Rb 's-Hertogenbosch 060412 letsel door draaiende machine; werkgever aansprakelijk; kosten € 5.244,99

Rb 's-Hertogenbosch 060412 wn-er wordt door cameraman afgeleid bij onderhoud aan draaiende machine; werkgever aansprakelijk; kosten € 5.244,99
2. Het verzoek
2.1. Het verzoek strekt tot de verklaring voor recht dat Wedam B.V. aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval dat Plesniak 29 juni 2009 is overkomen.
2.2. Plesniak legt het volgende daaraan ten grondslag.
Hij is sinds 26 mei 2008 in vaste dienst bij Wedam B.V. als algemeen medewerker. Ten tijde van het ongeval op 29 juni 2009 was Plesniak in verband met het onderhoud aan een cuttersoilmixfreesmachine bezig met het doorsmeren van de frees wielen daarvan. Om het vet in de frees te kunnen verspreiden, moeten de freeswielen draaien. Tijdens dit doorsmeren werd Plesniak aangesproken door een andere persoon. Hij draaide zich toen naar deze persoon toe waarna zijn rechterhand werd gegrepen door een van de (niet afgeschermde) ronddraaiende freeswielen. Ten gevolge van dit ongeval heeft hij ernstig letsel opgelopen aan zijn dominante rechterhand. 
De arbeidsinspectie heeft bij haar onderzoek een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwetgeving geconstateerd op grond waarvan op 3 januari 2011 een boeterapport is opgesteld. De arbeidsinspectie heeft expliciet opgemerkt dat uit het onderzoek is gebleken dat er sprake is van een verband tussen de oorzaak van het ongeval en de geconstateerde overtreding van de Arbeidsomstandigheden wetgeving.
Bij brief van 28 februari 2011 is de aansprakelijkheid van Wedam B.V. van de hand gewezen.
De aansprakelijkheid is gegeven nu de arbeidsinspectie van mening is dat er sprake is van een causaal verband tussen het ongeval en de overtreden ARBO-norm; daarmee is voldaan aan het vereiste dat de publiekrechtelijke norm die is overtreden zag op de concrete werkzaamheden, althans de bescherming hoorde te bieden tegen het specifieke gevaar dat zich heeft gerealiseerd.
Wedam B.V. heeft niet aan de op haar rustende zorgplicht van artikel 7: 658 van het Burgerlijk Wetboek (B.W.) voldaan omdat niet voldoende is dat er toolboxmeetingen plaatsvinden, instructies zijn gegeven en toezicht wordt gehouden. Het gaat er om dat er specifieke maatregelen hadden moeten worden genomen om te voorkomen dat de hand/arm van Plesniak in aanraking kon komen met de draaiende delen van de soilmixer die hij op 29 juni 2009 aan het smeren was. Die specifieke maatregelen zijn niet genomen, waardoor een verhoogd risico op ongevallen ontstond. Dat risico heeft zich verwezenlijkt en dat creëert aansprakelijkheid.
Wat betreft de buitengerechtelijke kosten wordt een bedrag van € 5.244,99 gevorderd.

3. Het verweer
3.1. Wedam B.V. is van oordeel aan haar zorgplicht in het kader van artikel 7: 658 B.W. te hebben voldaan. Er is een risico inventarisatie waarin staat opgenomen dat de werknemers wekelijks door middel van toolboxmeetings op de hoogte worden gesteld van alle risico's en de wijze waarop hiermee omgegaan moet worden. Ook wordt herhaaldelijk aan alle medewerkers uitgelegd hoe de machine moet worden schoongemaakt. Ook anderszins zijn er geen andere veiligheidsmaatregelen te treffen. De mogelijkheid om de tanden af te schermen is er niet en de wielen dienen langzaam te draaien om de smering optimaal te laten verlopen.
Uit de rapportage van de arbeidsinspectie blijkt ook dat er geen technische mogelijkheden waren om de frezen af te schennen. Niet onopgemerkt kan blijven dat er altijd een projectleider aanwezig is op het werk alsmede een voorman die dagelijks toezicht houdt en aanwijzingen geeft aan de werknemers bij het uitvoeren van de werkzaamheden.
Ondanks de veelvuldige instructie aan de werknemers om altijd op te letten bij de schoonmaakwerkzaamheden heeft Plesniak zich laten afleiden bij deze werkzaamheden. Dit kan niet worden toegerekend aan de werkgever. Feiten van
algemene bekendheid die risico's met zich meebrengen vallen niet onder de aansprakelijkheid van de werkgever. Het mag als feit van algemene bekendheid worden gezien dat een draaiende machine altijd alertheid vereist en dat men zich tijdens het schoonmaken niet mag laten afleiden.
Het kan niet zo zijn dat een hoog uurtarief wordt gehanteerd en vele uren studie in rekening worden gebracht. Voor zover verzocht wordt om betaling of vergoeding van buitengerechtelijke kosten volgt dit niet uit het verzoekschrift en dient dit te worden afgewezen.

3.2. Bij nadere brief is door Wedam B.V. nog het volgende aangevoerd.
De man die Plesniak heeft aangesproken betreft een cameraman van de Zandvoortse Woningcorporatie die voor zijn collega's een film wilde maken over soulmix (soilmix ktr.?) in verband met de mogelijke nieuwwerken in Zandvoort.
Het nieuwe procedé werkt als volgt: in het machine compartiment is een vetpot geplaatst en via een leiding systeem kan dit vet bij de freeswielen komen. Hierdoor is de handmatige smering overbodig. De laatste proef van dit procedé is op 30 november 2010 geweest. Na positief resultaat is deze toegepast op de machines. De ontwikkeling van het systeem is gestart na het ongeval.
Het bouwterrein is door middel van hekken afgesloten en de toezichthouder was op dat moment niet aanwezig. Vandaardat de cameraman, compleet-met helm en veiligheid schoenen zodat hij er als een van de werknemers uitzag, door het hek heen naar Plesniak is gelopen om te vragen ofhij mocht filmen. Daarna is het ongeval direct gebeurd.

4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is onbetwist dat op 29 juni 2009 een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden waarbij Plesniak werkzaamheden uitvoerde aan een cuttersoilmixfrees en hij daarin bekneld is geraakt met zijn rechterhand. Het betreft
een zaak waarin de kantonrechter op grond van artikel 7:658 BW bevoegd zal zijn om in een bodemprocedure te beslissen.
4.2. De vraag die concreet voorligt, is of voldaan is aan de zorgplicht die Wedam B.V. heeft als werkgever in het kader van dit arbeidsongeval. Wedam B.V. heeft bepleit alle maatregelen genomen te hebben die nodig en mogelijk zijn. In het kader van de behandeling van het verzoek is echter naar voren gekomen dat het aan het vereiste toezicht ontbroken heeft. Er diende een toezichthouder aanwezig te zijn maar uit de beantwoording van vragen die naar aanleiding van de mondelinge behandeling zijn gesteld blijkt dat deze op het moment van het ongeval niet aanwezig was. Aldus heeft enerzijds geen direct veiligheidstoezicht plaatsgehad met betrekking tot Plesniak en anderzijds is het daardoor mogelijk geweest dat derden zich toegang konden verschaffen tot de bouwplaats. In de eerste plaats hadden deze derden de toegang ontzegd moeten worden en tevens had de toezichthouder als aanspreekpunt kunnen gelden. Aangezien Plesniak kennelijk bij gebreke aan een andere aanwezige is aangesproken, is zijn aandacht afgeleid en kon het ongeval plaatshebben. Uit het voorgaande blijkt in ieder geval dat Wedam B.V. ten onrechte terug verwijst naar de eigen verantwoordelijkheid van Plesniak om zich niet te laten afleiden tijdens het schoonmaken van de draaiende machine; nu Wedam B.V. verweten kan worden er niet alles aan gedaan te hebben om de mogelijkheid van afleiding uit te sluiten.

4.3. Op grond van het vooraanstaande moet worden aangenomen dat Wedam B.V. niet haar uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgverplichting is nagekomen. De instructies en bijeenkomsten waarvan zij melding maakt kunnen dat niet in de weg staan. Tevens kan buiten beschouwing blijven ofhet nieuwe procedé niet eerder toegepast had kunnen of moeten worden.

4.4. Nu het voorgaande volgt dat Wedam B.V. niet aan haar zorgverplichting heeft voldaan, is het verzoek van Plesniak voor recht te verklaren dat Wedam B.V. op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor het onderhavige arbeidsongeval toewijsbaar. Deze beslissing zal immers kunnen bijdragen aan de beëindiging van het geschil.

4.5. De kantonrechter begrijpt de kostenopstelling van Plesniak in het verzoekschrift aldus dat - voor zoveel nodig - gevraagd wordt om begroting van de kosten van de behandeling. Wedam B.V. heeft zich verzet tegen vaststelling daarvan in deze procedure maar artikel 1019aa Rv. voorziet in de begroting van deze kosten. In het kader van de procedure is sprake van buitengerechtelijke kosten. De door Plesniak opgemaakte kostenbegroting voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets die in dat verband moet worden aangehouden. Wedam B.V. heeft het aantal uren weersproken c.q. het uurbedrag dat in rekening wordt gebracht. De kantonrechter acht dat op beide punten en de combinatie ervan onvoldoende afgedaan wordt om in redelijkheid niet tot toewijzing c.q. vaststelling te komen.
citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2012/rb-s-hertogenbosch-060412

Met dank aan mr. J.M. Tromp, Maarten Tromp Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak