HR 180915 aansprakelijkheid staat vanwege formele wet in strijd met richtlijn; loondoorbetaling tijdens ziekte

HR 180915 aansprakelijkheid staat vanwege formele wet in strijd met richtlijn; loondoorbetaling tijdens ziekte

(....) 
3.2.1
[verweerder] vordert in deze procedure een schadevergoeding van € 2.651,--. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren. Van zijn werkgever heeft hij overeenkomstig art. 7:635 lid 4 (oud) BW alleen vergoeding ontvangen voor de 12,5 vakantiedagen (100 uur) die hij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van zijn dienstverband, terwijl hij recht had op vier weken vakantie per jaar, zijnde in twee jaar 40 vakantiedagen (320 uur). Hij is aldus 220 uur vakantie misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 2.651,--.

3.2.2
De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] toegewezen. Naar hij oordeelde, dient de vordering te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van HvJEU 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145 (Brasserie du Pêcheur). Hij achtte daarom beslissend of de Staat door art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 niet te implementeren de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend. Die vraag beantwoordde hij bevestigend omdat hij van oordeel was dat uit de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde overwegingen van het Bectu-arrest van het HvJEU volgt dat genoemde bepaling in de weg staat aan een regeling als art. 7:635 lid 4 (oud) BW bevatte, en dat de Staat sinds die uitspraak niet langer heeft kunnen volhouden dat aanpassing van die bepaling niet nodig was. (rov. 4.2-4.5)
Causaal verband tussen het niet tijdig implementeren van art. 7 van de richtlijnen en het door [verweerder] gestelde mislopen van vakantiedagen achtte de kantonrechter aannemelijk. Daarbij verwierp hij het verweer van de Staat dat bij eerdere invoering va art. 7:640a BW de aanspraak op die vakantiedagen zou zijn vervallen op grond van die bepaling, zowel omdat hij te onzeker achtte dat bij een eerdere implementatie van art. 7 van de richtlijnen die bepaling zou zijn ingevoerd, als omdat [verweerder] bij een eerdere invoering van art. 7:640a BW zijn gedrag op die bepaling had kunnen afstemmen. (rov. 4.6-4.8)

3.3
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen.
Het standpunt van de Staat dat wetgeving in formele zin geen onrechtmatige daad kan opleveren, is ongegrond. Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat bovendien ook de schuld in beginsel vast (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder)). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten Richtlijn 2003/88, volgt daaruit dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. (rov. 4.3)
Met betrekking tot de vraag of de niet-implementatie van Richtlijn 2003/88 tot schade heeft geleid voor [verweerder] , heeft het hof, kort gezegd, het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van de kantonrechter onderschreven (rov. 5.2-5.5).

3.4.1
Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de Staat toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. 
Het voert in de eerste plaats aan dat strijd van wetgeving in formele zin met hogere regelgeving niet kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad omdat de gevolgen van die strijd beperkt zijn tot die welke zijn genoemd in art. 94 Grondwet, te weten dat die wetgeving geen toepassing kan vinden, en dat voor het overige het toetsingsverbod geldt van art. 120 Grondwet.

3.4.2
Deze klacht faalt. Het in art. 94 Grondwet bepaalde brengt mee dat wetgeving in formele zin moet worden getoetst aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale volkenrechtelijke organisaties. Is wetgeving in formele zin in strijd met zulke bepalingen, dan heeft dat niet alleen tot gevolg dat de desbetreffende wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar ook dat het uitvaardigen en handhaven van die wetgeving onrechtmatig is en daarom op grond van art. 6:162 BW de Staat verplicht tot betaling van schadevergoeding, mits aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is voldaan.
Dat in dat geval aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestaat, strookt met de aan de art. 93 en 94 Grondwet ten grondslag liggende gedachte dat de daar genoemde bepalingen zoveel mogelijk in de nationale rechtsorde tot gelding moeten komen, zonder dat de wetgever daarin afzonderlijk behoeft te voorzien. Daarmee wordt verzekerd dat de rechtstoepassing in Nederland in overeenstemming is met die bepalingen, tot welk resultaat de Staat zich heeft verplicht door zich te binden aan de in deze artikelen genoemde verdragen en besluiten. De verplichting tot vergoeding van schade vormt bij uitstek een effectieve en adequate remedie bij niet-naleving van die bepalingen door de Staat.
Er is dan ook geen grond om voor het uitvaardigen en handhaven van wetgeving in formele zin een uitzondering te maken op het in art. 6:162 BW bepaalde. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet brengt niet iets anders mee, nu dat verbod ziet op de toetsing van wetgeving in formele zin aan de Grondwet en aan fundamentele rechtsbeginselen, en dat verbod geen betrekking heeft op de toetsing aan bepalingen als bedoeld in art. 94 Grondwet (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet)).

3.4.3
Anders dan het onderdeel betoogt, geldt het hiervoor in 3.4.2 overwogene ook bij strijd met rechtstreeks werkend Unierecht, welk recht krachtens het VWEU uit eigen hoofde in de lidstaten geldt (onder meer HvJEU 5 februari 1963, zaak C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1, Jur. 1963, p. 7 (Van Gend & Loos) en HvJEU 15 juli 1964, zaak C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66, Jur. 1964, p. 1207 (Costa/ENEL)) en dus ook in de Nederlandse rechtsorde (HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1797, NJ 2005/80). Er bestaat geen grond om voor dat recht een uitzondering te maken. Integendeel, het van het Unierecht deel uitmakende gelijkwaardigheidsbeginsel verzet zich juist daartegen.

3.4.4
Ook indien het gaat om een te late of onjuiste implementatie van een Europese richtlijn bestaat, anders dan het onderdeel aanvoert, geen grond voor een uitzondering. Weliswaar voert het onderdeel met juistheid aan dat strijd met een niet-tijdig geïmplementeerde richtlijn niet leidt tot het gevolg dat de nationale wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar de niet-tijdige of onjuiste implementatie van een richtlijn komt in strijd met de verplichting van de Staat op grond van art. 4 lid 3 VEU en 288 derde volzin VWEU en is om die reden onrechtmatig (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691 (Waterpakt)). 
Dat geldt ook in het geval het gaat om wetgeving in formele zin.

3.5.1
Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de regel van het arrest Staat/Van Gelder, dat in beginsel de schuld is gegeven van het overheidslichaam dat het met een hogere regeling strijdig voorschrift heeft uitgevaardigd.

3.5.2
Deze klacht faalt. In het arrest Staat/Van Gelder is beslist dat indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen, daarmee in beginsel de schuld van het overheidslichaam is gegeven (lees thans: de toerekenbaarheid aan het overheidslichaam is gegeven). Er bestaat onvoldoende grond om deze regel niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. De wetgever in formele zin en dus de Staat draagt immers de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de door hem uitgevaardigde wetgeving daarmee in overeenstemming is. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op het in dat arrest genoemde beginsel rechtvaardigen.

3.5.3
Het hof heeft in dit geval geen grond aanwezig geoordeeld voor een uitzondering op het beginsel van genoemd arrest. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Staat diende immers in elk geval na het hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde Bectu-arrest van het HvJEU rekening te houden met de uitleg van art. 7 van Richtlijnen 93/104 en 2003/88 die het HvJEU met zoveel woorden heeft gegeven in het arrest Schultz-Hoff. In het Bectu-arrest is uitdrukkelijk overwogen (punt 53) dat de uitdrukking in art. 7 lid 1 Richtlijn ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie’ slechts betrekking heeft op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie en dat de nationale regelingen het ontstaan zelf van het recht op vakantie niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.

3.5.4
Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de Staat. Daaruit volgt, anders dan het onderdeel betoogt, dat voor het hof geen aanleiding bestond om de vordering van [verweerder] nog (mede) te beoordelen aan de hand van de maatstaven die door het HvJEU zijn ontwikkeld voor de aansprakelijkheid van de lidstaten voor de niet-naleving van het Unierecht (onder meer HvJEU 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428, NJ 1994/2 (Francovich) en het hiervoor in 3.2.2 genoemde arrest Brasserie du Pêcheur).

3.5.5
Uit het vorenstaande volgt dat ook de overige klachten van het onderdeel niet tot cassatie kunnen leiden.

3.6.1
Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] door niet-tijdige implementatie van de richtlijnen vakantiedagen is misgelopen en daardoor schade heeft geleden.

3.6.2
Ook dit onderdeel faalt. Indien art. 7 van (thans) Richtlijn 2003/88 tijdig was geïmplementeerd, dan zou [verweerder] , overeenkomstig die bepaling, de mogelijkheid hebben gehad om de thans door hem misgelopen vakantiedagen op enig tijdstip op te nemen dan wel aanspraak hebben kunnen maken op vergoeding daarvan, welke mogelijkheid en aanspraak hem als gevolg van het in art. 7:635 lid 4 (oud) BW bepaalde hebben ontbroken. 
Bij de vaststelling van de schade die [verweerder] heeft geleden, mag uitgangspunt zijn dat bij een tijdige implementatie hij van deze voor hem gunstige mogelijkheid of aanspraak gebruik zou hebben gemaakt. Het lag daarom in beginsel op de weg van de Staat om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit het tegendeel kan volgen. De verwerping door het hof van het verweer van de Staat, dat onder meer ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast terzake bij [verweerder] berusten, op de gronden die het hof daartoe heeft gebezigd - onder meer inhoudende dat [verweerder] zijn gedrag zou hebben afgestemd op de regels die gegolden zouden hebben bij een tijdige implementatie -, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

4 
Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep; ECLI:NL:HR:2015:2722 anders AG Keus: ECLI:NL:PHR:2015:356