Hof Arnhem 021009 doorbreking appelverbod ivm voorschot kosten, verdeling kosten deskber. 50-50

Hof Arnhem 021009 doorbreking appelverbod ivm voorschot kosten, verdeling kosten deskber. 50-50
3.1  [geïntimeerde] is op 10 maart 2004 door neurochirurg [A] geopereerd. Tijdens die operatie is bij [geïntimeerde] een kunstdiscusprothese geplaatst tussen de onderste lendenwervel en het sacrum. [geïntimeerde] stelt dat [A], voornoemd, bij de operatie een kunstfout heeft gemaakt en dat hij door de operatie blijvende (im)materiële schade heeft geleden en lijdt. Volgens [geïntimeerde] is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een met het ziekenhuis gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst althans van een onrechtmatige daad door genoemde neurochirurg en het ziekenhuis.

3.2  [geïntimeerde] heeft bij het inleidend verzoekschrift de rechtbank Almelo verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, twee deskundigen benoemd (te weten prof. dr. A.G. Veldhuizen, orthopeed/orthopedisch chirurg, en dr. P.H.J.M. Elsenburg, neurochirurg) en bepaald dat het ziekenhuis het voorschot van de deskundigen moet betalen (te weten € 5.300,-- per deskundige). In de overwegingen van de beschikking heeft de rechtbank Almelo vermeld dat het ziekenhuis “als de meest gerede partij de kosten van het deskundigenonderzoek voor haar rekening” dient te nemen.

3.3  Bij brief van 30 oktober 2008 heeft mr. De Jong, voornoemd, de rechtbank verzocht de beschikking te herstellen in die zin dat de verzoekende partij, [geïntimeerde], in ieder geval voorlopig de kosten van de deskundigenonderzoeken voor haar rekening dient te nemen. Mr. De Jong heeft er daarbij op gewezen dat ingevolge de hoofdregel van artikel 205 juncto 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de verzoekende partij, [geïntimeerde], het voorschot van een deskundigenonderzoek dient te voldoen.

3.4  Bij brief van 10 november 2008 heeft de rechtbank aan mr. De Jong bericht dat in (bedoeld is kennelijk:) de beschikking geen sprake is van een voor herziening vatbare omissie in de zin van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout en dat de rechtbank bewust is afgeweken van de door mr. De Jong genoemde hoofdregel, omdat in het onderhavige geval feiten moeten worden vastgesteld waarvan de bewijslast op het ziekenhuis rust.

4.  De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1  Met de grieven 1 en 2 keert het ziekenhuis zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het ziekenhuis het voorschot voor de kosten van de deskundigen dient te dragen. Met grief 3 stelt het ziekenhuis aan de orde dat het door de rechtbank niet is gehoord over de hoogte van het voorschot. Met grief 4 richt het ziekenhuis zich tegen de (mede)benoeming van een orthopedisch chirurg als deskundige.

4.2  In geval van een toewijzende beschikking van de rechtbank betreffende een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht, is, gezien artikel 204 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), geen hogere voorziening toegelaten. Op grond van vaste rechtspraak is appellant in het hoger beroep van zo een beschikking niettemin ontvankelijk indien erover wordt geklaagd dat de rechtbank (I) de (toepasselijke) bepaling ten onrechte, (II) dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast of (III) ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Het gaat hier om de zogenoemde gronden voor doorbreking van het appelverbod uit de “doorbraakjurisprudentie”.

4.3  Uit de toelichting van het ziekenhuis op zijn hoger beroep, mede gegeven tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, begrijpt het hof dat het ziekenhuis daarover twee standpunten heeft.

4.4  Het ziekenhuis stelt in de eerste plaats dat de bestreden beschikking geen toewijzende beschikking betreft. Volgens het ziekenhuis heeft het namelijk, in het verweerschrift, twee zelfstandige verzoeken gedaan, te weten 1) dat slechts één deskundige (dr. P.H.J.M. Elsenburg) wordt benoemd in plaats van twee deskundigen en 2) dat [geïntimeerde] het voorschot op de deskundigenkosten moet betalen, en heeft de rechtbank deze verzoeken afgewezen.

4.5  Het hof stelt voorop dat het [geïntimeerde] is geweest die het verzoek aan de rechtbank heeft gedaan om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Bij zijn verzoekschrift heeft [geïntimeerde] de rechtbank voorgesteld prof. dr. A.G. Veldhuizen als deskundige te benoemen en “indien noodzakelijk” verzocht andere specialisten bij het onderzoek te betrekken. Dat verzoek is toegewezen. Het hof volgt het ziekenhuis niet in zijn stelling dat hier sprake is geweest van zelfstandige verzoeken van het ziekenhuis waarop door de rechtbank afwijzend is beschikt en waardoor hoger beroep zou openstaan. De bij 1) en 2) genoemde, in het verweerschrift van het ziekenhuis vermelde verzoeken vallen veeleer aan te merken als een voorstel aan de rechter (vergelijk HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77). Die voorstellen heeft de rechtbank echter niet gevolgd.

4.6  Het ziekenhuis stelt in de tweede plaats dat de rechtbank partijen ten onrechte niet heeft gehoord over de hoogte van het voorschot. Aangezien die stelling de klacht behelst dat de rechtbank met verzuim van essentiële vormen de bepalingen omtrent het voorlopig deskundigenbericht heeft toegepast, is het ziekenhuis ontvankelijk in zijn hoger beroep, dat wil zeggen voor zover dat hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het te betalen voorschot op de kosten van de deskundigen. Voor doorbreking van het appelverbod ter zake van het oordeel van de rechtbank over het aantal en de hoedanigheid van de deskundigen is geen plaats, omdat het ziekenhuis op deze punten geen klachten uit die voldoen aan de onder 4.2 weergegeven eisen. Dat laatste oordeel staat in hoger beroep dus niet ter discussie. Grief 4 faalt.

4.7  Aan de orde is vervolgens of de rechtbank daadwerkelijk partijen niet heeft gehoord over de hoogte van het voorschot voor de kosten van de deskundigen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben partijen meegedeeld - en het hof gaat er dan ook van uit - dat de rechtbank hen niet over dat voorschot heeft gehoord en dat zij verrast waren door de beschikking van de rechtbank op dat punt. Grief 3 slaagt.

4.8  Het ziekenhuis heeft daaraan toegevoegd dat het het door de rechtbank genoemde voorschot, tweemaal € 5.300,--, heel hoog vindt en dat het daartegen bezwaar zou hebben gemaakt, ware het in de gelegenheid geweest zich over dat voorschot uit te laten. [geïntimeerde] heeft gesteld het door de rechtbank genoemde voorschot aan de hoge kant te vinden.

4.9  Het hof zal partijen alsnog in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de hoogte van het voorschot. Het hof zal eerst de door de rechtbank benoemde deskundigen in de gelegenheid stellen gespecificeerd opgave te doen van het gewenste voorschot. Nadat partijen van het hof gelegenheid hebben gekregen op die opgaven te reageren, zal het hof het voorschot van de deskundigen begroten.

4.10  Nu grief 3 slaagt en tussen partijen in geschil is wie het voorschot dient te dragen, dient het hof daarover ook te oordelen. Uit het onder 4.6 overwogene volgt dat in hoger beroep moet worden uitgegaan van de benoeming van de twee door de rechtbank benoemde deskundigen. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding te bepalen dat partijen ieder de helft van het voorschot van die deskundigen dienen te betalen. Die omstandigheden zijn: a) dat [geïntimeerde] een orthopeed/orthopedisch chirurg als deskundige benoemd wenst te zien, b) dat het ziekenhuis een neurochirurg als deskundige benoemd wenst te zien en c) dat beiden zijn benoemd, omdat sprake is van een operatie uitgevoerd op het snijvlak van de specialisaties van beide artsen. LJN BL3556