PHR 120719 omvat het verhaalsrecht van de werkgever doorbetaalde pensioenpremies? werknemers- en werkgeversgedeelte van pensioenpremie

PHR 120719 omvat het verhaalsrecht van de werkgever doorbetaalde pensioenpremies? – werknemers- en werkgeversgedeelte van de pensioenpremie

Conclusie A-G Drijber

Deze prejudiciële procedure gaat over de vraag of het verhaalsrecht van de werkgever wegens loonschade, dat is neergelegd in art. 6:107a lid 2 BW, de doorbetaalde pensioenpremie omvat.

1 Feiten

1.1
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2
Op 28 november 2007 is een werknemer van [verzoekster] B.V. (hierna: [verzoekster]), [betrokkene 1] , betrokken geraakt bij een verkeersongeval en daardoor arbeidsongeschikt geraakt.

1.3
[verweerster] N.V. (hierna: [verweerster]) is de verzekeraar van de partij die de schade heeft veroorzaakt.

1.4
Op 7 mei 2008 heeft [verzoekster] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de loonschade die zij ten gevolge van het ziekteverzuim van [betrokkene 1] heeft geleden. Op 8 mei 2008 heeft [verweerster] de aansprakelijkheid erkend.2

1.5
[verweerster] heeft aan [verzoekster] een bedrag van € 63.216,92 als schadevergoeding betaald.

1.6
Partijen zijn het niet eens geworden over een aantal (rest)schadeposten, onder andere de door [verzoekster] ten behoeve van [betrokkene 1] tijdens de periode van diens ziekteverzuim afgedragen pensioenpremies.

2 Procesverloop

2.1
Op 6 oktober 2015 heeft [verzoekster] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) en, na vermeerdering van eis, gevorderd om [verweerster] te veroordelen om aan [verzoekster] te betalen de pensioenpremie die [verzoekster] gedurende het ziekteverzuim van [betrokkene 1] heeft afgedragen, bestaande uit:
(i) primair: het totale bedrag aan pensioenpremie ad € 11.110,16;
(ii) subsidiair: het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie ad € 8.056,18; en
(iii) meer subsidiair: het werknemersgedeelte van de pensioenpremie ad € 3.053,98.

2.2
[verweerster] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 29 april 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [verzoekster] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat, kort gezegd, het verhaal van de werkgever alleen het betaalde nettoloon omvat. De rechtbank overweegt onder meer:
“ 5.2 Het loonbegrip in artikel 6:107a lid 2 BW gaat naar de bedoeling van de wetgever - hetgeen is bevestigd in de literatuur en jurisprudentie - om netto bedragen, waarbij ervan uit is gegaan dat in de opvatting van de Hoge Raad over een - hypothetische - betaling in de zin van dit lid aan de gewonde (werknemer) zelf geen loonbelasting en sociale premies verschuldigd zouden zijn en deze dus ook slechts aanspraak zou hebben op betaling van het netto gederfde loon. De wetgever heeft zich daarbij gerealiseerd dat de werkgever niet alle kosten bij ziekte van een werknemer kan verhalen op de derde aansprakelijke. Immers, over het bruto-netto gedeelte kan geen verhaal plaatsvinden (op grond van dit artikel). Ook indien een verplichting voor [verzoekster] tot het afdragen van pensioenpremies voor [betrokkene 1] zou bestaan, leidt dat er niet toe dat de daadwerkelijk afgedragen pensioenpremie onder het loonbegrip van artikel 6:107a lid 2 BW komt te vallen. Het betreft geen component van het netto loon dat (bij arbeidsongeschiktheid) door [verzoekster] aan [betrokkene 1] doorbetaald dient te worden. Dat [verzoekster] door de (mogelijke) verplichting om voor de arbeidsongeschikte [betrokkene 1] pensioenpremie af te dragen financieel nadeel lijdt als gevolg van de door een derde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] , is zowel door de wetgever als de Hoge Raad erkend, maar ten aanzien daarvan is door allebei geen bijzondere voorziening getroffen in het kader van het hier ingeroepen regresrecht. Dat [betrokkene 1] mogelijk zelf andere schadeposten, zoals verlies van opbouw aan pensioenrechten, op [verweerster] kan verhalen, betekent niet dat [verzoekster] op grond van artikel 6:107a lid 2 BW een regresrecht heeft voor dezelfde schadeposten. Dat verhaalsrecht ziet slechts op het door [verzoekster] aan [betrokkene 1] betaalde netto loon. De (discussie omtrent de) hoogte van het civiel plafond is in het kader van deze beoordeling niet relevant, nu geoordeeld wordt dat de pensioenpremie in het geheel niet valt onder het loonbegrip van artikel 6:107a lid 2 BW. ( ... ).”

2.3
[verzoekster] is bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van dit vonnis en heeft daartegen drie grieven gericht. Alleen grief I, die ziet op de (afgewezen) vordering tot betaling van de afgedragen pensioenpremie, is relevant voor de onderhavige procedure. [verweerster] heeft wederom verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld, dat hier buiten beschouwing kan blijven.

2.4
Bij tussenarrest van 17 juli 2018 heeft het hof diverse formele en materiële verweren van [verweerster] verworpen om vervolgens toe te komen aan de vraag of de door [verzoekster] ten behoeve van [betrokkene 1] betaalde pensioenpremies onder het verhaalsrecht op de voet van art. 6:107a lid 2 BW vallen.

2.5
Eerst vat het hof het standpunt van [verzoekster] samen:
“3.14 [verzoekster] heeft haar betoog dat haar verhaalsrecht ook de betaling van pensioenpremie omvat in eerste aanleg als volgt onderbouwd. Naar de mening van [verzoekster] staat de jurisprudentie zoals die zich onder de VOA heeft gevormd en voor wat betreft het werkgeversregres van artikel 6:107a BW herhaald is in het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7002), door [verzoekster] aangeduid als de ‘som-ineens’ fictie, er niet aan in de weg dat door de werkgever afgedragen pensioenpremie onder het verhaalsrecht van artikel 6:107a BW valt. Pensioenpremie valt niet gelijk te stellen met premies volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen - welke twee premies op grond van de genoemde VOA-jurisprudentie van verhaal zijn uitgesloten - nu het gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid niet betalen van pensioenpremie gevolgen heeft voor de hoogte van de uiteindelijke pensioenbetaling aan de pensioengerechtigde werknemer. Volgens [verzoekster] komen zowel het werkgevers- als het werknemersdeel van de verplicht doorbetaalde pensioenpremie voor verhaal in aanmerking.

3.15
In hoger beroep heeft [verzoekster] ( ... ) gesteld dat de kantonrechter van een verkeerd loonbegrip is uitgegaan. Loon omvat alles dat de werkgever als tegenprestatie voor arbeid aan een werknemer verschuldigd is. Al hetgeen doorbetaald moet worden bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer is schade voor de werkgever. Het door de kantonrechter gehanteerde nettoloon begrip is spreektaal en komt niet overeen met het loonbegrip van artikel 6:107a BW en evenmin met het loonbegrip dat met betrekking tot artikel 6:107a BW in het kader van het civiel plafond is ontwikkeld in de jurisprudentie. Dit laatste begrip is fiscaal gekleurd door de ‘som-ineens’-fictie. [verzoekster] merkt in dit verband ook op dat als de verplichting voor de werkgever tot doorbetaling van de pensioenpremie tijdens ziekte niet zou bestaan, de werknemer in het geval van een aansprakelijke derde zelf een vordering tegen die derde zou kunnen instellen wegens pensioenschade. De vordering van de werkgever valt dan ook binnen het civiel plafond zoals dat geldt op grond van het tweede lid van artikel 6:107a BW. Nu het brutoloon volledig is doorbetaald, daaronder begrepen de afdracht aan de pensioenverzekeraar van pensioenpremie, en de werknemer bij het ontbreken van een doorbetalingsverplichting van de premie de pensioenschade zelf had kunnen vorderen kan het verhaalsrecht van artikel 6:107a BW geldend gemaakt worden.”

2.6
Daarna geeft het hof het verweer van [verweerster] weer:
“3.16 [verweerster] heeft zich verweerd tegen de vordering door te stellen dat het regresrecht van [verzoekster] ex artikel 6:107a BW beperkt is tot het doorbetaalde nettoloon. Pensioenpremie valt daar niet onder. Het begrip ‘loon’ moet eng worden uitgelegd. In dit verband wijst [verweerster] erop dat loon wel, maar pensioenpremie niet, aan de werknemer wordt uitbetaald en pensioenpremie ook daarom niet als loon kan worden aangemerkt. De afgedragen pensioenpremie wordt (in de vorm van een pensioenuitkering) ook niet uitgekeerd door de werkgever maar door de pensioenuitvoerder. Daarnaast is niet zeker dat de werknemer ooit aanspraak zal maken op een pensioenuitkering en is de hoogte van deze uitkering eveneens niet bekend. Wat dit betreft valt pensioenpremie te vergelijken met de van regres uitgesloten premies in het kader van de Werkloosheidswet en de Ziektewet. Pensioenpremie wordt verder op salarisstroken niet als nettoloon aangemerkt.

3.17
[verweerster] voert daarnaast aan dat het civiel plafond zoals bedoeld in artikel 6:107a, lid 2 BW, met zich brengt dat schadeposten die voor de werknemer wel verhaalbaar zijn, zoals pensioenschade, niet onder de reikwijdte van het regresrecht van de werkgever vallen. Dit is de consequentie van de door de wetgever en de Hoge Raad uitgezette lijnen op dit onderdeel van het regresrecht.

3.18
In hoger beroep is door [verweerster] nader aangevoerd dat pensioenpremie niet valt onder de loondoorbetalingsverplichting uit artikel 7:629 BW dan wel het civiele loonbegrip uit boek 7 BW. Op grond van artikel 7:629 BW valt alleen het geldloon naar tijdsruimte onder de loondoorbetalingsverplichting. Op grond van de verwijzing in de tekst van artikel 6:107a BW naar artikel 7:629 BW is het verhaalsrecht van de werkgever beperkt tot het geldloon naar tijdsruimte.”

2.7
Gelet op de standpunten van partijen en de onduidelijkheid die volgens het hof bestaat over de reikwijdte van het verhaalsrecht van de werkgever ex art. 6:107a lid 2 BW, ziet het hof aanleiding hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Daartoe overweegt het hof het volgende:
“3.19 Partijen hebben allebei verwezen naar literatuur, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie ter nadere onderbouwing van hun standpunten. Het hof heeft partijen te kennen gegeven ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat de vraag of de door de werkgever in het kader van een arbeidsovereenkomst verplicht afgedragen pensioenpremie gedurende ziekte van een werknemer, waarvoor een derde aansprakelijk is, onder het verhaalsrecht van artikel 6:107a BW valt, zich naar het oordeel van het hof leent voor het stellen - al dan niet ambtshalve - van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Het betreft een vraag die zich in de rechtspraktijk veelvuldig voordoet en op verschillende wijzen wordt beantwoord. Duidelijkheid op dit onderdeel kan een voortvarende en efficiënte afwikkeling van loonschadevorderingen bevorderen. Zowel [verzoekster] als [verweerster] hebben aangegeven bij hun aktes na pleidooi dat zij er voorstander van zijn - uiteraard voor het geval dat de beantwoording van de onder rov. 3.3 tot en met 3.12 behandelde verweren daartoe aanleiding geeft - dat er prejudiciële vragen worden gesteld.

3.20
Het hof denkt daarbij aan de volgende vragen:
- Valt de pensioenpremie die door een werkgever verplicht doorbetaald/afgedragen is tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van een werknemer onder het loonbegrip van artikel 6:107a BW?
- Indien uit het antwoord op de eerste vraag voortvloeit dat er een verhaalsrecht is voor de in deze zaak aan de orde zijnde pensioenpremie, bestaat er dan reden om een verschil te maken tussen het werknemersgedeelte en het werkgeversgedeelte van de betaalde/afgedragen pensioenpremie?

3.21
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de voorgestelde vragen.”

2.8
[verzoekster] heeft geen wijzigingen in de door het hof geformuleerde vragen voorgesteld. [verweerster] heeft het hof verzocht om een aanvullende prejudiciële (voor)vraag te stellen, inhoudende of de pensioenpremie die door een werkgever wordt betaald/afgedragen valt onder het loonbegrip van titel 10 van boek 7 BW en van art. 7:629 BW in het bijzonder.

2.9
Bij arrest van 26 februari 2019 heeft het hof geoordeeld dat het niet nodig is om deze aanvullende vraag te stellen, omdat die al in de eerste hiervoor genoemde vraag besloten zou liggen. Het hof overweegt:
“2.5 Het hof heeft in de voorgestelde vragen bewust verwezen naar het loonbegrip van artikel 6:107a BW nu het dit loonbegrip is dat primair uitgelegd dient te worden bij de bepaling van de omvang van het regresrecht van de werkgever zoals dat aan de orde is in deze zaak. Daarbij komt - zoals ook door [verzoekster] aangevoerd - dat artikel 6:107a BW niet alleen naar de aanspraken op loon uit hoofde van artikel 7:629 BW lid 1 verwijst maar ook naar aanspraken uit hoofde van de individuele of een collectieve arbeidsovereenkomst. Daarmee draagt beantwoording van de door [verweerster] voorgestelde vraag niet bij aan de (volledige) beantwoording van de vraag die partijen verdeeld houdt. Het hof ziet daarom in de gewisselde aktes geen aanleiding om de vraagstelling zoals opgenomen in het tussenarrest (…) aan te passen.”

Het hof verzoekt de Hoge Raad de hiervoor genoemde vragen te beantwoorden en houdt in afwachting daarvan iedere verdere beslissing aan.

2.10
De prejudiciële vragen zijn in behandeling genomen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk opmerkingen in te dienen. Alleen [verweerster] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Zij heeft op 19 april 2019 schriftelijke opmerkingen ingediend. [verzoekster] heeft van de haar geboden gelegenheid om daarop te reageren geen gebruik gemaakt. Op 21 mei 2019 heeft de griffie van het hof het volledige procesdossier aan de griffie van de Hoge Raad opgestuurd.

3 Context en achtergronden

3.1
De aanleiding voor het invoeren van een verhaalsrecht voor de werkgever is de ontwikkeling in het sociale zekerheidsrecht waarbij het financiële risico van ziekte in toenemende mate bij de werkgever is komen te liggen.

3.2
Tot 1994 had een zieke werknemer ingevolge de Ziektewet gedurende 52 weken aanspraak op een uitkering van 70% van het dagloon. De uitvoering van de Ziektewet lag in handen van bedrijfsverenigingen, die zijn opgegaan in het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV). Net als voorheen de bedrijfsverenigingen beschikt het UWV over een zelfstandig verhaalsrecht3 teneinde verhaal te kunnen nemen op de persoon die aansprakelijk is voor de ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De overheid beschikt over een zelfstandig verhaalsrecht op grond van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (hierna: VOA).4

3.3
Vanaf 1 januari 1994 werd de werkgever wettelijk verplicht om gedurende de eerste zes (of twee) weken van het ziekteverzuim 70% van het loon aan de werknemer door te betalen. Daarna is deze verantwoordelijkheid van de werkgever verder uitgebreid, vanuit de gedachte dat het (in Nederland hoge) ziekteverzuim daardoor zou worden teruggedrongen. Per 1 maart 1996 werd de loondoorbetalingsplicht van de werkgever verlengd naar 52 weken en per 1 januari 2004 tot 104 weken (twee jaar).5 Door de toenemende financiële verantwoordelijkheid van de werkgever werd het medio jaren ’90 passend geacht een verhaalsrecht voor particuliere werkgevers in het leven te roepen. Daartoe is een nieuw art. 107a toegevoegd aan Boek 6 BW.6

3.4
Art. 6:107a lid 1 BW bepaalt dat bij het vaststellen van de schadevergoeding wegens door een derde toegebracht letsel van een werknemer rekening moet worden gehouden met een eventuele aanspraak van de werknemer jegens zijn werkgever op doorbetaling van loon. In dat geval verplaatst de schade zich naar de werkgever. Art. 6:107a lid 2 BW bevat het verhaalsrecht van de werkgever. Het luidt als volgt:
“2. Indien een werkgever krachtens artikel 629, lid 1, van Boek 7 of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van de gekwetste het loon door te betalen, heeft hij, indien de ongeschiktheid tot werken van de gekwetste het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, jegens deze ander recht op schadevergoeding ten bedrage van de door hem betaalde loon, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van de loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de gekwetste is gehouden.”7

3.5
Het verhaalsrecht vormt het complement van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer (art. 7:629 BW). Met het verhaalsrecht op de veroorzaker van het letsel van de werknemer wordt voorkomen dat deze wegens het bepaalde in het eerste lid profiteert van het feit dat het slachtoffer zijn loon krijgt doorbetaald. Net als bij het verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging gaat het niet om een gesubrogeerd recht maar om een zelfstandig recht.8 Het verhaalsrecht kan immers worden uitgeoefend jegens de voor de toegebrachte schade aansprakelijke persoon, ongeacht of de werknemer zelf een vordering tot schadevergoeding instelt. Een voordien veel gebruikte constructie, waarbij de werkgever aan de werknemer een voorschot op diens schadevergoeding betaalt en de werknemer zijn vordering op de aansprakelijke persoon aan de werkgever cedeert, was daardoor niet langer nodig.

3.6
Art. 6:107a lid 2 BW kent de werkgever dus een aanspraak toe op vergoeding van de daar vermelde schade, ongeacht of de aansprakelijke persoon op grond van de gewone regels van het aansprakelijkheidsrecht jegens de werkgever aansprakelijk is.9 Daar staat tegenover dat de omvang van hetgeen kan worden verhaald is beperkt. De omvang van het verhaalsrecht van de werkgever is op drieërlei wijze begrensd.

3.7
In de eerste plaats is het verhaalsrecht beperkt tot loon dat tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid is doorbetaald. Dit volgt uit de zinsnede in art. 6:107a lid 2 BW: “ (…) recht op schadevergoeding ten bedrage van [het] door hem betaalde loon,” welk loon de werkgever op grond van art. 7:629, lid 1 BW of krachtens individuele dan wel collectieve arbeidsovereenkomst heeft doorbetaald. Hierna onder 6. werk ik uit wat het civielrechtelijke loon omvat.

3.8
In de tweede plaats is het verhaalsrecht op de voet van art. 6:107a lid 2 BW beperkt tot het bedrag waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van een doorbetalingsverplichting, aansprakelijk kan worden gehouden jegens de gekwetste werknemer (de ‘hypothetische schadevergoeding’). Deze begrenzing volgt uit het volgende tekstdeel van art. 6:107a lid 2 BW:
“ … ten hoogste tot het bedrag, waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van de loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de gekwetste is gehouden.”

3.9
Deze beperking, die ook staat in de VOA en diverse sociale zekerheidswetten,10 wordt doorgaans aangeduid als ‘het civiel plafond’. De vordering van de werkgever tegen de aansprakelijke persoon mag qua bedrag daar niet boven uitgaan.11 In de memorie van toelichting bij art. 6:107a BW is daarover opgemerkt:12
“In het BW wordt een bepaling opgenomen analoog aan de regresbepalingen in de huidige Ziektewet (de artt. 52, 52a en 52b). Hierin wordt vastgelegd dat de werkgever recht heeft op regres. Voorts wordt bepaald dat de rechter bij de vaststelling van de schadevergoeding die het slachtoffer kan vragen er rekening mee moet houden dat het loon van het slachtoffer wordt doorbetaald. Het bedrag waarop de werkgever aanspraak kan maken kan niet hoger zijn dan het bedrag aan schadevergoeding dat het slachtoffer van de dader had kunnen vorderen, indien de werkgever geen loondoorbetalingsverplichting had gehad.”

3.10
In de derde plaats heeft de wetgever gekozen voor een netto-verhaalsrecht. Dat betekent dat de werkgever op de aansprakelijke persoon alleen het betaalde nettoloon kan verhalen, dus het bedrag dat de werknemer op zijn bankrekening tijdens zijn ziekte krijgt bijgeschreven. Afgedragen loonbelasting en sociale premies vallen buiten het verhaalsrecht van de werkgever. Deze voor de praktijk belangrijke begrenzing volgt niet uit de tekst van art. 6:107a lid 2 BW, maar uit de parlementaire geschiedenis en de hierna onder 4. te bespreken rechtspraak. Na de zojuist weergegeven passage wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:
“De Hoge Raad gaat er in zijn jurisprudentie van uit dat die hypothetische schadevergoeding zou worden gegeven in de vorm van een bedrag ineens. Aangezien een dergelijke schadevergoeding ineens niet onderworpen zou zijn aan de heffing van loonbelasting en sociale verzekeringspremies, zou het slachtoffer dus recht hebben gehad op het netto gederfde loon. Ook de werkgever zal bij de uitoefening van zijn regresrecht jegens de dader dus slechts aanspraak kunnen maken op het netto door hem doorbetaalde loon.”

3.11
De wetgever heeft er aldus expliciet voor gekozen om de loonbelasting en sociale premies, die de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer moet afdragen, te zijnen laste te laten, vanuit de veronderstelling dat de hypothetische schadevergoeding van de gekwetste werknemer een onbelast bedrag ineens zou zijn en de werknemer zelf daarom slechts recht zou hebben op het netto gederfde loon.

3.12
De keuze voor een netto-verhaalsrecht was niet zonder meer vanzelfsprekend. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 6.1.9.11a nieuw BW bevatte voor de werkgever een verhaalsrecht ter zake van (deze en verdere onderstrepingen toegevoegd; A-G):13
“a. loon, met inbegrip van ingehouden belasting en ingehouden of te zijnen laste komende premies, dat de derde als werkgever aan de gekwetste heeft betaald over de periode dat deze verhinderd was zijn arbeid te verrichten of het deel van dit loon dat overeenkomt met de mate van deze verhindering.”

3.13
In de jaren ’80 was dus nog een bruto-verhaalsrecht voor de werkgever voorgesteld. De wetgever vond dat toen (nog) “redelijk” omdat de werkgever gedurende het ziekteverzuim van de werknemer in de regel loonbelasting, sociale premies én pensioenpremie moest blijven doorbetalen:14
“4. Als eerste geval waarin een aanspraak van een derde op haar plaats is geacht, is onder a opgenomen dat van de werkgever die gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer diens loon heeft doorbetaald, hetgeen in de regel gepaard zal gaan met inhouding en afdracht van de daarover verschuldigde loonbelasting en premies betreffende sociale verzekering of pensioen en afdracht van het werkgeversaandeel daarin. In de praktijk zal het bij deze doorbetaling in het algemeen gaan om een aanvulling op hetgeen de werknemer reeds ontvangt uit hoofde van de Ziektewet. Een desbetreffende vordering van de werkgever op de aansprakelijke moet redelijk worden geacht. ( ... ).”

3.14
Het bruto-verhaalsrecht voor de werkgever heeft de eindstreep echter niet gehaald. De redenen daarvoor waren meer praktisch dan inhoudelijk van aard. Uit de parlementaire geschiedenis van Boek 6 nieuw BW blijkt het volgende:15
“( ... ) voor een goed functioneren van het nieuwe recht is een aansprakelijkheid als hier bedoeld niet strikt nodig, terwijl verwacht mag worden dat zij gemakkelijk een bron van vele procedures zal worden. In verband daarmee wordt voorgesteld deze aansprakelijkheid ( ... ) voorlopig niet in te voeren en het stelsel van het huidige artikel 1407 [een regeling voor schade door lichamelijk letsel; A-G] in grote lijnen te handhaven. Daarvoor is ook dit te zeggen dat de vraag of derden hier een vordering dienen te hebben nauw samenhangt met de problematiek van regresrechten als die van particuliere en sociale verzekeraars en van de overheid, waarvoor in Boek 6 thans een tijdelijke regeling wordt voorgesteld ( ... ). Bij een meer definitieve oplossing van die problematiek ( ... ) zullen dan ook de onderhavige rechten van derden kunnen worden betrokken.”

3.15
De memorie van toelichting bij art. 6:107a BW spreekt weliswaar in algemene termen over een eerder voorstel om een regresrecht voor de particuliere wetgever in het leven te roepen, maar laat daarbij onvermeld dat in het eerdere voorstel van een bruto-verhaalsrecht was uitgegaan:16
“Het toekennen van een regresrecht aan de werkgever is in het verleden reeds enkele malen aan de orde geweest. Met name omdat de overheid via de Verhaalswet ongevallen ambtenaren wel een regresrecht heeft voor het tijdens ziekte en invaliditeit doorbetaalde loon, werd het onbillijk gevonden dat de particuliere werkgever dit recht niet had. Aanvankelijk lag het zelfs in de bedoeling bij de invoering van het nieuw BW aan de werkgever een regresrecht toe te kennen. Het verhaalsrecht van de werkgever is toen echter voorlopig niet ingevoerd in verband met de operatie stofkam, waarbij een aantal onderwerpen uit de Invoeringswet nieuw BW zijn gelicht, teneinde de invoering van het nieuw BW te vereenvoudigen. Dit standpunt is aan herziening toe.”

3.16
In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt nader toegelicht dat de keuze voor een netto-verhaalsrecht samenhangt met het feit dat over schadevergoeding “niet altijd” belasting hoeft te worden betaald:17
“( ... ) Die schadevergoeding is niet altijd aan belasting onderworpen. Een bedrag aan schadevergoeding bestaat uit verschillende bestanddelen. Voor zover het gaat om een vergoeding wegens gederfde inkomsten kan dit wel aan inkomensbelasting onderworpen zijn; gaat het om een vergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen dan is dit niet aan belasting onderhevig. Omdat onduidelijk is of en voor welk deel het «hypothetische» bedrag onderworpen is aan belastingen kan het verhaal van de werkgever ook niet zonder meer bruto zijn. ( ... ).”

3.17
Tevens wordt verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is uitgemaakt dat het verhaal op grond van de VOA is gebaseerd op nettobedragen:18
“De RCO merkt terecht op dat de introductie van een netto-regresrecht betekent dat de werkgever niet alle kosten bij ziekte kan verhalen. Over het bruto-netto-gedeelte kan immers geen verhaal plaatsvinden. Dat verhaal plaatsvindt op basis van netto-bedragen is recent in de jurisprudentie (HR 25 februari 1994, NJ 1995, 608) bevestigd in een VOA-zaak. Dit betreft het verhaalsrecht bij ongevallen voor ambtenaren en is vergelijkbaar met het verhaal van de werkgever. De werkgever van de ambtenaren (de Staat in deze zaak) heeft dit verhaal. (…) Er wordt uitgegaan van het civiele plafond, dat wil zeggen het bedrag van de schadevergoeding, dat de veroorzaker zou moeten betalen wegens het toebrengen van letsel. In het algemeen is die schadevergoeding niet onderworpen aan belasting. Dit betekent, dat indien het regres wel op basis van bruto-bedragen zou plaats vinden de veroorzaker meer schadevergoeding zou moeten betalen dan indien hij rechtstreeks door het slachtoffer tot schadevergoeding zou zijn aangesproken.”

3.18
Benadrukt wordt verder dat is gestreefd naar harmonisatie van de regelgeving op het gebied van het ‘regresrecht’:19
“De leden van de fractie van de Partij van de Arbeid vragen voorts hoe het staat met de samenhang met regresrecht in andere wetten en met de harmonisatie van regelgeving.
De samenhang met regresrecht in andere wetten alsmede de harmonisatie van regelgeving wordt door het kabinet van groot belang geacht. Het is zeker het streven van het kabinet op het punt van het regres zoveel mogelijk harmonisatie in de verschillende sociale verzekeringswetten te bewerkstelligen.”

3.19
Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de toenmalige staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid benadrukt dat het voorgestelde verhaalsrecht van de werkgever gelijk is aan het bestaande netto- verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging en dat het onderliggende wetsvoorstel zich niet leent voor een discussie over de “netto/brutoproblematiek”:20
“Het gaat hier om doorbetaling van loon tijdens ziekte en voor de overeengekomen aanvullingen op ziekengeld- en arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. De werkgever krijgt hier hetzelfde regresrecht als de bedrijfsvereniging reeds sinds jaar en dag heeft. De regering is van mening, dat in die zin de introductie van een regresrecht van de werkgever in dit wetsvoorstel thuishoort. Inhoudelijke wijzigingen worden hier niet aangebracht. Op basis van de huidige jurisprudentie impliceert dit dat de werkgever een netto-regresrecht heeft. Op zich kan men zich de vraag stellen of dit juist is. Gezien het karakter van dit wetsvoorstel kan de zogenoemde netto/brutoproblematiek hier echter niet worden behandeld, aangezien het hier vragen betreft die over de volle breedte van het regresrecht beantwoord zullen moeten worden. ( ... ).”

Kennelijk achtte de regering het niet wenselijk dat particuliere werkgevers een ruimer verhaalsrecht zouden krijgen dan de overheidswerkgevers en de sociale zekerheidsinstanties.

3.20
Tien jaar na de invoering van art. 6:107a BW, tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA),21 is opnieuw de vraag aan de orde gekomen welke kosten de werkgever bij loondoorbetaling tijdens ziekte op een aansprakelijke derde kan verhalen. De discussie spitste zich daarbij toe op (i) de kosten van re-integratie en (ii) de belasting en sociale premies die de werkgever moet afdragen. Besloten is toen dat “de eerstgenoemde soort kosten wel, en de laatstgenoemde soort kosten niet onder het regresrecht van de werkgever dienen te vallen.”22 Er is dus aan de netto-benadering vastgehouden.

3.21
In een brief van 18 augustus 2006 aan de Tweede Kamer schreef de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat de keuze om de door de werkgever af te dragen loonbelasting en sociale premies niet onder het verhaalsrecht van de werkgever te laten vallen, was ingegeven door het civiel plafond:23
“Het hiervoor genoemde civiel plafond brengt evenwel mee dat de werkgever niet de door hem op het loon ingehouden belasting en sociale premies kan verhalen op de aansprakelijke derde. Weliswaar dient de aansprakelijke derde er niet van te profiteren dat de werkgever (een deel van) de door hem veroorzaakte schade vergoedt, maar hij dient daardoor ook niet in een slechtere positie te geraken doordat de werkgever in plaats van de werknemer de schade vordert. Dit betekent ten eerste dat de werkgever alleen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die de werknemer zelf zou hebben kunnen vorderen als er geen sprake zou zijn geweest van «verplaatsing» van die schade. Ten tweede betekent dit dat het bedrag dat de werkgever kan verhalen niet hoger kan zijn dan het bedrag aan schadevergoeding dat de werknemer zelf van de aansprakelijke derde had kunnen vorderen. De Hoge Raad gaat er in zijn jurisprudentie vanuit dat die hypothetische schadevergoeding zou worden betaald in de vorm van een bedrag ineens. Aangezien een schadevergoeding ineens niet onderworpen is aan de heffing van loonbelasting en sociale premies, zou de werknemer dus aanspraak hebben gehad op (de contante waarde van) het netto gederfde loon. Daarom kan de werkgever «slechts» het netto doorbetaalde loon op de aansprakelijke derde verhalen (zie Hoge Raad 24 oktober 2003, NJ 2004, 396). Laatstgenoemde persoon zou anders, dat wil zeggen als de werkgever ook de ingehouden belasting en sociale premies zou kunnen verhalen, meer moeten vergoeden dan ingeval de werknemer zelf de schade had gevorderd. Dit zou strijdig zijn met het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat een aansprakelijke persoon niet meer dan de volledige schade behoeft te vergoeden. ( ... ).”

3.22
In dezelfde brief bevestigde de regering dat zij hecht aan een consistente regeling van verhaalsacties:
“Een ander argument om het verhaalsrecht niet te verruimen tot het bruto loon is dat er anders een niet te rechtvaardigen verschil ontstaat tussen de verschillende regresnemers. Immers, ook het UWV (ingevolge de verschillende werknemersverzekeringen) en de Staat (ingevolge de Verhaalswet ongevallen ambtenaren) kunnen «slechts» de netto uitkering of het netto loon verhalen op de aansprakelijke derde. Hetzelfde geldt voor een gesubrogeerde private (arbeidsongeschiktheids)verzekeraar. Met andere woorden, het niet verruimen van het verhaalsrecht tot het bruto loon versterkt de consistentie van het systeem van regresrechten en verhoogt zodoende de hanteerbaarheid daarvan voor de praktijk.”

3.23
In de verschillende toelichtingen op de keuze voor een netto verhaalsrecht is geen plaats ingeruimd voor de vraag hoe om te gaan met de premies voor aanvullende pensioenen die de werkgever afdraagt aan de pensioenuitvoerder. In de meeste gevallen is bij cao of individuele overeenkomst een werkgeversgedeelte en een werknemersgedeelte van de pensioenpremie overeengekomen, waarbij het werknemersgedeelte doorgaans 30% tot 50% van de totale verschuldigde premie bedraagt. De pensioenpremie zal daarom in veel gevallen bestaan uit twee delen:
(i) een werkgeversgedeelte, dat wordt afgedragen door en ook voor rekening komt van de werkgever; en
(ii) een werknemersgedeelte, dat wordt afgedragen door de werkgever maar wordt ingehouden op het brutoloon van de werknemer en derhalve voor diens rekening komt.

3.24
Ik merk tot slot van dit overzicht op dat het verhaalsrecht van de werkgever op de voet van art. 6:107a lid 2 BW niet alleen in omvang is beperkt, maar bovendien exclusief is. Dat betekent dat de werkgever buiten art. 6:107a BW geen aanspraken heeft tot vergoeding van enige schade die hij als gevolg van het letsel van de zieke of arbeidsongeschikte werknemer kan hebben geleden, ook niet wanneer jegens hem zelf onrechtmatig is gehandeld en hij een eigen vordering uit (bijvoorbeeld) art. 6:162 BW geldend zou kunnen maken.24

4 Rechtspraak over het verhaalsrecht bij ziekte en arbeidsongeschiktheid

4.1
De eerste rechtspraak over een verhaalsrecht van de werkgever bij ziekte en arbeidsongeschiktheid heeft betrekking op de VOA en dus op de overheidswerkgever.25 De in die rechtspraak ontwikkelde uitgangspunten zijn later echter toegepast op de rechtspraak met betrekking tot art. 6:107a lid 2 BW.

4.2
In het arrest ABP/Wink26 (1985) overwoog de Hoge Raad dat schadevergoeding op grond van art. 1406 (oud) BW “in de regel” vastgesteld wordt op “een bedrag ineens”, dat doorgaans niet is onderworpen aan de heffing van inkomstenbelasting of de premieheffing voor de sociale verzekeringswetten. Volgens de Hoge Raad ligt het daarom voor de hand dat ook bij de toepassing van de VOA wordt uitgegaan van deze doorgaans gevolgde wijze van schadeafwikkeling. De Hoge Raad vervolgt: “Dit komt ook aan de hanteerbaarheid van de wet ten goede, aangezien aldus toepassing van de wet in praktijk zo eenvoudig mogelijk wordt gehouden.”27 Daarmee was de basis gelegd voor de netto-benadering.

4.3
In het arrest Staat/Piers28 (1987) heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken naar gevallen van letselschade. Ook daarbij is uitgangspunt dat de schadevergoeding moet worden vastgesteld op een bedrag ineens, ongeacht of sprake is van tijdelijke of blijvende arbeidsongeschiktheid.

4.4
In de zaak die leidde tot het arrest Staat/Sterpolis29 (1994) zocht de Staat op grond van de VOA verhaal op de WAM-verzekeraar van de bestuurder van de auto die een ambtenaar had aangereden als gevolg waarvan deze tijdelijk arbeidsongeschikt was geweest en de Staat zijn salaris en daarmee verband houdende uitkeringen had doorbetaald. De Staat stelde dat bij tijdelijke arbeidsongeschiktheid geen schadevergoeding bij wege van som ineens wordt vastgesteld, waardoor de gewonde – indien hij, hypothetisch gezien, de schade zelf zou vorderen – wél belasting en premies over de schadevergoeding zou moeten betalen en deze bedragen daarom ook onder het verhaalsrecht van, in dit geval, de Staat zouden vallen. De Hoge Raad ging hier niet in mee maar bevestigde dat het verhaalsrecht op grond van de VOA een netto-verhaalsrecht is.

4.5
In het arrest Revabo/Amev30 (2003) heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de reikwijdte van het verhaalsrecht van de particuliere werkgever op de voet van art. 6:107a lid 2 BW. Revabo, werkgever, stelde dat, zolang de grens van het in art. 6:107a BW bedoelde civiel plafond niet is bereikt, alle (bruto)kosten die in verband met het doorbetalen van het loon worden gemaakt, voor vergoeding in aanmerking komen. De Hoge Raad ging ook daar niet in mee. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en zijn VOA-jurisprudentie overwoog de Hoge Raad:
“4.4 Art. 6:107a BW strekt ertoe de werkgever van een zieke of anderszins arbeidsongeschikte werknemer, die krachtens art. 7:629 BW onder de in die bepaling omschreven voorwaarden is gehouden het loon van de werknemer door te betalen gedurende 52 weken van diens ziekte of arbeidsongeschiktheid, wat betreft zijn regresmogelijkheden in dezelfde positie te plaatsen als waarin de desbetreffende bedrijfsvereniging verkeerde voordat art. 7:629 BW in zijn huidige vorm was ingevoerd (vgl. Kamerstukken II, 1994/95, 24 326, nr. 3, blz. 9).

Wat betreft de toepassing van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren heeft de Hoge Raad in het belang van de hanteerbaarheid van de wet en een zo eenvoudig mogelijke toepassing daarvan in de praktijk, beslist dat in het geval van overlijden van een verzekerde, geen verhaal kan worden gezocht voor eventuele inkomstenbelasting en premies voor de sociale verzekeringswetten (HR 13 december 1985, (…) NJ 1986, 246). Voor letselschade heeft de Hoge Raad dezelfde regel aanvaard (HR 27 november 1987, (…), NJ 1989, 48). Deze regel heeft te gelden ongeacht of sprake is van tijdelijke of blijvende arbeidsongeschiktheid (HR 25 februari 1994, (…), NJ 1995, 608).

Tegen die achtergrond ligt het voor de hand art. 6:107a BW dienovereenkomstig uit te leggen en deze uitleg mede te laten gelden voor doorbetalingen van loon waardoor het in deze bepaling bedoelde civiele plafond nog niet wordt overschreden. Daardoor wordt een eenvoudige en voor de praktijk goed hanteerbare maatstaf verkregen, waardoor tevens de consistentie van het systeem van regresrechten wordt versterkt. Aangenomen moet voorts worden dat ook de wetgever deze opvatting is toegedaan, gezien de wetsgeschiedenis van art. 6:107a, zoals aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12–4.19.”

4.6
Kort daarna oordeelde de Hoge Raad in het arrest NBM Rail/Amev over het verhaalsrecht op de voet van art. 6:107a lid 2 BW het volgende:31
“uitgangspunt bij de beoordeling, ook als het gaat om de vaststelling van het zogenoemde civiele plafond, moet zijn dat deze vordering tot verhaal niet verder reikt dan het netto-loon”.

Deze korte overweging verduidelijkt dat de netto-benadering uitgangspunt is en dat daarnaast in een individueel geval het civiel plafond niet mag worden overschreden.

4.7
In 2004 heeft de Hoge Raad in het arrest Zwolsche Algemeene/Vormenfabriek32 opnieuw het belang onderstreept van de consistentie van het systeem van verhaalsrechten en de hanteerbaarheid daarvan voor de praktijk.

4.8
De rechtspraak van de Hoge Raad lijkt mij al met al helder. De kiem van de netto-benadering ligt in art. 1406 (oud) BW en de aanname van de Hoge Raad dat schadevergoeding op grond van die bepaling plaatsvond in de vorm van bedrag ineens dat niet is onderworpen aan belastingheffing. Die benadering wordt vervolgens toegepast op de VOA in ABP/Wink en Staat/Sterpolis en tot slotte – terug naar het BW – doorgetrokken naar art. 6:107a lid 2 BW. Daarbij verwijst de Hoge Raad in Revebo/AMEV naar het standpunt van de wetgever (zie rov. 4.4, geciteerd in 4.5 hiervoor), terwijl later de WIA-wetgever naar de Hoge Raad verwijst (zie het citaat weergegeven in 3.21).

4.9
Gelet op deze eendracht tussen wetgever en hoogste rechter kan ik de overweging van het hof (rov. 3.19) dat de vraag of afgedragen pensioenpremies onder het verhaalsrecht vallen “op verschillende wijzen wordt beantwoord”, niet helemaal plaatsen. Er is bij mijn weten ook geen afwijkende lagere rechtspraak, in elk geval niet van de hoven. Wel is het zo dat over specifiek de plaats van de doorbetaalde/afgedragen pensioenpremies in deze discussie geen rechtspraak van de Hoge Raad bestaat en de pensioenpremie ook wordt genoemd in de parlementaire geschiedenis van art. 6:107a lid 2 BW. Mogelijk achtte het hof het door [verzoekster] verdedigde standpunt aantrekkelijk, mede in het licht van de kritiek die sommige schrijvers hebben geuit op de keuze voor een netto-verhaalsrecht en de daarvoor door de Hoge Raad gegeven onderbouwing (‘onbelaste som ineens’).

5 Kritiek in de literatuur op keuze voor netto-verhaalsrecht

5.1
In de literatuur is met name naar voren gebracht dat de keuze voor een netto-verhaalsrecht ertoe leidt dat de werkgever met een deel van de schade blijft zitten.33

5.2
Deze kritiek is onder andere door Van Boom vertolkt. Hij merkt het volgende op:34
“Ik vraag mij af waarom een werkgever die op grond van art. 7:629 BW gedurende twaalf maanden loon doorbetaalt en daarvoor belastingen en premies afdraagt, slechts het netto bedrag (en dan waarschijnlijk als ‘som ineens’?) zou kunnen verhalen. Is het wel zo waarschijnlijk dat de benadeelde zelf in dat geval een ‘som ineens’ zou hebben kunnen vorderen? Naar mijn idee niet. De ‘som ineens’ dient primair voor afdoening van toekomstige schade, en bij kortlopende verplichtingen zoals de loondoorbetalingsplicht is daarvan niet of nauwelijks sprake. De centraal gestelde ‘hanteerbaarheid’ van het werkgeversverhaal – die hier eigenlijk niet in het geding is, nu het geen toekomstschade betreft – botst wat dit betreft met een integrale ‘kostenallocatie’. Naar mijn mening verdient daarom het gebruik van de ‘som ineens’-methode meer nuancering.

(…) Afgezien daarvan verdient het mijns inziens ook overigens weinig sympathie om een loondoorbetalingsplichtige werkgever met een substantieel deel van de loondoorbetalingskosten te laten zitten ten voordele van de aansprakelijke.”

5.3
Keijzer-de Korver is erg kritisch:35
“Het uitgangspunt dat de Hoge Raad aan het nettoregres ten grondslag heeft gelegd, is dat hetgeen de werknemer van de aansprakelijke partij had kunnen vorderen bij het wegdenken van de loondoorbetalingsverplichting, altijd een onbelaste uitkering in de vorm van een som ineens zou hebben opgeleverd. Dit uitgangspunt is echter in veel gevallen niet correct. De hypothetische schadevergoeding van de dader aan de gewonde werknemer kan uit verschillende onderdelen bestaan en zou wel aan heffing van loonbelasting en sociale premies onderworpen kunnen zijn voor zover het zou gaan om een vergoeding wegens gederfde inkomsten bij een tijdelijk of gedeeltelijk verlies aan arbeidsvermogen (dit in tegenstelling tot een vergoeding wegens een blijvend verlies aan arbeidsvermogen, die onbelast is). Voorts lijkt een periodieke vaststelling van de vordering meer voor de hand te liggen dan een (gekapitaliseerde) som ineens in het geval van een vordering tot verhaal van loondoorbetaling, aangezien dit ziet op een betrekkelijk korte periode van arbeidsongeschiktheid. Het is mitsdien zeer wel denkbaar dat de werknemer jegens de aansprakelijke partij wel degelijk aanspraak had kunnen maken op een brutovergoeding, in welk geval ook het civiel plafond bruto zou moeten worden berekend. Door in alle gevallen evenwel uit te gaan van een nettoregres – ook indien het slachtoffer zelf jegens de dader aanspraak zou hebben gehad op een brutovergoeding – geraakt de aansprakelijke persoon in een betere positie doordat de werkgever in plaats van de werknemer de schade vordert. Dit verdraagt zich niet met de strekking van het regresrecht.”

Deze auteur acht het ook niet bezwaarlijk dat in de door haar voorgestane bruto-benadering het civiel plafond wordt doorbroken:
“Weliswaar moet de aansprakelijke partij bij een brutoafwikkeling in sommige gevallen meer betalen dan de schade die zij rechtstreeks aan het slachtoffer had moeten voldoen, maar ik acht het rechtvaardiger om de schade te leggen bij degene die deze heeft veroorzaakt. Waar de werkgever een regresrecht heeft voor de loonschade, lijkt het mij juist ook de daarover verschuldigde belasting en sociale premies onder dat regresrecht te laten vallen, nu het twee nauw met elkaar verbonden schadeposten betreft. Ik ben er dan ook een voorstander van om het regresrecht van de werkgever, eventueel tezamen met dat van de sociale verzekeraars, op dit punt uit te breiden. Het uitgangspunt moet zijn: de veroorzaker betaalt. Dit vormt mijns inziens evenzeer een eenvoudige en voor de praktijk goed hanteerbare maatstaf en aldus blijft de consistentie van het systeem van regresrechten gehandhaafd.”

5.4
Tromp zet eveneens vraagtekens bij de keuze van de wetgever voor een netto verhaalsrecht. Hij bepleit “een heroverweging”:36
“Vooralsnog lijkt het er dus op dat een particuliere werkgever alleen het netto loon kan verhalen. Toch zijn er redenen voor een heroverweging, al dan niet op politiek niveau.

Art. 107a is destijds geïntroduceerd in technische reparatiewetgeving. Mede daardoor is maatschappelijke discussie over dit onderwerp niet (tijdig) in brede kring gevoerd. In de tekst van het (oude) voorstel van art. 107 was in letter a een verhaalsrecht voor het bruto loon opgenomen. Categorie a heeft de eindstreep echter niet gehaald. Onduidelijk is of de argumenten van destijds voor een bruto verhaalsrecht wel bij de discussie zijn betrokken.

Het netto verhaal komt uit de VOA-jurisprudentie. De wetgever heeft zich bij de introductie van art. 107a de vraag gesteld of dat wel juist was. Het probleem is toen echter niet behandeld. Het betrof namelijk een vraag die voor alle regresrechten zou moeten worden beantwoord. De wetgever is de bruto/netto discussie dus uit de weg gegaan.

Dat het VOA-verhaal netto is, is in zekere zin logisch als men zich realiseert dat het voor de overheid een kwestie is van vestzak-broekzak.37 Voor de particuliere werkgever is het dat echter niet. Om die reden lijkt het niet juist om de vordering van de werkgever over een kam te scheren met een zogenaamde VOA-vordering.

In het kader van de bruto-netto discussie is het goed om voor ogen te houden waarom een slachtoffer in het algemeen slechts het netto loon kan vorderen. Dat houdt verband met zijn schadebeperkingsplicht. Daarom spreekt men in de letselschaderegeling ook altijd over ‘verlies van arbeidsvermogen’ in plaats van over inkomensschade. Inkomensschade is een belastbare schadepost en het verlies van arbeidsvermogen niet. Zo beschouwd kan van een slachtoffer worden verlangd dat hij zijn schadeposten zo benoemt dat een verzekeraar slechts een netto bedrag behoeft te vergoeden. Het is verdedigbaar om te stellen dat de schadebeperkingsplicht van de werknemer er niet toe mag leiden dat de werkgever met het bruto deel blijft zitten. Anders gezegd: als een werknemer op zich het bruto loon zou mogen (en kunnen) vorderen, dan zou een werkgever dat ook moeten kunnen.

(…).

Volledig regres zou de lasten van de werkgever enorm verlichten. En was dat niet wat de regering wilde? ( ... ).”

5.5
Naast kritiek klinkt in de literatuur ook bijval voor de keuze van de wetgever voor een netto-verhaalsrecht. Zo schrijft Cheng dat het evenmin rechtvaardig zou zijn als de aansprakelijke derde de extra schade van de werkgever zou moeten vergoeden:38
“( ... ) Door een regresnemer meer schadevergoeding toe te kennen dan waartoe het slachtoffer recht zou hebben gehad, zal de aansprakelijke persoon in een slechtere positie geraken dan in het geval dat het slachtoffer jegens hem de vordering instelt. Het is misschien ongerechtvaardigd dat de regresnemer dan niet alle schade vergoed krijgt, maar het is ook niet rechtvaardig dat de aansprakelijke persoon de extra schade van een regresnemer dient te vergoeden. In het aansprakelijkheidsstelsel dient consensus te worden bereikt en dat kan helaas leiden dat de één met (rest)schade blijft zitten en de ander wel alle schade vergoed krijgt.”

5.6
Ik wijs in deze context ook op de conclusie van A-G Spier voor het arrest Revabo/Amev. Na tot de slotsom te zijn gekomen dat slechts verhaal van het nettoloon mogelijk is, merkt Spier op dat het “in zekere zin weinig aanspreekt dat een werkgever, die een deel van de taak van sociale verzekeraars op zijn schouders moet meetorsen, slechts een deel van hetgeen hij aan zieke werknemers moet betalen, kan verhalen.
” Dit argument legt volgens Spier echter onvoldoende gewicht in de schaal om te komen tot een bruto-verhaalsrecht, en wel om de volgende redenen:39
(i) de wetgever heeft dit ‘nadeel’ onder ogen gezien en te licht bevonden;
(iii) de wetgever stond verhaal van nettoloon voor ogen en ook de rechtspraak van de Hoge Raad gaat uit van nettoloon;
(iv) naar valt aan te nemen gaat het bij art. 6:107a BW slechts om een relatief kleine groep arbeidsongeschikte werknemers aangezien bij zieke of arbeidsongeschikte werknemers doorgaans geen aansprakelijke derde bestaat of bekend is; en
(v) ook het verhaalsrecht van de Staat en het UWV op grond van de VOA en sociale verzekeringswetten gaan uit van een netto-verhaalsrecht.

Volgens Spier zal een oordeel, inhoudend dat bruto-verhaal onder omstandigheden mogelijk is, in sommige gevallen de scherpe kanten van art. 6:107a lid 2 BW afhalen. Hij denkt daarbij bijvoorbeeld aan weinig kapitaalkrachtige ondernemingen met één of weinig werknemers. Doorslaggevend is dit argument volgens Spier echter niet. Los van voornoemde vier redenen ontstaat volgens hem, indien in art. 6:107a BW (in sommige gevallen) worden afgeweken van de koers van de eerste arresten van de Hoge Raad, grote rechtsonzekerheid. In zijn woorden: “Rechtszekerheid is een groot goed. Soms moet men daarvoor een zeker offer brengen.”40

5.7
Bij deze wijze woorden sluit ik mij aan. De wetgever heeft een keuze voor een netto- verhaalsrecht gemaakt. Daar kan men van alles van vinden, maar dat is wel vaker zo bij keuzes van de wetgever. Er zijn m.i. geen regels van hoger recht of zwaarwegende maatschappelijke belangen die ertoe dwingen het netto-verhaalsrecht in te ruilen voor een bruto-verhaalsrecht, zoals nader te omschrijven. Vooralsnog zullen we het moeten doen met een netto-verhaalsrecht en rest de vraag of pensioenpremies daar niet toch onder vallen.

5.8
Een tussenvraag, waar ook [verweerster] op in is gegaan, is wat onder ‘loon’ in de zin van art. 6:107a lid 2 BW moet worden begrepen.

6 Valt de pensioenpremie onder doorbetaald loon?

6.1
Het verhaalsrecht van de werkgever ziet (alleen) op het “loon” dat de werkgever op grond van art. 7:629 lid 1 BW of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid moet doorbetalen (zie hiervoor, 3.7).

6.2
Het Burgerlijk Wetboek bevat niet een bepaling met daarin een definitie van het begrip ‘loon’. In 1953 heeft de Hoge Raad in het arrest Zaal/Gossink41‘loon’ omschreven als de krachtens de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid. Deze definitie is bevestigd in het arrest Huize Bethesda uit 2001.42 Over deze invulling van het civielrechtelijke begrip ‘loon’ bestaat een grote mate van consensus. De vraag is nu of de pensioenpremie onder dat begrip valt.

6.3
Voor de beantwoording van die vraag is volgens Lutjens het antwoord op de volgende twee deelvragen bepalend: (i) is de pensioenpremie aan de werknemer verschuldigd en (ii) betreft die premie een vergoeding ter zake van de bedongen arbeid?

6.4
Volgens Lutjens maakt het werknemersgedeelte van de door de werkgever af te dragen pensioenpremie onderdeel uit van het loonbegrip:43
“Het loonbegrip in het BW heeft betrekking op het brutoloon. Dat wil zeggen: het nettoloon verhoogd met de bedragen die de werkgever daarop rechtens heeft ingehouden. Ook op die ingehouden bedragen heeft de werknemer aanspraak. De werkgever is evenwel tegenover de werknemer van zijn loonbetalingsverplichting gekweten indien hij overeenkomstig de geldende wettelijke en contractuele verplichtingen loonbelasting, premies sociale verzekeringen en pensioenpremie inhoudt en afdraagt. (…) De ingehouden en af te dragen werknemerspremie is dus loon.”

Voor het werkgeversgedeelte ligt dit anders:

“Principieel anders is het karakter van de werkgeverspremie. Dit is geen aan de werknemer verschuldigd bedrag, noch een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Het gaat bij de werkgeverspremie om een heffing over de loonsom. Volgens de memorie van antwoord bij wijziging van de art. 1637s en 1638r [oud] BW bestaat er “eenstemmigheid” over dat de werkgeversbijdrage niet als loon in de zin van het BW kan worden aangemerkt.”

Lutjens verwijst naar de parlementaire geschiedenis:44
“Over de definitie van „loon” in het Burgerlijk Wetboek (…) bestaat in de literatuur, afgezien van nuanceringen, een grote mate van eenstemmigheid; men pleegt daaronder te verstaan al hetgeen waarop de arbeider jegens de werkgever recht heeft als contraprestatie voor de bedongen arbeid, met uitzondering van pensioen.

Dat er behoefte aan zou bestaan dit begrip scherper te definiëren of uit te breiden tot werkgeversbijdragen aan voorzieningen, is de ondergetekende niet gebleken.”

6.5
Ruim 25 jaar later herhaalt Lutjens zijn standpunt in de Asser-serie:45
“Onder loon in de zin van het arbeidsrecht wordt verstaan de door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding voor bedongen arbeid. De werknemerspremie voor de pensioenregeling kan hier onder begrepen worden, maar de werkgeverspremie niet.”

6.6
Ook Van Slooten is de mening toegedaan dat het werknemersgedeelte van de pensioenpremie onder het loonbegrip valt:46
“Deze premie wordt op het loon ingehouden en afgedragen aan de pensioenuitvoerder. Omdat de premie van het loon wordt ingehouden is er sprake van loon. Het doet hier dan niet ter zake dat de premie vervolgens aan een derde wordt betaald.”

Geen loon daarentegen is volgens Van Slooten:47
“pensioen- en VUT-premie, verschuldigd aan derden, voor zover het het werkgeversgedeelte betreft”.

6.7
Heerma van Voss lijkt het daarmee eens te zijn:48
“Premies die door de werkgever geheel of gedeeltelijk betaald moeten worden ter uitvoering van sociale verzekeringswetten, van een pensioenregeling of een regeling van vervroegd uittreden (VUT-regeling) zijn niet rechtstreeks aan de werknemer verschuldigd, doch aan het uitvoeringsorgaan van de regeling. Dergelijke uitgaven laten zich moeilijk onder het in het BW gebruikte loonbegrip brengen. Dat ligt anders met door de werknemer verschuldigde premies en belasting die van het loon van de werknemer door de werkgever moeten worden ingehouden en rechtstreeks afgedragen aan de Belastingdienst. Zij vormen het verschil tussen het bruto- en nettoloon.

6.8
Een afwijkend geluid laat Engelhard horen in een publicatie uit 2003. Volgens haar vallen pensioenpremies onder het loonbegrip. Eén dissonant in een harmonisch geheel kan boeiend zijn, maar de auteur licht haar standpunt helaas niet toe. 49

6.9
De Hoge Raad heeft zich tot op heden niet uitgelaten over de specifieke vraag of de pensioenpremie als ‘loon’ in de zin van het BW kwalificeert. In hiervoor genoemde zaken Revabo/Amev en NBM Rail/Amev was deze vraag zijdelings aan de orde gesteld, maar om voornamelijk cassatietechnische redenen liet noch de Hoge Raad noch A-G Spier zich daar inhoudelijk over uit.50

7 Toepassing op de pensioenpremie

7.1
Hieronder ga ik na wat dit alles betekent voor het werkgeversdeel en het werknemersdeel van de pensioenpremie,

Het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie

7.2
Het loonbegrip genoemd in art. 7:629 lid 1 BW heeft betrekking op het brutoloon, dat wil zeggen het nettoloon plus de bedragen die de werkgever daarop moet inhouden. Het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie wordt daarnaast door de werkgever afgedragen. De heersende opvatting is dan ook dat het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie géén onderdeel uitmaakt van het arbeidsrechtelijke loonbegrip (zie hiervoor, 6.3 e.v.).

7.3
Ik sluit mij daarbij aan. De werkgever is het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie niet verschuldigd aan de werknemer maar aan de pensioenuitvoerder. Hiermee ontbeert het een van de wezenskenmerken van loon. De hoogte van de premie wordt weliswaar uitgedrukt in een percentage van de loonsom, maar is daarmee geen onderdeel van het loon in de zin van het BW.

7.4
In de gevallen waarin de loondoorbetalingsverplichting volgt uit de (individuele of collectieve) arbeidsovereenkomst ligt dit m.i. niet anders. Sommige cao’s voorzien in een bovenwettelijke aanvulling in geval van ziekte tot 100% gedurende het eerste jaar van ziekte. De pensioenpremie zal ook hier in veel gevallen worden berekend op grond van het brutoloon, vermeerderd met bepaalde (persoonlijke) toeslagen. Ook dat betekent echter niet dat het werkgeversgedeelte behoort tot het ‘loon’ van de werknemer en zodoende onder het loonbegrip van art. 6:107a lid 2 BW kan worden geschaard. Naar mijn weten bevatten cao’s doorgaans niet een algemene definitie van ‘het loon’ en ook niet een andere bepaling waaruit blijkt dat het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie voor de toepassing van de cao onder het begrip ‘loon’ valt.51

7.5
Het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie valt dus niet onder het loonbegrip van art. 6:107a lid 2 BW en derhalve niet onder het verhaalsrecht van de werkgever.

Het werknemersgedeelte van de pensioenpremie

7.6
Net als bij het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie is bij het werknemersgedeelte van de door de werkgever doorbetaalde pensioenpremie de eerste vraag of deze premie als loon in de zin van art. 7:629 lid 1 BW kan worden aangemerkt.

7.7
De literatuur beantwoordt deze vraag in grote meerderheid bevestigend (zie hiervoor, 6.3 e.v.). Ik sluit mij daarbij aan. Het werknemersgedeelte van de door de werkgever af te dragen pensioenpremie maakt onderdeel uit van de bruto-vergoeding die de werkgever ter zake van bedongen arbeid uit hoofde van een arbeidsovereenkomst aan de werknemer is verschuldigd. Het werknemersgedeelte van de pensioenpremie wordt ingehouden op het brutoloon en valt derhalve binnen het loonbegrip.

7.8
Het werknemersgedeelte van de pensioenpremie strandt echter op het netto-karakter van het verhaalsrecht van de werkgever. Het werknemersgedeelte van de pensioenpremie behoort immers tot het brutoloon van de werknemer en niet tot het nettoloon.52 Alleen het doorbetaalde nettoloon is verhaalbaar.

7.9
Gelet hierop valt het werknemersgedeelte van de pensioenpremie evenmin onder het verhaalsrecht van de werkgever op grond van art. 6:107a lid 2 BW.

Conclusie

7.10
Op grond van het voorgaande is mijn conclusie dat de volledige door de werkgever doorbetaalde/afgedragen pensioenpremie is uitgesloten van het verhaalsrecht van art. 6:107a lid 2 BW. Het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie is reeds uitgesloten omdat het geen onderdeel uitmaakt van het loonbegrip van art. 6:107a BW. Het werknemersgedeelte van de pensioenpremie is uitgesloten omdat het onderdeel uitmaakt van het brutoloon en het verhaalsrecht is beperkt tot het nettoloon.

8 Voorgestelde beantwoording van de prejudiciële vragen

Gelet op het vorenstaande geef ik uw Raad in overweging de prejudiciële vragen van het gerechtshof Den Haag als volgt te beantwoorden:
1. Het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie die de werkgever verplicht heeft doorbetaald/afgedragen tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van een werknemer valt niet onder het loonbegrip als bedoeld in art. 6:107a BW. Het werknemersgedeelte van de pensioenpremie valt wél onder genoemd loonbegrip.
2. Het werkgeversgedeelte en het werknemersgedeelte van de pensioenpremie maken geen van beide onderdeel uit van het aan de werknemer tijdens diens ziekte of arbeidsongeschiktheid doorbetaalde nettoloon. Zij vallen daarom niet onder het verhaalsrecht van de werkgever op grond van art. 6:107a lid 2 BW.

9 Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals onder 8 weergegeven. ECLI:NL:PHR:2019:773