GHSHE 260219 Verhaalsrecht uitzendbureau (ZW-eigenrisicodrager) op inlener? Artt. 52a en 52b ZW

GHSHE 260219 Verhaalsrecht uitzendbureau (ZW-eigenrisicodrager) op inlener? Artt. 52a en 52b ZW

6 De beoordeling

(na afwijzing van de contractuele grondslag volgt:)

De buitencontractuele grondslag

6.5.1
De grieven II, III en IV luiden als volgt:

Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen op grond van de redenering dat een eigenrisicodrager, zoals [appellante] , in het kader van het regresrecht ex art 52a ZW, gelijk gesteld moet worden aan het UWV en dus op grond van art 52b lid 1 ZW alleen een regresrecht heeft indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de (materiële) werkgever, in casu [geïntimeerde] .

Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in dit kader geoordeeld dat hij niet vermag in te zien waarom, ook al is [appellante] geen sociaal verzekeraar, haar meer rechten zou toekomen dan het UWV, nu [appellante] bij de aanvraag tot eigenrisicodrager een afweging heeft gemaakt en gekozen heeft voor die variant.

Grief IV
Tenslotte acht de kantonrechter ten onrechte relevant dat de aanwijzing van eigenrisicodrager betrokkenen een korting oplevert in de afdracht van sociale premies aan de Belastingdienst en stelt daardoor ten onrechte dat de consequentie van een dergelijke aanwijzing is dat kosten welke bij niet-risicodragers voor rekening van het UWV komen, voor rekening van de eigenrisicodrager komen.

6.5.2
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat het er op lijkt dat de stellingen van [appellante] worden ingekleurd vanuit haar bij pleidooi geventileerde vertrekpunt “Ieder dient de door hem of haar veroorzaakte schade te vergoeden. Veel ingewikkelder is de kwestie ( ... ) eigenlijk niet.” Dit vertrekpunt, althans dit adagium, staat tegenover het vanouds bekende adagium “ieder draagt zijn eigen schade.” Het hof weerstaat de verleiding uitvoerig in te gaan op de fundamenten waarop beide adagia zijn gebouwd1 maar stelt wel vast dat het enkele door [appellante] gekozen adagium geen vorderingsrecht schept. Ook uit de enkele “redelijkheid” (“het [is] niet redelijk dat de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade door [appellante] gedragen zou moeten worden,” MvG nr. 20) vloeit geen vorderingsrecht voort.

6.5.3
De wetgever heeft na enige omzwervingen, zie de Parl.Gesch. op artikel 6.1.9.11a2, met artikel 6:107 BW de “niet onaanzienlijke uitbreiding van de aansprakelijkheid” waarin het vijfde gedeelte van de InvW. voorzag weer teruggedraaid en een regel gegeven “die vergelijkbaar is met het huidige artikel 1407 BW en die tot strekking heeft de kring van personen die in geval van letselschade, behalve de gekwetste zelf, recht op schadevergoeding hebben, te beperken.” Een uitzondering is blijkens de Parl.Gesch. slechts gemaakt voor de zgn. verplaatste schade, zie t.a.p. blz. 1288.

[appellante] valt niet onder de in 6:107 BW bedoelde kring van personen die recht op schadevergoeding hebben; zij heeft dat overigens zelf ook niet gesteld. [appellante] heeft - terecht overigens – ook geen beroep gedaan op artikel 6:107a BW nu het in dat artikel geregelde regresrecht ziet op het door de werkgever (in die hoedanigheid) van de arbeidsongeschikte werknemer doorbetaalde loon en kosten van re-integratie. In dit geval gaat het echter niet om loonbetaling maar om ZW-uitkeringen van [appellante] als ex-werkgever tevens eigenrisicodrager.

6.5.4
Het hof heeft de verwijzing naar de Parl.Gesch. in 6.5.3 opgenomen, omdat de wetgever ook onder het oude recht (artikel 1407 BW) zich ervan bewust was dat in beginsel aan anderen dan het slachtoffer zelf geen vorderingsrecht jegens de laedens toekwam; reeds krachtens artikel 89 van de Ongevallenwet 1901 werd daarom de “risicodrager” gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde werknemer op gelijke wijze als de verzekeraar krachtens artikel 284 K (oud). Bij wet van 2 mei 1921, Stb 204, werd het subrogatierecht vervangen door een zelfstandig verhaalsrecht, het “eigen recht” van het uitvoeringsorgaan, artikel 95 Ongw. 1921. In de jaren daarna werd op overeenkomstige wijze in (o.m.) de ZW 19133, de ZFW en de WAO voorzien in een verhaalsrecht van de uitvoeringsorganen.

6.5.5
Bij de hiervoor, met name in 6.5.3, weergegeven strekking van de wet en wettelijke stand van zaken dringt zich de onjuistheid van het in 6.5.2 genoemde uitgangspunt van [appellante] op: er bestaat slechts een verhaalsrecht voor ZW-uitkeringen voorzover dat recht (uitdrukkelijk) door de wetgever is toegekend, incl. eventuele beperkingen.

6.5.6
Ingevolge artikel 52a ZW in samenhang met artikel 52b ZW heeft het UWV voor wat betreft door haar gemaakte kosten alleen regres op de werkgever van de gelaedeerde werknemer ingeval de arbeidsongeschiktheid van deze is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. Naar luid van artikel 52b lid 2 ZW wordt mede als werkgever beschouwd de inlener als bedoeld in artikel 34 InvWet 1990. Deze laatste bepaling heeft al oude papieren, immers ingevoerd bij wetsvoorstel 5865 uit 1959 waarbij nog werd verwezen naar “artikel 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering” om de materiële werkgever te duiden. “Op advies van de Sociale Verzekeringsraad is daarom voorgesteld ook voor de materiële werkgever de burgerrechtelijke aansprakelijkheid te beperken, welke ingevolge de hiervóór geciteerde wetten (toev. hof: onder meer artikel 52 ZW oud) voor de formele werkgever geldt” aldus de MvT.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] een inlener als bedoeld in artikel 34 InvWet 1990 is en dat van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] geen sprake is.

6.5.7
De wetgever heeft als sequeel van de per 1 maart 2003 heringevoerde mogelijkheid voor werkgevers voor de ZW als eigenrisicodrager op te treden (Wet eigenrisicodragen Ziektewet, Stb. 2002, 584) aan artikel 52a ZW een tweede lid toegevoegd:

“2. De eigenrisicodrager treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.”

De MvT 27873 nr 3, p. 9 luidt op dit onderdeel: “Onderdeel E
In artikel 52a ZW is het recht van regres geregeld. Het UWV heeft ingevolge deze bepaling verhaal voor gemaakte kosten uit hoofde van de ZW (waaronder het ziekengeld), op degene die civielrechtelijk aansprakelijk is voor het veroorzaken van de ongeschiktheid tot werken. Toegevoegd wordt een tweede lid, waarin dit regresrecht aan de eigenrisicodrager wordt toegekend. Deze heeft een eigen verhaalsrecht dat in de plaats treedt van het recht van het UWV. Dit regresrecht is aanvullend op het regresrecht dat de werkgever heeft op grond van artikel 107a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Dat artikel ziet immers op verhaal voor het door hem bij ziekte doorbetaalde loon. In artikel 52b ZW is nader geregeld onder welke voorwaarde recht op regres bestaat ten aanzien van de werkgever. Aanpassing van dat artikel is niet noodzakelijk. Een werkgever zal immers niet het door hem betaalde ziekengeld op zichzelf verhalen.”

Een verdere toelichting op het regresrecht van de eigenrisicodrager dan deze passage, ook door [appellante] geciteerd in haar memorie van grieven, ontbreekt.

Uit deze toelichting valt niet af te leiden dat de wetgever in afwijking van de regeling als hiervoor vermeld in 6.5.6, met de tekst van het (voorgestelde) tweede lid van artikel 52a ZW, aan de eigenrisicodrager een regresrecht heeft willen toekennen dat een ruimere strekking heeft dan het eigen recht van het UWV. [appellante] houdt het ervoor (MvG nr 20) dat de wetgever “geen rekening heeft gehouden met een situatie als deze.” Anders dan [appellante] wil het er bij het hof niet in dat dat dan aldus uitgelegd kan worden dat aan haar een niet in de wet geregeld regresrecht zou toekomen; het gaat naar het oordeel van het hof zijn rechtsvormende taak te buiten een zodanig regresrecht wel toe te kennen, althans aan te nemen.

6.5.8
[appellante] ziet er in haar vergelijking van artikel 6:107a BW en artikel 52a en 52b ZW aan voorbij dat het bij de uitleg van het eerstgenoemde artikel, anders dan bij artikel 52a in verbinding met artikel 52b ZW, niet ging om een uitdrukkelijk niet-toegekend regresrecht, maar om de vraag of het toegekende regresrecht verhaal op de inlener omvatte, vgl. in dit verband ook Hof Den Haag, 4 maart 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AS3575.

6.5.9
Ten slotte: waar [appellante] het standpunt huldigt dat het “gewone” schadevergoedingsrecht geldt nu zij (anders dan voor UWV zou gelden) geen premies ontvangt van [geïntimeerde] , ziet [appellante] eraan voorbij dat zij, zoals hiervoor reeds uitvoerig aan de orde gekomen, aan het gewone schadevergoedingsrecht zowel uit haar contractuele verhouding met [geïntimeerde] als uit o.d. geen rechten kan ontlenen.

6.5.10
Op het voorgaande stuiten de grieven II t/m IV af. ECLI:NL:GHSHE:2019:698