Hof A.dam 130109 KG ondanks bijna 10 jaar werken in aangepaste functie onstaat geen nieuwe loondoorb

Hof A.dam 130109 KG ondanks bijna 10 jaar werken in aangepaste functie onstaat geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting
5.1  Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het navolgende. [geïntimeerde] is op 1 maart 1989 bij [appellante] in dienst getreden als kraanmachinist. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (verder ook de CAO te noemen). Deze CAO voorziet in artikel 16 lid 1 sub d in een aanvulling op de wettelijke doorbetalingsverplichting gedurende een periode van maximaal 104 weken vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid. [geïntimeerde] is op 17 november 1997 ziek geworden en per november 1998 is [geïntimeerde] een WAO-uitkering toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 – 25%. Sedert de WAO-toekenning in november 1998 werkt [geïntimeerde] gedurende 4 dagen, maximaal 40 uur per week, waarbij de woensdag als recuperatiedag is aangemerkt.
Op 11 juni 2007 is [geïntimeerde] wederom door ziekte uitgevallen. Partijen twisten over de vraag of op 11 juni 2007 een nieuwe periode als bedoeld in artikel 16 lid 1 sub d CAO is aangevangen.

5.2  Naar het oordeel van het hof is de door [geïntimeerde] gevraagde voorziening slechts toewijsbaar indien het in hoge mate waarschijnlijk is dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, waartoe het volgende wordt overwogen.

5.3  Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] na 11 juni 2007 slechts aanspraak kan maken op de in artikel 16 lid 1 sub d CAO bedoelde aanvulling, indien de werkzaamheden die hij onmiddellijk voorafgaande aan deze datum verrichtte, te beschouwen zijn als de bedongen arbeid. Voor de beoordeling van de vraag wat voorafgaande aan 11 juni 2007 de bedongen arbeid was, overweegt het hof het volgende.

5.4   Naar voorlopig oordeel van het hof dient er van te worden uitgegaan dat de bedongen arbeid voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] in november 1997 was: kraanmachinist voor de duur van 47 uur per week. Het feit dat de CAO een standaard-cao is en de normale arbeidsduur volgens de CAO 40 uur per week bedraagt, maakt dat niet anders. Het staat immers vast dat in de CAO wordt uitgegaan van vijf dagen maal 8 uur per week, terwijl de re-integratie van [geïntimeerde] wegens zijn medische beperkingen ertoe heeft geleid dat hij maximaal 40 uur per week mocht werken, dat de woensdag als recuperatiedag werd aangemerkt en dat daaraan, met als uitgangspunt een 47-urige werkweek, een uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 15-25% gekoppeld was. Een en ander komt ook naar voren in de uitslag van het arbeidsdeskundig onderzoek van 16 augustus 1998 (overgelegd als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat het werk als kraanmachinist bij een full-time werkweek niet voldoet aan de belastbaarheid van 40 uur per week.

5.5  De grief van [appellante], voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit hoofde van de re-integratieverplichting van [appellante] jegens [geïntimeerde], een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan, slaagt. Artikel 7:658a lid 1 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) ziet op de verplichting van de werkgever om de werknemer die als gevolg van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is om de bedongen arbeid te verrichten, voor andere passende arbeid in zijn bedrijf in te schakelen.
Noch de tekst van de wet noch de geschiedenis van de totstandkoming daarvan biedt steun voor de slotsom dat het naleven van de in artikel 7:658 a BW neergelegde verplichting leidt tot het ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst, welke ten aanzien van de te verrichten arbeid zou inhouden dat de bedongen eigen arbeid wordt omgezet in de passende arbeid waarin de werknemer is ingeschakeld. Het slagen van deze grief heeft niet zonder meer tot gevolg dat het vonnis niet in stand kan blijven. Daarvoor dient immers vast te staan dat ook niet op andere gronden wordt geoordeeld dat op 11 juni 2007 als bedongen arbeid gold maximaal 40 uur per week met de woensdag als recuperatiedag.

5.6  Het betoog van [geïntimeerde] dat met ingang van de WAO-toekenning de bedongen arbeid is gemodelleerd naar maximaal 40 uur per week met woensdag als recuperatiedag, stuit af op de rapportage van de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid (productie 10 bij inleidende dagvaarding) waarin tot uitdrukking komt dat de visie van [geïntimeerde] is dat hij hoopt zo spoedig mogelijk volledig te hervatten, dat men adequaat bezig is om te komen tot volledige re-integratie en dat 4 dagen per week vooralsnog maximaal wordt aangemerkt. De arbeid die [geïntimeerde] na zijn re-integratie in 1998 is gaan verrichten moet derhalve worden beschouwd als passende werkzaamheden en niet als bedongen arbeid.

5.7  De vraag die nog voorligt is of partijen na 1998 uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat als de bedongen arbeid te beschouwen is dat [geïntimeerde] als kraanmachinist werkzaam is gedurende maximaal 40 uur per week met woensdag als dag waarop niet door [geïntimeerde] wordt gewerkt, dan wel dat [geïntimeerde] dat op grond van verklaringen of gedragingen van [appellante] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen.

5.8  Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn door [geïntimeerde] onvoldoende feiten gesteld om te kunnen aannemen dat partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] gedurende maximaal 40 uur per week zou werken. [geïntimeerde] zelf voert aan dat van een dergelijke nadere overeenkomst geen sprake was. Voor zover hij betoogt dat hij redelijkerwijs mocht begrijpen dat dit was overeengekomen, stuit dit betoog af op de niet uitdrukkelijk weersproken stelling van [appellante] dat zij steeds heeft aangestuurd (en dat ook kenbaar heeft gemaakt) op hervatting van de bedongen arbeid van kraanmachinist gedurende 47 uur per week verdeeld over vijf dagen per week. Bovendien zou [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof uit bijvoorbeeld de brief van de arbeidsdeskundige van 16 augustus 1998, de UWV-rapportage herbeoordeling 2004 en het re-integratieverslag van 11 juni 2007 hebben moeten afleiden dat de door hem verrichte arbeid beschouwd werd als passende en niet als bedongen arbeid.

5.8  Hetgeen hierboven is overwogen leidt tot de slotsom dat de arbeid die [geïntimeerde] verrichtte voorafgaande aan 11 juli 2007 niet is te beschouwen als de bedongen arbeid, zodat hij na genoemde datum geen aanspraak heeft als bedoeld in artikel 16 lid 1 sub d CAO.
De grief slaagt in zoverre.

5.9  [geïntimeerde] heeft zijn vordering subsidiair gebaseerd op artikel 7:611 BW. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] na 11 juli 2007 geen aanspraak als bedoeld in artikel 16 lid 1 sub d CAO, zodat het niet voldoen aan deze aanspraak niet kan leiden tot de conclusie dat [appellante] zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] ter onderbouwing van deze subsidiaire grondslag aangevoerd dat [appellante] zonder enige motivering en waarschuwing vooraf de betaling heeft gestaakt. Het hof zal een op deze grondslag gebaseerde vordering afwijzen, nu [geïntimeerde] nalaat duidelijk te maken welke gevolgen hij verbindt aan het ontbreken van enige motivering of waarschuwing voorafgaande aan de staking van de loonbetaling. Naar het voorlopig oordeel van het hof leidt dat in ieder geval niet zonder meer tot doorbetalingsverplichtingen van [appellante] en is (te) onduidelijk welke beslissing op dit punt in een bodemprocedure zal (kunnen) worden gegeven.

5.10  Het hof komt tot de slotsom dat de vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. LJN BH4334