Hof 's-Gravenhage 050711 hoogwerker is motorrijtuig; en daarmee uitgesloten op AVB

Hof 's-Gravenhage 050711 hoogwerker is motorrijtuig en daarmee uitgesloten op AVB 
3.  Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende. 

(i)  Cluistra heeft in 2003 in onderaanneming een staalconstructie opgebouwd. Met het oog op deze werkzaamheden had haar opdrachtgever, Arendsen Staalbouw B.V. (hierna: Arendsen), aan Cluistra een hoogwerker ter beschikking gesteld. Arendsen had deze hoogwerker gehuurd bij Gardemann Arbeidsbühnen GmbH en Co KGI (hierna: Gardemann) en de daartoe aan Gardemann verschuldigde huurpenningen aan Cluistra doorberekend. De hoogwerker kon door middel van motorische aandrijving, op eigen kracht over de grond voortbewegen en was niet voorzien van een kenteken. Aan het einde van de hefinrichting van de hoogwerker bevond zich de werkbak van waaruit de bestuurder zowel de hefinrichting als het voertuig zelf bediende. 

(ii)  Op 7 juli 2003 heeft [werknemer], een werknemer van Cluistra, in het kader van de door hem te verrichten constructiewerkzaamheden op de bouwplaats bij het achteruit rijden van de hoogwerker een van de kolommen van de op te trekken staalconstructie met de werkbak geraakt. Deze kolom heeft vervolgens een andere kolom geraakt, waarna (één van) de kolommen [metselaar] (hierna: [metselaar]) heeft/hebben geraakt. [metselaar] was als metselaar in dienst van [metselaar] Bau en verrichtte op de bouwplaats werkzaamheden. 

(iii)  [metselaar] heeft als gevolg van dit ongeval blijvend letsel opgelopen. 

(iv)  Cluistra is in Duitsland bij verstek veroordeeld tot betaling van een bedrag van 
€ 151.326,20 aan de ziektekostenverzekeraar van [metselaar]. Allianz heeft dit bedrag vermeerderd met (gerechtelijke) kosten coulancehalve aan deze ziektekostenverzekeraar betaald. 

(v)  [metselaar] heeft Cluistra in 2006 in Duitsland gedagvaard en vergoeding gevorderd van de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade. Deze schade is door [metselaar] vooralsnog begroot op € 436.452,72, te vermeerden met proceskosten. Tijdens het pleidooi is medegedeeld dat Cluistra in Duitsland inmiddels is veroordeeld tot betaling van een aanzienlijke (im)materiële schadevergoeding. 

(vi)  Cluistra had in 1999 bij Zwolsche Algemeene een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (AVB). Zij was daarbij de verzekeringnemer en de verzekerde. De ten tijde van het ongeval toepasselijke polisvoorwaarden (AVB 9706) houden voor zover hier van belang het volgende in:

“(…) 
Art.7 UITSLUITINGEN 
e Motorrijtuigen en luchtvaartuigen 

Uitgesloten is de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door of met een motorrijtuig of (lucht-)vaartuig. Deze uitsluiting geldt evenwel niet voor: 
1.  de aansprakelijkheid van de verzekeringnemer als werkgever voor schade toegebracht door of met een motorrijtuig waarvan hij geen eigenaar of houder is en dat door een ondergeschikte gebruikt wordt ten dienste van het bedrijf. 
2.  (…) 
3.  (…) 
De onder 1,2 en 3 vermelde dekking geldt niet indien en voor zover de schade is gedekt onder een verzekering in de zin van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen of een andere speciale verzekering voor het aansprakelijkheidsrisico van een motorrijtuig of een luchtvaartuig, of indien de schade op een dergelijke verzekering gedekt zou zijn indien de onderhavige verzekering niet bestaan zou hebben. 
(…)” 

(vii)  De AVB van Cluistra is (blijkens het polisblad van 27 mei 2004, inleidende dagvaarding, productie 9) sinds 1 juli 2004 door Allianz voortgezet. De daarbij door Allianz gehanteerde polisvoorwaarden (AMC98) houden, voor zover van belang in: 
“(…) 
Artikel 4 Uitsluiting en bijzondere insluitingen   
(…) 
4.4 Motorrijtuigen en luchtvaartuigen 
4.4.1 Niet verzekerd zijn aanspraken tot vergoeding van schade veroorzaakt door of met een motorrijtuig of luchtvaartuig. 
4.4.2 
Verzekerd blijven evenwel: 
  (…) 
4.4.2.3 aanspraken ingesteld tegen de verzekerde als werkgever voor schade veroorzaakt door een ondergeschikte door of met een motorrijtuig, dat de aansprakelijk gestelde verzekerde niet in eigendom heeft, bezit of waarvan hij niet de verzekeringsplichtige houder is. 
4.4.3 De in 4.4.2 omschreven dekking geldt evenwel nimmer ter zake van aansprakelijkheid voor schade waarvoor verzekeringsplicht bestaat krachtens de Wet aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (Wam) of analoge buitenlandse wet. 
(…)” 

4.  Cluistra heeft - verkort weergegeven – gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat de polis het risico voor de schade voorvloeiend uit het voorval dekt, Allianz te veroordelen de schade in behandeling te nemen en af te wikkelen en Allianz te veroordelen tot betaling van € 27.563,07 met rente en kosten. 

5.  Cluistra heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het voorval onder de dekking van de polis valt. Allianz heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich ter afwering van de vordering beroepen op de uitsluiting in artikel 7 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Het debat tussen partijen heeft zich daarbij in de eerste aanleg met name toegespitst op de vraag of Cluistra houder van het motorrijtuig was in de zin van artikel 7 sub 1 van de polisvoorwaarden (en dus de insluiting op de algemene motorrijtuigenuitsluiting van toepassing is). 

6.  De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De grieven richten zich met verschillende klachten tegen deze beslissing. 

7.  In punt 3.1 van de memorie van grieven heeft Cluistra toegelicht dat de grieven 1 en 2 betrekking hebben op de feiten (ten aanzien van de hoogwerker en de instructies die [werknemer] in verband daarmee van Gardemann kreeg). Deze grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof overweegt dat er geen rechtsregel is die de rechter ertoe verplicht om alle vaststaande feiten in het vonnis weer te geven. De rechtbank kon dan ook volstaan met een selectie van die feiten die zij aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Voor zover nodig zal het hof de door Cluistra in de toelichting op deze grieven genoemde feiten bij de verdere beoordeling van dit hoger beroep betrekken. 

8.  De grieven 3 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt daartoe het volgende. 

9.  In de toelichting op grief 3 voert Cluistra aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis de door de Hoge Raad in de zaak Chubb-Europoint (NJ 2008,284) gehanteerde maatstaf ten onrechte in deze zaak heeft toegepast. 
Het hof overweegt dat de polisvoorwaarden in het door Cluistra aangehaalde arrest deel uitmaakten van een beurspolis. Dit is hier niet het geval. Het hof zal – kort gezegd – bij de beoordeling van dit hoger beroep tot uitgangspunt nemen dat bij de uitleg van artikel 7 van de polisvoorwaarden de tekst van de bepaling een plaats van betekenis inneemt en dat het voorts aankomt op de zin die partijen bij de verzekeringsovereenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 

10.  Anders dan bij conclusie van repliek in de eerste aanleg betwist Cluistra thans in hoger beroep wel dat de motorrijtuigenuitsluiting in artikel 7 aanhef van de polisvoorwaarden hier van toepassing is. 

11.  Allianz heeft zich in punt 130 van de memorie van antwoord primair op het standpunt gesteld dat de betwisting van het feit dat de motorrijtuigenuitsluiting van artikel 7 aanhef van toepassing is een gedekt verweer is. Zij heeft er hierbij met name op gewezen dat Cluistra in de eerste aanleg, in afwijking van het gestelde bij dagvaarding, bij repliek heeft erkend dat de hoogwerker een motorrijtuig is in de zin van de polis. 

12.  Het hof verwerpt de stelling dat hier sprake is van een gedekt verweer. Een dergelijk verweer betreft immers ingevolge artikel 348 Rv het prijsgeven van een verweer van de oorspronkelijke gedaagde, dus Allianz zelf en daar gaat het ook volgens Allianz niet om. Bij de stelling van Allianz dat het hier gaat om een gerechtelijke erkentenis van Cluistra heeft zij geen belang omdat het hof, zoals hierna wordt overwogen, met betrekking tot de aard van de hoogwerker het standpunt van Allianz zal volgen. 

13.  In de toelichting op grief 5 voert Cluistra – kort gezegd – aan dat de hoogwerker niet een motorrijtuig is dat is bestemd om over de grond te worden voortbewogen (volgens de definitie van de WAM), maar een werktuig, bestemd om in de lucht te worden  voortbewogen, dat (toevallig) ook over de grond kan bewegen. Het hof verwerpt dit verweer. De hoogwerker kan zich door een motorische aandrijving op eigen kracht voortbewegen over de grond. Zij is daartoe ook bestemd, zoals gedefinieerd in de WAM en de WvW. Daaraan doet niet af dat de hefinrichting en het voertuig zelf door de bestuurder zo nodig in de lucht kunnen worden bediend vanuit de werkbak aan het einde van de hefinrichting. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de hoogwerker een motorrijtuig is in de zin van de polis. 

14.  Vaststaat dat Cluistra met de hoogwerker over de grond heeft gereden en dat hij al rijdend met de werkbak van de hoogwerker een van de kolommen van de op te trekken staalconstructie heeft geraakt. Deze kolom heeft vervolgens een andere kolom geraakt, waarna (één van) de kolommen [metselaar] heeft/hebben geraakt. Uit deze toedracht volgt dat de schade waarvoor Cluistra aansprakelijk is gesteld is veroorzaakt door of met de hoogwerker. Hiervoor is reeds overwogen dat de hoogwerker een motorrijtuig is in de zin van de polis. Dit betekent dat de uitsluiting van artikel 7 aanhef naar de letter van de tekst voor Cluistra van toepassing is. 

15.  Cluistra meent evenwel dat aan de bewoordingen van deze uitsluiting geen beslissende betekenis toekomt. Zij stelt zich op het standpunt dat zij er op mocht vertrouwen dat de in artikel 7 aanhef van de polis opgenomen motorrijtuigenuitsluiting beperkt is tot het onder de verplichte WAM dekking vallende verkeersrisico en dat het zogeheten werkrisico onder de AVB-polis gedekt was. Cluistra beroept zich daarbij op de in grief 3 genoemde jurisprudentie met betrekking tot de zogeheten spiegelbeelddekking. Volgens Cluistra heeft Allianz met de in artikel 7 sub 1 geformuleerde uitzondering (insluiting) op de uitsluiting te kennen gegeven aansluiting te zoeken bij dit systeem van spiegelbeelddekking. Deze maatstaf strookt met het uitgangspunt dat de verzekerde aanspraak heeft op de AVB-dekking wanneer zij aansprakelijk is voor schade van derden die door het zogeheten werkrisico is verwezenlijkt. 

16.  Het hof overweegt dat de oorsprong van de in de AVB-polissen opgenomen uitsluiting van het motorrijtuigrisico is gelegen in het feit dat de daaraan verbonden risico’s voor deze aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormen. Om die reden wordt dit risico ondergebracht in een specifieke motorrijtuigverzekering of een werkmaterieelverzekering. In de praktijk van de AVB is een afstemming tussen uitsluiting en dekking van het uitgesloten risico van motorrijtuigschade elders geenszins ongewoon. Mede daardoor kunnen bij de verzekerde verwachtingen worden geschapen over de reikwijdte van de dekking en de uitsluiting. Hierbij past in ieder geval niet dat de verzekerde die een AVB-polis en een WAM-polis afsluit spiegelbeeld dekking wordt onthouden, ook al ontbreekt – strikt naar de tekst van de uitsluitingsbepaling genomen – een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van die polissen. Dit was het geval in het door Cluistra aangehaalde arrest Nationale Nederlanden / Dritty (NJ 2004,22), waar de WAM-polis uitsluitend de verplichte WAM dekking bood voor het verkeersrisico. Het hof overweegt dat de rechtbank met juistheid heeft vastgesteld dat Cluistra niet heeft aangevoerd dat zij verzekeringnemer dan wel verzekerde is op een voor de hoogwerker afgesloten WAM-verzekering, die complementair aan de AVB- polis kan worden beschouwd. In die zin is er derhalve geen sprake van een spiegelbeelddekking en een (daarop gebaseerd) gerechtvaardigd vertrouwen van Cluistra dat de schade in elk geval onder een van beide polissen gedekt zal zijn. Concrete op deze zaak toegespitste feiten die er toe leiden dat Cluistra in de gegeven omstandigheden er toch gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de in artikel 7 aanhef van de polis opgenomen motorrijtuigenuitsluiting ook in haar geval (in spiegelbeeld met de verplichte WAM dekking) was beperkt tot het verkeersrisico zijn gesteld noch gebleken. Voor zover Cluistra bedoelt te betogen dat dit zonder meer en in zijn algemeenheid zou volgen uit de aanbevelingen van verzekeraars (NVVA en AVV) valt voor deze stelling in de literatuur en jurisprudentie onvoldoende (concrete en verifieerbare) steun te vinden. 

17.  Voorts heeft Allianz voldoende gemotiveerd weersproken, zoals Cluistra stelt, dat het niet honoreren van de door Cluistra bepleite beperkte uitleg van de motorrijtuigenuitsluiting van artikel 7 aanhef ertoe leidt dat er hier sprake zou zijn van een niet te verzekeren risico (zoals aan de orde was in de zaak Excellent/AXA, NJ 2007,586). Allianz heeft in haar memorie van antwoord en pleitnota (terecht) gewezen op de mogelijkheid tot het sluiten van een werkmaterieelverzekering. Deze verzekering biedt in het algemeen ruime dekking voor door een werktuig veroorzaakte schade, ongeacht of (ook) sprake is van de verwezenlijking van een verkeersrisico. Het hof merkt in dit verband op dat Cluistra in de dagvaarding in de eerste aanleg heeft gesteld dat zij bij Zwolsche Algemeene een werkmaterieelverzekering had afgesloten. Tijdens het pleidooi is desgevraagd medegedeeld dat de hoogwerker niet gedekt was onder deze verzekering omdat deze polis als dekkingsgebied Nederland had. Het ongeval waar het hier om gaat heeft in Duitsland plaatsgevonden. Voor zover de hier in geschil zijnde schade hierdoor niet onder de dekking valt van deze werkmaterieelverzekering, komt dit voor risico van Cluistra. 

18.  Alles afwegend is het hof van oordeel dat de in artikel 7 aanhef van de polis opgenomen motorrijtuigenuitsluiting in Cluistra’s geval moet worden uitgelegd in die zin dat deze bepaling betrekking heeft op schade veroorzaakt door of met een motorrijtuig, ongeacht of zich een verkeersrisico dan wel een werkrisico in de door Cluistra bedoelde zin heeft verwezenlijkt. Deze betekenis mochten partijen in de gegeven omstandigheden over en weer in redelijkheid aan dit beding toekennen. Allianz heeft terecht aangevoerd dat deze bepaling duidelijk en niet voor meer dan een uitleg vatbaar is. Het doel (cq de aard en strekking) van de AVB verzekering is (zoals door Allianz terecht is betoogd) dekking te verlenen voor bepaalde bedrijfsrisico’s en juist niet voor risico’s veroorzaakt door of met een motorrijtuig, waarbij geen onderscheid gemaakt wordt naar verkeersrisico en werkrisico. Hiervoor zijn in de verzekeringsbranche specifiek de motorrijtuigenverzekering en de (hier met name van belang zijnde) werkmaterieelverzekering ontwikkeld. Cluistra heeft ter onderbouwing van haar stelling dat dit anders ligt uitsluitend verwezen naar de jurisprudentie met betrekking tot de spiegelbeelddekking, die zoals hiervoor is overwogen niet tot het door Cluistra beoogde resultaat leidt. Dat Zwolsche Algemeene (bij wie Cluistra ook een werkmaterieelverzekering had afgesloten) niet specifiek zou hebben gewaarschuwd betekent niet dat Cluistra, die werd bijgestaan door een assurantieadviseur, (bij de totstandkoming van de verzekering in 1999) er zonder meer gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de in de AVB-polis opgenomen motorrijtuigenuitsluiting beperkt was tot de door Cluistra thans (in hoger beroep) bepleite omvang. De stelling van Cluistra dat Allianz met de uitzondering op de uitsluiting in artikel 7 sub 1 van de polisvoorwaarden te kennen heeft gegeven aansluiting te zoeken bij het systeem van spiegelbeelddekking (zoals door Cluistra uitgelegd) vindt geen steun in deze bepaling en leidt, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel. Het hof merkt tot slot (ten overvloede) nog op dat ook het aan het gemotoriseerd werktuig verbonden werkrisico tot aanzienlijke schade kan leiden, zoals ook hier het geval is geweest (waarvoor (zoals Allianz terecht heeft opgemerkt) de werkmaterieelverzekering (in spiegelbeeld) dekking biedt). 

19.  Vervolgens is aan de orde de vraag of Cluistra met succes een beroep kan doen op de insluiting van artikel 7 sub 1 van de polisvoorwaarden. Cluistra meent van wel. Grief 6 strekt tot betoog dat Cluistra geen houder van de hoogwerker is in de zin van deze bepaling. In de toelichting op deze grief voert Cluistra aan dat in artikel 7 sub 1 niets anders bedoeld kan zijn dan, althans door Cluistra redelijkerwijs mocht worden opgevat als, de (verzekeringsplichtige) houder genoemd in artikel 2 lid 2 WAM. Deze uitleg sluit (zoals in grief 4 is betoogd) ook aan bij de tekst van de door Allianz (sinds 2004) gehanteerde ACM 98 voorwaarden. Daar mocht Cluistra van uit gaan en in dat vertrouwen mocht Cluistra de werkzaamheden met de hoogwerker aanvangen zonder zich er zelf van te vergewissen of er (naar Duits recht) een WAM plicht en/of WAM dekking aanwezig was. 
Subsidiair stelt Cluistra zich op het standpunt dat zij geen (middellijk) houder was van de hoogwerker. [werknemer] hield volgens Cluistra de hoogwerker voor Gardemann als eigenaar, althans voor Arendsen als verhuurder, maar niet voor Cluistra. 

20.  Het hof verwerpt ook deze grief. Het enkele feit dat Allianz sinds de voortzetting van de bestaande AVB-polis in 2004 en wellicht in andere polissen de insluiting op de uitsluiting anders omschrijft is niet van belang voor de interpretatie van de dekkingsomvang die wordt gegeven in de door de Zwolsche Algemeene in 1999 afgegeven polis, die van toepassing was ten tijde van het ongeval in 2003. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen staat het een verzekeraar vrij om in elke polis de dekking te omschrijven zoals haar goeddunkt. Het hof voegt hier nog aan toe dat Allianz in de memorie van antwoord heeft toegelicht dat ook in een aantal andere verzekeringspolissen het (algemene) begrip “houder” wordt gehanteerd (en dus niet het beperkte begrip “verzekeringsplichtige houder”), hetgeen door Cluistra niet wordt weersproken. Het hof overweegt voorts dat niet is komen vast te staan dat de insluiting zinledig zou zijn als het begrip “houder” niet wordt beperkt tot de “verzekeringsplichtige houder”, zoals door Cluistra wordt bepleit. 
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Cluistra ten tijde van het ongeval moet worden aangemerkt als houder van de hoogwerker als bedoeld in artikel 7 sub 1 van de polisvoorwaarden. De polisbepaling moet in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat de term houder wordt gebezigd in de civielrechtelijke betekenis. Cluistra kan dus als houder van de hoogwerker worden aangemerkt als zij ten tijde van het ongeval de feitelijke heerschappij over de hoogwerker had. Dit is naar het oordeel van het hof het geval. Cluistra heeft de (door Arendsen van Gardemann gehuurde) hoogwerker tot haar beschikking gekregen voor de uitvoering van de door haar in onderaanneming aangenomen werkzaamheden. Haar werknemer [werknemer] had ten tijde van het ongeval de feitelijke macht over de hoogwerker en handelde bij de bediening daarvan in het kader van zijn dienstbetrekking met Cluistra. Arendsen belastte bovendien de verschuldigde huurpenningen door aan Cluistra. Dat [werknemer] van een medewerker van Gardemann de sleuteltjes van de hoogwerker en de gebruiks-en veiligheidsinstructies heeft gekregen en dat [werknemer] de enige is die de hoogwerker van Gardemann heeft mogen bedienen doet aan het voorgaande niet af. 
Hieruit volgt dat de grieven 3 tot en met 6 geen doel treffen. 

21.  Grief 7 klaagt er over dat de rechtbank de vordering van Cluistra zonder bewijslevering heeft afgewezen. Ook deze grief treft geen doel. Het hof gaat er van uit dat de rechtbank het bewijsaanbod onvoldoende concreet dan wel niet terzake dienende heeft geacht en om die reden daaraan voorbij is gegaan. 

22.  Het hof passeert om dezelfde reden het in hoger beroep gedane bewijsaanbod. Het hof overweegt tot slot dat het geen behoefte heeft aan voorlichting door deskundigen. Het gaat derhalve ook aan dit aanbod van Cluistra voorbij. 

23.  Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Cluistra als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. LJN BQ9953