Rb Haarlem 250209 is er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104 weken ontstaan na wijziging

Rb Haarlem 250209 is er een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104 weken ontstaan na wijziging bedongen arbeid
3.  Niet in geschil is dat voor het ontstaan van een nieuwe periode van 104 weken als
bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW in ieder geval is vereist dat de bedongen arbeid na het ontstaan van de ‘eerste’ arbeidsongeschiktheid is gewijzigd. Partijen verschillen van mening over de vraag wat moet worden verstaan onder (wijziging van de) bedongen arbeid.

4.  Er is volgens [eiseres] reden dit begrip ruim uit te leggen, omdat zij anders zou vallen in het hiaat tussen artikel 39a lid 1 WAO en artikel 7:629 BW. Dat hiaat bestaat doordat artikel 7:629 bij hernieuwde (of toegenomen) arbeidsongeschiktheid geen onderscheid maakt tussen ziekte ten gevolge van dezelfde of een nieuwe oorzaak, terwijl volgens artikel 39a lid 1 WAO alleen een herziening van de WAO-uitkering plaatsvindt indien de hernieuwde (of toegenomen) arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak als die waarvoor reeds een uitkering wordt genoten. Door deze discrepantie kan de situatie ontstaan dat er na afloop van de 104 weken termijn van artikel 7:629 BW geen recht is op aanpassing van de WAO- uitkering.

5.  [eiseres] stelt dat in haar geval sprake is geweest van een wijziging van de bedongen arbeid, omdat (i) zij vanaf december 2003 12 uur (in plaats van 20 uur) per week is gaan werken, terwijl ook haar taak is aangepast, in die zin dat zij geen reizigers meer begeleidt naar de gate, (ii) zij sindsdien geen contact meer heeft gehad met de bedrijfsarts en over een
re-integratie in haar oude functie niet is gesproken en (iii) vanaf 1 juni 2004 op haar loonstrook minder loondagen en loonuren staan vermeld en haar salaris is aangepast naar 60%. Uit dit alles blijkt, aldus [eiseres], dat haar arbeidsovereenkomst op essentiële punten (stilzwijgend) is gewijzigd, zodat zij in april 2008 arbeidsongeschikt is geraakt voor de uitoefening van de gewijzigde bedongen arbeid.

6.  [eiseres] kan niet in haar betoog worden gevolgd. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft de functie van Senior Airport Services Agent voor 20 uur per week. Niet gesteld of gebleken is dat partijen met elkaar afspraken hebben gemaakt, in die zin dat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie voor 12 uur per week is gesloten. De omstandigheid dat [eiseres] al geruime tijd dezelfde, aan haar mogelijkheden aangepaste werkzaamheden heeft verricht, kan niet tot de conclusie leiden dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. Zo’n stilzwijgende wijziging mag immers niet snel worden aangenomen. Onvoldoende daartoe is tevens de omstandigheid dat Delta geen of onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om [eiseres] in haar (volledige) functie te re-integreren. Uit hetgeen hierover op de zitting over en weer is gesteld leidt de kantonrechter af dat geen van partijen zich actief met re-integratie heeft bezig gehouden. Waarom dat niet is gebeurd, is in dit kort geding niet duidelijk geworden. Het gaat echter te ver om reeds op grond daarvan te concluderen, dat tussen partijen een overeenkomst tot wijziging van de oorspronkelijke bedongen arbeid tot stand is gekomen. De door [eiseres] genoemde wijziging van haar salaris en veranderingen op haar loonstrook kunnen evenmin steun bieden aan haar stellingname, omdat deze aanpassingen rechtstreeks volgen uit artikel 7:629 lid 5 BW.

7.  Het voorgaande brengt mee dat naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter genoegzaam is gebleken dat [eiseres] vanaf 21 mei 2003 onafgebroken ten gevolge van ziekte ongeschikt is geweest tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het is vooralsnog niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan, dat de door [eiseres] vanaf 1 december 2003 verrichte werkzaamheden als de nieuwe bedongen arbeid kunnen worden aangemerkt en dat op 6 april 2008 een nieuwe loondoorbetalingsverplichting aan de zijde van Delta is ontstaan. Hiermee komt de primaire grondslag aan de vordering te ontvallen.

8.  Met betrekking tot de subsidiaire grondslag wordt het volgende overwogen. Het besluit van Delta om de loonbetaling per 1 januari 2009 te beëindigen is gebaseerd op de wet en kan Delta niet worden tegengeworpen. Delta heeft betoogd dat zij de tweede arbeidsongeschiktheid van [eiseres] niet bij het UWV behoefde te melden, omdat zij dit al naar aanleiding van de eerste arbeidsongeschiktheid had gedaan. Delta stelt dat zij daarmee aan haar wettelijke verplichting heeft voldaan, zoals ook blijkt uit het feit dat het UWV haar geen loonsanctie (als bedoeld in artikel 7:629 lid 11 sub a BW) heeft opgelegd. Nu [eiseres] dit betoog van Delta niet gemotiveerd heeft betwist en zij voorts haar stelling dat Delta heeft nagelaten haar correct te adviseren over de door haar aan te vragen uitkering niet heeft onderbouwd, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de verwachting niet gewettigd, dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat Delta zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen. Daarbij is mede van belang dat onbetwist is komen vast te staan dat Delta [eiseres] al in een vroeg stadium op de noodzaak van het aanvragen van een uitkering heeft gewezen. Dit leidt ertoe dat ook de subsidiaire grondslag de vordering niet kan dragen.

9.  Al het voorgaande brengt mee dat de gevorderde voorlopige voorziening moet worden geweigerd.

10.  De proceskosten zullen ingevolge artikel 7:629a lid 6 BW worden gecompenseerd, nu niet is gebleken dat [eiseres] kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht heeft gemaakt. LJN BH5169