Rb 's-Hertogenbosch 190912 terugvordering wegens schending mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering toegewezen; afwijzing onderzoekskosten

Rb 's-Hertogenbosch 190912 terugvordering wegens schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering toegewezen; afwijzing onderzoekskosten

2.  De feiten 

2.1.  [X], thans 43 jaar oud, is installateur en zelfstandig ondernemer. 

2.2.  Op 13 juni 2007 heeft [X] bij Nationale-Nederlanden een aanvraag ingediend voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering per 3 november 2007. Hij deed dit met de hulp van zijn assurantietussenpersoon A. Het betrof een aanvraag tot het oversluiten van een bestaande verzekering die hij eerder afsloot bij Interpolis. [X] heeft bij de aanvraag een validiteitverklaring ondertekend die inhield: 

De ondergetekende J.J.H.L. [X] verklaart: 

a)  niet arbeidsongeschikt te zijn en dat de laatste 3 maanden ook niet te zijn geweest; 
b)  in de laatste 5 jaar niet 12 maanden of langer achtereen arbeidsongeschikt te zijn geweest; 
c)  op dit moment niet onder doktersbehandeling te zijn of te zijn doorverwezen naar een specialist;
d)  zich er niet van bewust te zijn op dit moment aan enige ziekte of aandoening te lijden anders dan waarvoor op uw bestaande verzekering mogelijk al een uitsluiting en/of premie-opslag van kracht is. 

2.3.  Nationale-Nederlanden heeft de aanvraag geaccepteerd en met ingang van 3 november 2007 is de verzekering tot stand gekomen. 

2.4.  Per 18 februari 2008 heeft [X] zich arbeidsongeschikt gemeld met rug- en beenklachten. Nationale-Nederlanden heeft hem vervolgens een uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. 

2.5.  Nationale-Nederlanden heeft vervolgens met toestemming van [X] informatie ingewonnen bij de behandelend neuroloog van [X], dr. M.P.J. Garssen. Deze vermeldt in een brief van 7 juli 2008 onder meer: 

(bij voorgeschiedenis) “2004 chronisch recidiverende lumbago met pseudoradiculaire klachten” en (bij de anamnese) “Patiënt geeft aan dat de klachten waarmee hij in 2004 hier is geweest verergerd zijn (…) Sinds een half jaar zijn ook de kootjes van de handen pijnlijk, met name bij het geven van handen. Hij ervaart hierbij geen roodheid en ook geen zwelling.” 

2.6.  In opdracht van Nationale-Nederlanden is [X] vervolgens op 27 augustus 2008 onderzocht door orthopedisch chirurg dr. G. de Keizer, die in zijn expertiserapport van 19 september 2008 onder meer schrijft: 

“Cliënt heeft reeds vele jaren klachten van zijn rug. Dit was reeds het geval op de kinderleeftijd. Cliënt weet niet beter of hij heeft het altijd in zijn rug gehad. De klachten zijn in de loop der jaren echter geleidelijk aan toegenomen.” 
“De klachten zijn de laatste 4 tot 5 jaar geleidelijk aan verergerd. In 2004 kreeg cliënt toen hij bij het dakdekken een rol dakbedekking moest versjouwen plotseling een hevige pijnscheut in de onderrug en werden de benen gevoelloos. Hij is toen van de ladder waarop hij stond, afgevallen. Letsel heeft hij niet opgelopen. De gevoelloosheid in de benen heeft volgens cliënt 5 tot 10 min. geduurd. Na dit incident heeft hij nog een aantal malen pijnscheuten gehad.” 
“Inkomensvormende arbeid (…) Ondanks zijn rugklachten heeft cliënt al die jaren het werk toch kunnen volhouden. Echter in december 2007 is hij op advies van de huisarts ermee gestopt, teneinde zijn rug wat rust te gunnen.” 
“Cliënt heeft zijn hele leven al klachten gehad van de rug. De klachten in de huidige mate zijn echter van de laatste 4 jaar. Met name na het valincident zijn de klachten toegenomen.” 

2.7.  Met toestemming van [X] heeft Nationale-Nederlanden vervolgens de medische acceptatiegegevens van [X] opgevraagd bij Interpolis. Uit die gegevens bleek dat [X] bij aanvraag van de verzekering bij Interpolis (in november 1998) had gemeld dat hij eerder aan zijn linker enkelband was geopereerd, waarna hij door Interpolis is geaccepteerd. 

2.8.  Op uitnodiging van Nationale-Nederlanden heeft [X] op 6 augustus 2009, vergezeld door zijn echtgenote, een gesprek gehad met de heer [Y] van CED Forensic. [X] heeft toen over de door hem op 13 juni 2007 ingevulde validiteitverklaring onder meer verklaard: 

“Vraag b was ook niet op mij van toepassing omdat ik in 2004/2005 één keer voor een periode van maximaal 8 à 9 maanden arbeidsongeschikt ben geweest in verband met rugklachten.” 
“Vraag d heb ik geïnterpreteerd als een vraag met betrekking tot mijn gesteldheid op het moment van aanvragen c.q. oversluiten van deze verzekering van Interpolis naar Nationale-Nederlanden. Aan mijn rugklachten van de periode daarvoor heb ik geen moment gedacht dat dit bij die vraag opgegeven zou moeten worden. Dat komt mede omdat A. (rechtbank: bedoeld is assurantietussenpersoon A) het formulier voor mij invulde en volgens mij mijn verleden met betrekking tot mijn rugklachten kende.” 
“In 2004 kreeg ik echt zoveel last dat ik niet meer kon werken. Toen ben ik door therapie en rust na een periode van 8 à 9 maanden weer aan het werk gegaan. Ik heb toen uitkeringen ontvangen van Interpolis.” 
“Bij het invullen van de Validiteitverklaring had ik in de periode daarvoor wel rugklachten gehad maar dat interpreteerde ik niet als een ziekte of aandoening zoals dat in die vraag wordt genoemd.” 

2.9.  Op 17 september 2009 heeft Nationale-Nederlanden vervolgens aan [X] geschreven: 

“Aan de hand van het rapport van de heer [Y] kan niet worden aangetoond dat u uw rugklachten bewust niet genoemd hebt bij de aanvraag van deze verzekering. Dit betekent dat uw uitkering onverminderd wordt voortgezet. Mochten er echter in de toekomst nieuwe feiten en/of omstandigheden naar voren komen met betrekking tot de rugklachten, dan behouden wij ons het recht voor om dit verder te onderzoeken.” 

2.10.  Nationale-Nederlanden heeft op 1 april 2010 een persoonlijk onderzoek ingesteld naar [X] omdat zij twijfelde aan het waarheidsgehalte van de door [X] verstrekte informatie over zijn beperkingen. Er is tweemaal gebeld met (de bedrijven van) [X] en hij is gedurende twee dagen geobserveerd. Een op 14 juli 2010 gepland gesprek over de resultaten van het persoonlijk onderzoek heeft geen doorgang gevonden. 

2.11.  Op 15 juli 2010 ontving Nationale-Nederlanden een e-mail van Interpolis: 

“De heer [X] heeft in het verleden inderdaad bij ons een arbeidsongeschiktheids-verzekering gehad met bovenstaand kenmerk. Tijdens de looptijd van zijn verzekering heeft hij gedurende 2 perioden een uitkering ontvangen. Dit zijn onderstaand beschreven claims: 
-  AV03025137 van 27-01-2003 tot 19-09-2003 
-  AV04117407 van 19-07-2004 tot 01-11-2005” 

2.12.  Nationale-Nederlanden heeft daarop direct de uitkering van [X] opgeschort omdat zij vermoedde dat [X] de mededelingsplicht voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering niet was nagekomen. 

2.13.  Vervolgens heeft Nationale-Nederlanden met toestemming van [X] een nader onderzoek ingesteld door het stellen van schriftelijke vragen aan assurantietussenpersoon A. en aan de medisch adviseur van Interpolis. 

2.14.  De heer A. (assurantiepersoon A) heeft over de vraag hoe het invullen van het aanvraag-formulier voor de verzekering en de validiteitverklaring precies is verlopen en wat zijn rol daarin is geweest, onder meer het volgende geschreven: 

“Ik heb cliënt gevraagd of hij de laatste 5 jaar langer dan 12 maanden arbeidsongeschikt is geweest (vraag 2 validiteitverklaring), daarop antwoordde Dhr. JJHL [X] “NEE”. Ik wist dat cliënt in het verre verleden wel eens een uitkering heeft gehad i.v.m. rugklachten maar cliënt deelde mij mede dat dit maar een paar maanden was en dat daarna alles weer goed was. Dus om nu te stellen dat ik goed op de hoogte was van de rugklachten van dhr. JJHL [X] is niet correct.” 

2.15.  In een brief van 18 maart 2011 heeft Interpolis geschreven: 

“De heer [X] heeft bij ons twee perioden van arbeidsongeschiktheid gekend: 
•  Van 27 januari 2003 tot 19 september 2003 op basis van psychische klachten 
•  Van 19 juli 2004 tot 1 november 2005 op basis van rugklachten. Een expertise onderzoek d.d. 13 juli 2005 heeft uitgewezen dat er geen afwijkingen zijn gevonden en er dus geen beperkingen zijn te stellen. Verzekerde kon dit niet begrijpen. Uitkering werd beëindigd met ingang van 1 november 2005 waarbij de kanttekening gemaakt moet worden dat er nog sprake was van toename arbeidsongeschiktheid ten gevolge van gescheurde enkelbanden links in de periode van 19 juli 2005 tot 19 september 2005. Vanaf 19 september 2005 was hij hersteld van deze toename.” 

2.16.  Op 15 april 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Nationale-Nederlanden en [X] (vergezeld door zijn advocaat en zijn accountant). 

2.17.  In een uitvoerige brief van 19 mei 2011 heeft Nationale-Nederlanden aan [X] onder meer laten weten dat elk recht op uitkering is vervallen, dat de gedane uitkeringen op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd, en dat de verzekering met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. 

2.18.  Op 1 juni 2011 heeft Nationale-Nederlanden rechterlijk verlof gevraagd en verkregen voor het leggen van conservatoir beslag met begroting van de vordering inclusief rente en kosten op € 112.000,-, waarna op 6 juni 2011 het eerste beslag is gelegd. 
Op 9 juni 2011 heeft Nationale-Nederlanden dagvaarding uitgebracht. 

3.  Het geschil 

Nationale-Nederlanden 

3.1.  Nationale-Nederlanden vordert samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X] te veroordelen tot betaling aan Nationale-Nederlanden van € 86.657,04, vermeerderd met rente en kosten (waaronder beslagkosten). 

3.2.  Nationale-Nederlanden legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. 

3.3.  Primair beroept Nationale-Nederlanden zich er op dat [X] bij het aangaan van de verzekering zijn mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW niet is nagekomen, doordat hij geen melding heeft gemaakt van een aaneengesloten periode van bijna zestien maanden arbeidsongeschiktheid in de laatste vijf jaar (vraag b van de validiteitverklaring) en doordat hij geen melding heeft gemaakt van de serieuze rugklachten waar hij ten tijde van de aanvraag last van had (vraag d van de validiteitverklaring). Nationale-Nederlanden stelt dat zij wegens schending van deze mededelingsplicht geen uitkering aan [X] verschuldigd is, omdat zij [X] op medische gronden niet als verzekerde zou hebben geaccepteerd als zij kennis had gehad van de ware stand van zaken (artikel 7:930 lid 4 BW). Nationale-Nederlanden voegt hieraan toe dat [X] sowieso geen recht heeft op een uitkering omdat [X] de opzet had Nationale-Nederlanden te misleiden (artikel 7:930 lid 5 BW). 

3.4.  Subsidiair beroept Nationale-Nederlanden zich er op dat [X] zijn verplichtingen uit de polisvoorwaarden niet is nagekomen door te verzwijgen dat hij de afgelopen jaren wel degelijk werkzaamheden, in ieder geval lichte werkzaamheden, heeft uitgevoerd. Wegens het opzettelijk karakter van deze misleiding is ingevolge de fraudevervalclausule in de polisvoorwaarden elk recht op uitkering vervallen, aldus Nationale-Nederlanden. 

3.5.  Nationale-Nederlanden meent dat de uitkeringen die zij vanaf 2008 aan [X] heeft gedaan van het begin af aan onverschuldigd zijn betaald. Zij vordert in dit verband een totaalbedrag van € 74.561,88. Ook vordert zij de over de uitkeringsperiode gerestitueerde premies ad € 5.402,24 terug wegens onverschuldigde betaling. 

3.6.  Nationale-Nederlanden stelt dat [X] door het (opzettelijk) niet nakomen van zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met Nationale-Nederlanden, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, en daarom de kosten moet vergoeden die Nationale-Nederlanden heeft moeten maken. Nationale-Nederlanden begroot die kosten op een bedrag van € 8.087,24. 

3.7.  Nationale-Nederlanden vordert wettelijke rente over bovengenoemde bedragen, en ook over de gevorderde beslagkosten en proceskosten. 

[X] 

3.8.  [X] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 

3.9.  [X] voert aan dat hij de vragen in de validiteitverklaring naar beste weten heeft beantwoord en dat ook Nationale-Nederlanden na een onderzoek medio 2009 reeds heeft geconcludeerd dat van een opzettelijke schending van de mededelingsplicht door [X] geen sprake was. Nationale-Nederlanden heeft destijds dan ook de uitkeringen aan [X] onverminderd voortgezet. Nationale-Nederlanden beroept zich volgens [X] nu ten onrechte op het destijds gemaakte voorbehoud dat de uitkering alsnog zou worden stopgezet als nieuwe feiten of omstandigheden bekend zouden worden. Van relevante nieuwe feiten of omstandigheden is volgens [X] geen sprake. 

3.10.  [X] voert aan dat van een schending van de mededelingsplicht geen sprake is geweest, onder meer omdat van een ‘ziekte of aandoening’ ten tijde van de aanvraag bij [X] geen sprake was. Volgens [X] staat ook niet vast dat Nationale-Nederlanden de aanvraag om een verzekering niet zou hebben geaccepteerd als zij op de hoogte was geweest van het feit dat [X] eerder twaalf maanden arbeidsongeschikt was wegens rugklachten. Ter zitting is namens [X] hieraan nog toegevoegd dat van twaalf maanden arbeidsongeschiktheid wegens rugklachten (net) geen sprake is geweest. 

3.11.  In reactie op de subsidiaire vordering van Nationale-Nederlanden betwist [X] dat sprake is geweest van misleiding. [X] stelt dat hij voor 0 tot 20% arbeidsgeschikt was en binnen die marge enig werk mocht verrichten, wat hij ook heeft gedaan. [X] stelt over zijn lichte werkzaamheden en vriendendiensten te hebben verteld aan de arbeidsdeskundige, die volgens hem geen correct verslag heeft gemaakt van wat tussen hen is besproken. 
Voor zover al sprake zou zijn geweest van misleiding, rechtvaardigt dit volgens [X] nog niet het verval van recht op uitkering omdat gesteld noch gebleken is dat Nationale-Nederlanden daadwerkelijk in enig belang is geschaad (artikel 7:941 lid 5 BW). 

3.12.  [X] voert ook gemotiveerd verweer tegen de gevorderde schadevergoeding, de gevorderde vergoeding van de beslagkosten, en de (ingangsdatum van) de gevorderde wettelijke rente. 

3.13.  Op de stellingen van partijen, de aangevoerde feiten en de betwisting daarvan wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 

4.  De beoordeling 

Mededelingsplicht 

4.1.  Op grond van artikel 7:928 lid 1 BW is een verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. 

4.2.  Om voor een verzekering bij Nationale-Nederlanden in aanmerking te komen diende [X] vooraf een validiteitverklaring te ondertekenen (zie onder 2.2) met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheidsverleden en zijn huidige gezondheidstoestand. Voor [X] moest daarom duidelijk zijn dat wat in deze verklaring staat voor Nationale-Nederlanden van belang was of kon zijn. [X] behoorde die verklaring dan ook alleen voor akkoord te ondertekenen indien de vier stellingen in de verklaring ook daadwerkelijk allemaal op hem van toepassing waren. 

4.3.  Door de validiteitverklaring op 13 juni 2007 voor akkoord te ondertekenen heeft [X] tegenover Nationale-Nederlanden onder meer verklaard “in de laatste 5 jaar niet 12 maanden of langer achtereen arbeidsongeschikt te zijn geweest” (vraag b). Later is gebleken dat [X] onder meer over de periode van 19 juli 2004 tot 1 november 2005 uitkeringen heeft ontvangen uit hoofde van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Interpolis. Omdat [X] gedurende deze aaneengesloten periode van bijna zestien maanden uitkeringen heeft ontvangen, moet in beginsel als vaststaand worden aangenomen dat [X] ook gedurende deze periode arbeidsongeschikt is geweest. 

4.4.  [X] voert in dit verband als verweer aan dat de arbeidsongeschiktheid wegens rugklachten korter dan twaalf maanden heeft geduurd omdat (net) binnen een jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid medisch onderzoek is gedaan waarbij geen afwijkingen aan de rug van [X] werden gevonden, waarna van hem werd verwacht dat hij weer ging werken. Gedurende het jaar was volgens [X] al sprake van een geleidelijk afnemend arbeidsongeschiktheidspercentage. [X] stelt dat hij vervolgens enkele weken heeft gewerkt voordat hij zijn enkelbanden scheurde en opnieuw arbeidsongeschikt was. De uitkeringen zouden coulancehalve aansluitend zijn doorbetaald tot 1 november 2005. [X] heeft aangeboden te bewijzen dat zijn arbeidsongeschiktheid wegens rugklachten (net) geen twaalf maanden heeft voortgeduurd en dat sprake was van een geleidelijk afnemend arbeidsongeschiktheidspercentage. 

4.5.  De rechtbank zal [X] niet toelaten tot het bewijs van deze stellingen omdat de rechtbank deze stellingen niet van belang acht voor haar beslissing. Vaststaat dat Interpolis op 13 juli 2005 - derhalve net binnen een jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid - heeft geconstateerd dat zij voor [X] geen beperkingen kon vaststellen omdat geen afwijkingen aan de rug waren gevonden. Interpolis vermeldt hierover dat [X] dit destijds niet kon begrijpen. De rechtbank leidt hieruit af dat [X] op dat moment nog altijd (flinke) rugklachten ondervond. Dat is ook in overeenstemming met wat [X] in 2008 heeft verklaard tegenover orthopedisch chirurg De Keizer over het verloop van zijn rugklachten (hiervoor onder 2.6). Interpolis heeft de uitkering in juli 2005 ook niet direct beëindigd maar eerst per 1 november 2005. Ondertussen was van 19 juli 2005 tot 19 september 2005 sprake van toegenomen arbeidsongeschiktheid wegens gescheurde enkelbanden. Dit gebeurde dus nog geen week na het keuringsonderzoek van 13 juli 2005. Het is dus niet zo, zoals [X] stelt, dat hij tussentijds gedurende enkele weken heeft gewerkt zonder arbeidsongeschikt te zijn. De rechtbank acht het mogelijk, zoals namens [X] naar voren is gebracht, dat het arbeidsongeschiktheidspercentage vanwege de rugklachten van [X] geleidelijk afliep en dat [X], ook toen hij nog uitkeringen ontving, al weer wat mocht werken van Interpolis. Dit neemt niet weg dat hij gedurende bijna zestien maanden uitkeringen heeft ontvangen en dat daarom als vaststaand moet worden aangenomen dat hij gedurende die periode ook arbeidsongeschikt is geweest. Dat zich in die periode van zestien maanden verschillende oorzaken voor zijn arbeidsongeschiktheid hebben voorgedaan en dat het percentage arbeidsongeschiktheid niet steeds hetzelfde is geweest, is niet van belang bij vraag b) in de validiteitverklaring. Die vraag houdt immers alleen in of sprake is geweest van twaalf maanden arbeidsongeschiktheid, ongeacht oorzaak of mate van die arbeidsongeschiktheid. [X] had de validiteitverklaring dan ook niet voor akkoord mogen ondertekenen. Door dit wel te doen heeft hij de op hem rustende mededelingsplicht van artikel 7:928 lid 1 BW geschonden. 

4.6.  Nu vaststaat dat sprake is geweest van schending van de mededelingsplicht voor wat betreft vraag b van de validiteitverklaring, behoeft de vraag of [X] zijn mededelingsplicht tevens heeft geschonden voor wat betreft vraag d hier geen bespreking. 

Brief van 17 september 2009 

4.7.  [X] voert aan dat Nationale-Nederlanden geen beroep meer kan doen op schending van de mededelingsplicht omdat zij daarover eerder al een beslissing nam. 
[X] wijst in dit verband op de brief van Nationale-Nederlanden van 17 september 2009 (hiervoor onder 2.9). De rechtbank verwerpt dit verweer. Nationale-Nederlanden heeft in die brief aangegeven op dat moment niet te kunnen aantonen dat [X] bij het ondertekenen van de validiteitverklaring bewust onjuiste mededelingen heeft gedaan over zijn gezondheidssituatie op dat moment (vraag onder d). Over de juistheid van de verklaring van [X] over zijn arbeidsongeschiktheidsverleden (vraag onder b) heeft Nationale-Nederlanden zich in deze brief niet uitgelaten. Nationale-Nederlanden is op dat onderdeel uitgegaan van de juistheid van de verklaring van [X] tijdens het gesprek op 6 augustus 2009 (hiervoor onder 2.8) dat hij maximaal acht à negen maanden arbeidsongeschikt was geweest wegens rugklachten. Toen in juli 2010 uit informatie van Interpolis alsnog bleek dat sprake was van een langere arbeidsongeschiktheidsperiode, was dat dan ook een nieuw feit dat Nationale-Nederlanden het recht gaf terug te komen op haar eerdere beslissing over het recht op uitkering van [X]. 

Betaalde uitkeringen 

4.8.  Op grond van artikel 7:930 lid 1 en 4 BW geldt bij schending van de mededelingsplicht dat geen uitkering verschuldigd is indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. 

4.9.   Nationale-Nederlanden verwijst in dit verband naar de notitie van haar medisch adviseur van 11 april 2011, waarin deze als volgt beschrijft hoe de aanvraag zou zijn behandeld als [X] daarbij zou hebben aangegeven in de laatste vijf jaar langer dan twaalf maanden aaneengesloten arbeidsongeschikt te zijn geweest: 

“Dan zou in eerste instantie de VA (rechtbank: verzekeringsagent) worden gebeld, omdat deze kandidaat verzekerde niet past in de oversluitactie. Met het risico dat verzekerde dan geen schone (lees zonder uitsluitingen) polis zou kunnen krijgen bij NN, trekt de kandidaat-verzekerde zich in zo’n geval vaak terug en wordt deze kandidaat uitgezonderd van de oversluitactie. 
Is men nog wel geïnteresseerd dan zou zo’n kandidaat-verzekerde het medisch traject in zijn gegaan. In dat geval was informatie bij Interpolis opgevraagd en/of bij de behandelend artsen. Als we te weten waren gekomen wat we nu weten van Interpolis, nl. 15,5 maand ao tgv rugklachten en uit de info vd behandelend artsen waren we de medische geschiedenis te weten gekomen zoals verzekerde die heeft verteld aan dr. De Keizer in augustus 2008, dan had dit met dit beroep geleid tot non-acceptatie.” 

4.10.  De rechtbank is van oordeel dat Nationale-Nederlanden haar stelling hiermee voldoende heeft onderbouwd. De rechtbank acht aannemelijk dat Nationale-Nederlanden nader medisch onderzoek zou hebben gedaan naar de situatie van [X] wanneer zij had geweten dat recent sprake was geweest van een periode van arbeidsongeschiktheid van langer dan twaalf maanden. De rechtbank acht ook aannemelijk dat Nationale-Nederlanden zou hebben geweigerd [X] te verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid als zij door dit nader onderzoek had geweten van de al jarenlang bestaande en geleidelijk toenemende rugklachten van [X], mede gelet op het feit dat een installateur rugbelastend werk verricht. [X] heeft zijn verweer, dat niet vaststaat dat hem een verzekering zou zijn geweigerd, niet onderbouwd en heeft bovendien ter zitting verklaard dat zijn eigen assurantietussenpersoon hem destijds heeft voorgehouden dat hij niet door Nationale-Nederlanden zou worden geaccepteerd wanneer zou blijken dat hij langer dan twaalf maanden arbeidsongeschikt was geweest. Gelet op dit alles neemt de rechtbank als vaststaand aan dat zich hier de situatie voordoet als bedoeld in artikel 7:930 lid 1 en 4 BW en dat Nationale-Nederlanden geen uitkering verschuldigd is geweest aan [X]. 

4.11.  Uit het voorgaande volgt dat Nationale-Nederlanden verzekeringsuitkeringen aan [X] heeft betaald zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Op grond van artikel 6:203 BW is Nationale-Nederlanden daarom gerechtigd om een bedrag ter hoogte van de betaalde uitkeringen van [X] terug te vorderen uit hoofde van onverschuldigde betaling. 

4.12.  Omdat de vordering tot (terug) betaling van het uitgekeerde bedrag op bovengenoemde grond toewijsbaar is, hoeft de vraag of bij [X] sprake is geweest van opzet in dit verband niet te worden beantwoord. Ook de subsidiaire grondslag van de vordering van Nationale-Nederlanden - kort gezegd: schending van de polisvoorwaarden door het verzwijgen van verrichte werkzaamheden – behoeft geen beoordeling. 

Bruto/netto 

4.13.  Nationale-Nederlanden vordert een bedrag ter hoogte van de bruto betaalde uitkeringen ad € 74.561,99. In zijn conclusie van antwoord heeft [X] het verweer gevoerd dat hij belasting heeft betaald over die uitkeringsbedragen en dat van hem daarom slechts de netto uitkeringsbedragen kunnen worden teruggevorderd. In reactie hierop heeft Nationale-Nederlanden ter zitting verklaard dat zij het bedrag terugvordert dat zij ook daadwerkelijk heeft uitgekeerd. Zij heeft toegezegd een negatieve jaaropgave te zullen verstrekken zodat [X] een correctie bij de Belastingdienst kan bewerkstelligen. Hierop is van de zijde van [X] niet meer gereageerd. Gelet op wat Nationale-Nederlanden heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond om te oordelen dat zij de belasting die [X] over zijn uitkeringen heeft moeten afdragen op haar vordering in mindering moet brengen. 

Gerestitueerde premies 

4.14.  Nationale-Nederlanden vordert niet alleen (terug) betaling van de uitgekeerde uitkeringsbedragen, maar ook (terug)betaling van de gerestitueerde premies. Vaststaat dat Nationale-Nederlanden met toepassing van artikel 20 van de polisvoorwaarden gedurende de periode waarover uitkeringen zijn betaald telkens de door [X] betaalde premies heeft gerestitueerd. Omdat [X] achteraf bezien geen recht had op die uitkeringen, had hij ook geen recht op premierestitutie, zo stelt Nationale-Nederlanden. Uit wat de advocaat van Nationale-Nederlanden ter zitting naar voren heeft gebracht begrijpt de rechtbank dat Nationale-Nederlanden, anders dan bij de betaalde uitkeringen, bij de gerestitueerde premies slechts tot terugvordering overgaat in geval van kwade trouw bij [X] in de zin van opzettelijke misleiding bij het aangaan van de verzekering. 

4.15.   De rechtbank kan niet komen tot de vaststelling dat bij [X] sprake is geweest van opzettelijke misleiding bij het aangaan van de verzekering. De gronden die Nationale-Nederlanden daarvoor noemt in de dagvaarding (onder nr.35) acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Nationale-Nederlanden beroept zich onder meer op onjuiste verklaringen die [X] zou hebben afgelegd op 27 augustus 2008 en 6 augustus 2009. Deze verklaringen zijn hier niet relevant omdat zij niet dateren van vóór het aangaan van de overeenkomst. De door Nationale-Nederlanden aangevoerde omstandigheid dat [X] geen melding heeft gemaakt van een periode van arbeidsongeschiktheid van acht maanden wegens psychische klachten in 2003 en van twee maanden wegens gescheurde enkelbanden in 2005 is naar het oordeel van de rechtbank ook geen aanwijzing voor opzettelijke misleiding omdat in de validiteitverklaring niet is gevraagd naar periodes van arbeidsongeschiktheid korter dan twaalf maanden. Blijft staan dat [X] niet heeft gemeld dat hij meer dan twaalf maanden achtereen arbeidsongeschikt was en dat hij ten tijde van de aanvraag rugklachten had (daargelaten of [X] op dit laatste punt een meldplicht had). [X] stelt dat hij bij het invullen van de validiteitverklaring meende dat zijn langste arbeidsongeschiktheidsperiode niet langer dan acht à negen maanden duurde, en dat hij van zijn tussenpersoon te horen kreeg dat dit nog door Nationale-Nederlanden zou worden gecontroleerd. [X] stelt dat hij van zijn rugklachten geen melding heeft gemaakt omdat hij daarvoor niet onder behandeling stond en die klachten daarom niet beschouwde als een ‘ziekte of aandoening’. De rechtbank acht het niet uitgesloten dat het aldus is gegaan en dat bij [X] geen sprake is geweest van een opzet Nationale-Nederlanden te misleiden om zodoende te worden geaccepteerd voor een verzekering die hij anders niet zou hebben gekregen. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat [X] reeds verzekerd was voor arbeidsongeschiktheid bij Interpolis en dat het oversluiten van de verzekering niet is gebeurd op verzoek van [X] maar op initiatief van de tussenpersoon. 

4.16.  Nu kwade trouw bij [X] bij het aangaan van de overeenkomst niet kan worden vastgesteld, kan Nationale-Nederlanden niet op die grond overgaan tot terugvordering van gerestitueerde premies. De vordering van Nationale-Nederlanden zal in zoverre worden afgewezen. 

Kosten 

4.17.  Nationale-Nederlanden vordert schadevergoeding in verband met de kosten die zij in het kader van het uitvoeren van de verzekeringsovereenkomst heeft moeten maken tot een bedrag van € 8.087,24, bestaande uit de onderzoekskosten CED en de kosten voor de arbeidsdeskundige en de expertiserend arts. Nationale-Nederlanden stelt daartoe dat [X] door het (opzettelijk) niet nakomen van zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, althans onrechtmatig jegens Nationale-Nederlanden heeft gehandeld uit hoofde waarvan [X] de door Nationale-Nederlanden geleden schade dient te vergoeden. 
[X] voert verweer tegen deze vordering. 

4.18.  De rechtbank stelt vast dat Nationale-Nederlanden kosten heeft gemaakt die zij niet zou hebben gemaakt als [X] zijn mededelingsplicht niet had geschonden. Dit betekent nog niet dat die kosten ook (volledig) voor vergoeding in aanmerking komen. Het grootste deel van de kosten waarvan Nationale-Nederlanden vergoeding vraagt bestaat uit de kosten die zijn gemaakt in het kader van het persoonlijk (fraude)onderzoek door CED Forensic. De rechtbank is van oordeel dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat dit onderzoek niet nodig was om te kunnen vaststellen dat [X] geen recht had op uitkeringen wegens schending van de mededelingsplicht. Dit geldt ook voor het onderzoek door arbeidsdeskundige De Bever. Nationale-Nederlanden had kunnen volstaan met het opvragen van informatie bij Interpolis. Voor zover daarnaast nog kosten zijn gemaakt door Nationale-Nederlanden is de rechtbank van oordeel dat niet vaststaat dat deze kosten hoger zijn geweest dan de kosten die gemoeid zouden geweest met onderzoek en advisering door de medisch adviseur waartoe Nationale-Nederlanden zou hebben besloten als [X] zijn mededelingsplicht wel zou zijn nagekomen. Deze vordering tot vergoeding van kosten zal daarom worden afgewezen. 

Wettelijke rente 

4.19.  Nationale-Nederlanden vordert wettelijke rente over de toe te wijzen hoofdsom. Over de maandelijkse uitkeringen die in 2008 zijn betaald vordert zij wettelijke rente met ingang van 1 januari 2009. Over de maandelijkse uitkeringen die in 2009 zijn betaald vordert zij wettelijke rente met ingang van 1 januari 2010. En over de maandelijkse uitkeringen die in 2010 (tot 18 juni 2010) zijn betaald vordert zij wettelijke rente met ingang van 18 juni 2010. 

4.20.  Anders dan [X] ter verweer aanvoert is artikel 6:119 BW niet alleen van toepassing bij betalingsverplichtingen uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad. Het artikel ziet ook op betalingsverplichtingen uit hoofde van onverschuldigde betaling. Nationale-Nederlanden heeft van aanvang af onverschuldigd uitkeringen betaald, zodat de verbintenis tot terugbetaling voor [X] is ontstaan op het moment waarop de uitkeringen aan hem zijn betaald. Hij is hierover echter pas wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat hij met de terugbetaling in verzuim is. Daarom slaagt het verweer van [X] dat hij eerst wettelijke rente is verschuldigd met ingang van 19 mei 2011, de dag waarop hij van Nationale-Nederlanden een brief ontving waarin deze verzocht om terugbetaling van gedane uitkeringen. Wettelijke rente over de gehele hoofdsom zal daarom worden toegewezen vanaf 19 mei 2011.  LJN BX8069