificeerd bedrag is gevorderd, wordt nog als volgt overwogen. VvAA heeft namens Bergman Clinics tot op heden een bedrag van € 11.500,- uitgekeerd met betrekking tot door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke kosten. [eiser] heeft Groot als deskundige ingeschakeld en een rapport op laten stellen. De kosten hiervan bedragen kennelijk bijna € 22.000,-. [eiser] heeft Bergman Clinics niet betrokken bij het laten opstellen van dit rapport. Hij heeft het laten opstellen, terwijl een arbeidsdeskundig en verzekeringsgeneeskundig onderzoek nog moesten en nog moeten plaatsvinden. Verder betreft de rapportage van Groot naar eigen zeggen van [eiser] ook niet eens een volledig rapport, maar dient het slechts als ‘uitgangspunt voor nadere onderhandelingen’. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de kosten voor dit rapport de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. De kosten van De Beer advocaten zijn, gelet op de betwisting door Bergman Clinics, onvoldoende onderbouwd om thans de dubbele redelijkheidtoets te doorstaan.

4.10.
In deze zaak weegt tot slot, anders dan door [eiser] betoogd, het restitutierisico mee. Gelet op wat hiervoor is overwogen, staat de omvang van de schade niet vast met die mate van zekerheid waarvan [eiser] is uitgegaan. Daarbij komt dat [eiser] heeft gesteld dat het hem aan financiële middelen ontbreekt en dat [eiser] een aanzienlijk deel van het door hem gevorderde voorschot zal aanwenden voor de betaling van een belastingschuld betreffende met name zijn restaurant van € 100.000,-. Vastgesteld moet derhalve worden dat het restitutierisico voor Bergman Clinics groot is.

4.11.
Op basis van hetgeen hierboven is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. ECLI:NL:RBMNE:2018:2068