Zoeken

Inloggen

Artikelen

LSA Letselschade Magazine Week 1 2022


KAPITALISATIE, rendement, inflatie en rekenrente
AFWIKKELING DIVERS, afwikkelingskwesties

RBMNE 291221 rekenrente conform richtlijnen LOVCK, "spiegelmethode" afgewezen, SO mag pij houden aan afwikkeling ineens
kosten, conform verzoek, toegewezen op 17.9 uur x € 260,00 + 21% = € 5631,34

2.
De overwegingen

inleiding

2.1.
Op 8 augustus 2010 is [ verzoeker ] als bijrijder in een Renault Clio ernstig gewond geraakt door een verkeersongeval. Het ongeval heeft zeer ernstige gevolgen voor het leven van [ verzoeker ]; de mate van zijn blijvende functionele invaliditeit is vastgesteld op 81% van de gehele persoon. [ verzoeker ] is blijvend aangewezen op begeleiding, hij verblijft in een zorgcentrum en is niet in staat om loonvormende arbeid te verrichten. Univé heeft als WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

verlies aan verdien vermogen; rekenrapport.

2.2.
In onderling overleg zijn partijen het eens geworden over verschillende uitgangspunten voor het vaststellen van de omvang van de schadepost verlies aan verdienvermogen.
Over de vraag of, voor de situatie zonder ongeval, gerekend moet worden met een 13e maand en of, voor de situatie met ongeval, rekening moet worden gehouden met bespaarde kosten van levensonderhoud blijft tussen partijen verschil van mening bestaan. Ook worden zij het niet eens over de rekenrente die moet worden toegepast bij de berekening van het verlies aan verdienvermogen: [ ouder verzoeker ] wil(de) uitgaan van de rekenrente volgens het Concept van de Richtlijn Rente en Inflatie van de Letselschade Raad (hierna: Conceptrichtlijn LSR) en Univé wil voor de eerste vijf jaar uitgaan van een rekenrente van 0 en vanaf het zesde jaar tot de einddatum van een rekenrente van 2.
Op 23 september 2020 (productie 3 bij verzoekschrift) hebben partijen het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) gevraagd een viertal scenario's door te rekenen: met en zonder 13e maand uitgaande van de rekenrente uit de Conceptrichtlijn LSR en met en zonder 13e maand uitgaande van de rekenrente die Univé wil hanteren. Dat heeft geleid tot een rekenrapport van 15 oktober 2020 (productie 4 verzoekschrift) met vier berekeningen.

waar loopt het op vast?

2.3.
Met de uitkomsten in het rekenrapport hebben partijen over en weer afwikkelingsvoorstellen gedaan, maar zij hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de schadepost verlies aan verdienvermogen.
In dit deelgeschil spitst de discussie zich toe op de toe te passen rekenrente en daarnaast speelt de vraag of de schade moet worden afgewikkeld door betaling van een som ineens (en daarbij per welke kapitalisatiedatum) of door periodieke afwikkeling.

2.4.
[ ouder verzoeker ] wil voor de te hanteren rekenrente (nu) primair aansluiten bij de Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken die vanuit de rechtspraak zijn gedaan (hierna ook: de Aanbevelingen) en subsidiair bij de Conceptrichtlijn LSR. [ ouder verzoeker ] is wat de afwikkeling betreft van mening dat de schade vergoed moet worden met een som ineens, en dat als kapitalisatiedatum 1 september 2020 moet worden gebruikt.

2.5.
Univé wil voor de rekenrente primair uitgaan van 2,86% (op basis van het principe 'spiegelen') voor de hele looptijd en subsidiair van 0% voor de eerste vijf jaar en van 2% voor de periode daarna. Verder wil Univé de schade afwikkelen met periodieke uitkeringen (per jaar of per vijf jaar): zij vindt dat er in deze zaak te veel onzekerheden zijn om de schade tot het einde van de looptijd met een bedrag ineens te vergoeden.

wat vraagt [ ouder verzoeker ]?

2.6.
Om de impasse te doorbreken is [ ouder verzoeker ] deze deelgeschilprocedure begonnen.
[ ouder verzoeker ] verzoekt de rechtbank bij beschikking:

I. primair te bepalen dat conform de aanbevelingen van het LOVCK (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton) en LOVCH (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel Hoven) bij het contant maken per 1 september 2020 van de begrote toekomstige jaarschade van [ verzoeker ] vanaf de kapitalisatiedatum een rekenrente moet worden gehanteerd volgens dit schema:

Periode Rente Inflatie
0-5 jaar 0% 1,50%
6-20 jaar 1,30% 2%
>20 jaar 2% 2%
althans subsidiair conform de Conceptrichtlijn LSR volgens dit schema
Periode Rente Inflatie
0-5 jaar 1,30% 1,50%
6-20 jaar 2,20% 1,60%
>20 jaar 3,60% 1,9

2. voor recht te verklaren dat de contante waarde van de toekomstige schade, zoals die op de peildatum 1 september 2020 is of zal worden gekapitaliseerd met de rekenrentes volgens het hiervoor vermelde schema, op de peildatum opeisbaar is geworden en, met inbegrip van pensioen- en belastingschade, als bedrag ineens door Univé aan [ ouder verzoeker ] moet worden uitgekeerd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2020 tot de dag van de volledige betaling;

3. de kosten van dit deelgeschil ex artikel 1019aa Rv te begroten conform de urenspecificatie die bij de mondelinge behandeling is overgelegd, vermeerderd met het griffierecht dat [ ouder verzoeker ] heeft moeten betalen, en Univé te veroordelen tot betaling daarvan binnen twee weken na de datum van deze beschikking door overmaking op de bankrekening van het kantoor van de advocaat van [ ouder verzoeker ].

2.7.
De rechtbank gaat hierna voor zover nodig in op de standpunten van partijen.

som ineens of periodiek?

2.8.
Volgens [ ouder verzoeker ] is Univé pas onlangs het standpunt gaan innemen dat als er geen overeenstemming wordt bereikt over een definitieve afwikkeling van de schade van [ verzoeker ], zij de toekomstige schade niet met een som ineens maar periodiek, van jaar tot jaar, wil gaan afwikkelen. [ ouder verzoeker ] vindt dat daarvan geen sprake kan zijn omdat Univé - kort gezegd- heeft ingestemd met een rekenopdracht aan het NRL die gebaseerd is op een som ineens.
Verder vindt [ ouder verzoeker ] dat van hem niet gevergd kan worden periodiek af te rekenen: hij zal jaarlijks opnieuw met de schade worden geconfronteerd, met de kans op nieuwe discussies over rente en inflatie en ook zal hij jaarlijks opnieuw een machtiging aan de kantonrechter moeten vragen.

2.9.
Univé vindt dat er in deze zaak te veel onzekerheden zijn om de schade nu al definitief tot einde looptijd af te wikkelen. Zij wijst op artikel 6:105 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wat de rechter de mogelijkheid geeft om de schade vast te stellen op de wijze die het beste past bij de omstandigheden van het geval. Dat hoeft dus niet standaard met een som ineens, maar kan ook door periodieke uitkeringen. Een belangrijke reden om de schade niet met een som ineens af te wikkelen ligt voor Univé in de onduidelijkheid die er is over de rekenrente, vooral voor de middellange en lange termijn. Ook de Aanbevelingen vanuit de rechterlijke macht nemen die onduidelijkheid volgens haar niet weg. Het staat rechters ook vrij om er van af te wijken, zo staat in de Aanbevelingen.
De hoogte van de rekenrente heeft een grote invloed op de gekapitaliseerde omvang van toekomstschade, zeker in een situatie met een lange looptijd, zoals hier aan de orde. Er zijn grote financiële belangen mee gemoeid en er is een groot risico dat Univé bij langlopende schades te veel betaalt. Univé benadrukt dat zij weliswaar de schade van [ verzoeker ] moet vergoeden, maar ook niet meer of minder. Met periodiek uitkeren wordt volgens Univé veel beter tegemoet gekomen aan het vergoeden van de werkelijk geleden schade. Tot slot merkt Univé op dat er mogelijk een wetswijziging aan komt waardoor de fiscale component (lees: de box 3 heffing over de uit te keren som ineens) in letselschadezaken zeer substantieel lager of zelfs nihil zal zijn.

2.10.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit de artikelen 6:97 en 6:105 (lid 1) BW samen volgt inderdaad dat de rechter bij begroting van schade een grote mate van vrijheid heeft en dat hij voor het begroten van schade die nog niet geleden is (ambtshalve) de keuze heeft tussen een veroordeling tot het betalen van een bedrag ineens of tot het betalen van periodiek uit te keren bedragen.
Zoals de rechter ook tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven valt er, zeker bij langlopende schades zoals deze, veel te zeggen voor periodieke afwikkeling. Wat het in deze zaak anders maakt, en wat de rechtbank hier daarom ook doorslaggevend vindt, is dat partijen eerder overeenstemming hebben bereikt over het laten doorrekenen van een viertal scenario's. Deze rekenexercitie impliceert het afwikkelen van de schade (de schadepost verlies aan verdienvermogen) met een som ineens: de jaarschade wordt gekapitaliseerd. Door in te stemmen met het laten opstellen van vier verschillende berekeningen heeft Univé naar [ ouder verzoeker ] toe de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat zij op die basis of in ieder geval met een som ineens deze schade(post) zou gaan afwikkelen. De rechtbank verwijst niet alleen naar de brief van 23 september 2020 (productie 3 verzoekschrift) waarin mr. Sturkenboorn het gezamenlijke verzoek aan het NRL heeft gedaan, maar ook naar berichten die Univé als producties bij haar verweerschrift heeft gevoegd. Op 20 augustus 2020 (productie l-G verweerschrift) schrijft Univé namelijk onder andere "Zodra de verschillende rapporten van het NRL ter verdere bespreking beschikbaar zijn kunnen wij de claim verlies van arbeidsvermogen in gezamenlijk overleg definitief gaan vaststellen." In het personenschaderapport van 29 april 2021 (productie l-H verweerschrift), dat dus dateert van ná de NRL berekeningen, staat onder meer: "Indien wij niet tot een definitieve regeling kunnen komen, behoort een periodieke regeling ook tot de mogelijkheden, hetgeen van beide partijen niet de voorkeur geniet." Met haar e-mailbericht van 3 mei 2021 (productie 1-1 verweerschrift) doet Univé bovendien een (gecorrigeerd) afwikkelingsvoorstel voor een slotbetaling. De rechtbank is van oordeel dat uit deze schriftelijke stukken van de kant van Univé valt afte leiden dat Univé ook zelf uit gaat (ging) van een afwikkeling met een som ineens. Voor de situatie dat partijen er niet uit zouden komen benoemt Univé inderdaad wel de mogelijkheid van een periodieke regeling, maar daar geeft zij zelf, op 29 april 2021, klaarblijkelijk echter ook (nog) niet de voorkeur aan.
De rechtbank is het dus in die zin met [ ouder verzoeker ] eens dat het erop lijkt dat Univé naarmate het buitengerechtelijke traject verder vastliep, en in ieder geval in het kader van deze procedure, een draai maakt wat de wijze van afwikkelen betreft. [ ouder verzoeker ] mag Univé echter houden aan de samen ingezette koers van schadeafwikkeling met een som ineens.

2.11.
De rechtbank wil hier niet onopgemerkt laten dat er wel in toenemende mate problemen ontstaan met deze manier van afwikkelen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 24 april 1959 (NJ 1959/603) weliswaar overwogen dat bij de afwikkeling met een som ineens het uitgangspunt is dat het slachtoffer de grootst mogelijke zekerheid wordt geboden dat ook in de toekomst te derven inkomsten en/of te lijden schade wordt uitgekeerd, maar naar het oordeel van de rechtbank dateert die visie uit een periode waarin belangrijke componenten die deel uitmaken van het berekenen van het verlies aan arbeidsvermogen minder snel aan verandering onderhevig waren. In de huidige tijd, en dat is al langer aan de gang, wijzigt de wet- en regelgeving op het terrein van de sociale zekerheid regelmatig en hetzelfde geldt voor fiscale regelgeving en de inrichting van de zorg. Daarbij komt dat over de hierna te bespreken rekenrente inmiddels andere inzichten zijn ontstaan dan die welke zestig jaar geleden geldend waren. Ontdaan van nuancering leveren de letselschadezaken met een looptijd van 40 jaar of meer waarin 20 jaar geleden gekapitaliseerd is met de toen nog gebruikelijke verwachting van 6% rendement en 3% inflatie minder schadevergoeding op voor de betrokken benadeelden dan waarvan partijen zijn uitgegaan.

de rekenrente

2.12.
Univé pleit primair voor wat zij noemt de spiegelmethode wat volgens haar leidt tot een rekenrente van 2,86% voor de hele looptijd van de schade van [ verzoeker ] en subsidiair van 0% voor de eerste vijf jaar en van 2% voor de periode daarna. De rechtbank begrijpt het standpunt van Univé zo dat de door haar voorgestane rekenrente van 2,86% een gemiddelde zou betreffen over de in het verleden gerealiseerde rekenrente en dat voor een periode die gelijk zou staan aan de looptijd van de door Univé te vergoeden schade van [ verzoeker ]. [ ouder verzoeker ] wil, als gezegd, primair aansluiten bij de Aanbevelingen en subsidiair bij de Conceptrichtlijn LSR.
Als het gaat om de toekomstige rente- en inflatieontwikkeling komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter op dit moment. De door Univé voorgestane spiegelmethode wijst de deelgeschilrechter af. Er ontbreekt bij die methode een onderbouwing waarom de ontwikkelingen van rente en inflatie in de komende tijd zich langs dezelfde lijnen zal bewegen als in het verleden en - belangrijker nog - deze methode doet geen enkel recht aan het rentepeil zoals dat de laatste circa tien jaar heeft bestaan en ook nu nog bestaat. Het is een zekerheid dat in de afgelopen tijd de door Univé voorgestane rekenrente van 2,86% onhaalbaar is gebleken. Ook het subsidiaire standpunt van Univé sluit niet aan op de rente- en intlatiecijfers die nu bestaan en voor de kortere termijn (5 jaar) verwacht worden en is voor het overige ook niet onderbouwd.
De rechtbank zal voor de rekenrente aansluiten bij de Aanbevelingen. Aan de redelijke verwachting van de rechter is met de Aanbevelingen een invulling gegeven. Deze Aanbevelingen heeft de rechterlijke macht bovendien juist ook gedaan om discussies als deze zoveel mogelijk uniform, en afgestemd op de economische situatie ten tijde van de kapitalisatie, te beslechten. Het blijft noodzakelijk er alert op te zijn dat bij langlopende schades voorkomen wordt dat een benadeelde in de (verre, verdere) toekomst zijn jaarschade niet meer aan het bij de afwikkeling ineens beschikbaar gekomen kapitaal zou kunnen onttrekken. Integendeel, een benadeelde moet juist een hoge mate van zekerheid hebben dat het kapitaal dat wordt toegekend voldoende is om ieder jaar een bedrag ter hoogte van de (desbetreffende)jaarschade te kunnen opnemen. In deze zaak geldt dit nog sterker omdat er geen uitzicht bestaat op een resterende door [ verzoeker ] te benutten verdiencapaciteit. Er zijn geen goede kansen voor hem te verdisconteren in de schadeberekening. De systematiek van de Aanbevelingen waarborgt tot op zekere hoogte (het zal duidelijk zijn dat een fixatie van rente- en intlatieverwachtingen zoals in de Aanbevelingen gehanteerd geen rekening kan houden met plotselinge fluctuaties zoals die
nu bijvoorbeeld voor het inflatiecijfer gelden, maar dat geldt uit de aard der zaak voor alle methodes waarbij vaste percentages worden gehanteerd) dat aansluiting wordt gezocht bij de bestaande rente- en inflatiecijfers en verwachtingen daarover als uitgangspunt voor de te hanteren rekenrente en bevordert de rechtseenheid in die zaken die aan de rechter worden voorgelegd.

welke kapitalisatiedatum?

2.13.
Als kapitalisatiedatum wordt doorgaans een datum gekozen kort voor of na de datum waarop een schadeberekening wordt gemaakt.
[ ouder verzoeker ] wil voor de peildatum uitgaan van 1 september 2020. [ ouder verzoeker ] stelt, zo begrijpt de rechtbank, dat Univé ook aan die datum gehouden kan worden omdat de schade wordt geacht te zijn geleden op de voor de kapitalisatie overeengekomen peildatum, en de vordering ook vanaf die datum opeisbaar is. Univé heeft ingestemd met de rekenopdracht aan het NRL en dus ook met de datum van I september 2020, aldus [ ouder verzoeker ].
De rechtbank is het met Univé eens dat geen sprake is van een overeengekomen peildatum in die zin dat voor de berekeningen uitgaan van 1 september 2020 in ieder geval niet betekent dat sprake zou zijn van een overeenkomst en in het verlengde daarvan van een opeisbare vordering vanaf 1 september 2020. Zoals de rechtbank hiervoor ook heeft overwogen wordt voor de kapitalisatiedatum in het algemeen uitgegaan van een datum die in de buurt ligt van het moment waarop de berekeningen worden gemaakt. Dat dat hier anders zou moeten zijn ziet de rechtbank niet. In de aanbiedingsbrief aan het NRL wordt ook (onder punt 7, zie productie 3 verzoekschrift) gevraagd de toekomstschade te kapitaliseren met als kapitalisatiedatum 1 september 2020, naar aan te nemen valt omdat partijen de hoop of verwachting hadden dat er kort na het beschikbaar komen van de berekeningen overeenstemming zou worden bereikt over deze schadepost. Dat is niet gebeurd en het is niet gebleken dat de opstelling van Univé in de onderhandelingen zodanig is geweest (lees: onrechtmatig in de zin van zonder enige grond traineren van de onderhandelingen tussen partijen) dat het toewijzen van wettelijke rente vanaf een in het verleden liggende datum redelijk genoemd kan worden. Dit onderdeel van de vorderingen van [ ouder verzoeker ] zal daarom worden afgewezen.

wettelijke rente

2.14.
[ ouder verzoeker ] vordert wettelijke rente vanaf 1 september 2020 (zie onderdeel 2 van 2.6).
Wettelijke rente wordt normaal gesproken als volgt toegewezen. Indien en voor zover het om geleden schade gaat, is wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat de desbetreffende schade is ontstaan. Over de schadeposten die worden gekapitaliseerd, de gekapitaliseerde toekomstschade, is wettelijke rente verschuldigd vanaf de kapitalisatiedatum. Niet gekapitaliseerde toekomstschade wordt zonder rente vergoed.
Samen met dat wat de rechtbank hiervoor onder 2.13 heeft overwogen, zal het verzoek van [ ouder verzoeker ] op dit onderdeel worden toegewezen als in het dictum is vermeld.

wat betekent dit voor het verzoek van [ ouder verzoeker ]?

2.15.
De rechtbank zal bepalen dat bij het contant maken van de toekomstige jaarschades van [ verzoeker ] een rekenrente moet worden gehanteerd volgens de aanbevelingen van het LOVCK (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton) en LOVCH (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel Hoven), zoals in het schema staat in onderdeel 1 van rechtsoverweging

2.6.
De gevorderde verklaring voor recht (zie onderdeel 2 van rechtsoverweging 2.6) zal in zoverre worden toegewezen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de contante waarde van de toekomstige schade als bedrag ineens door Univé aan [ ouder verzoeker ] moet worden uitgekeerd, vermeerderd met wettelijke rente zoals is overwogen onder punt 2.14, dat wil zeggen vanaf de nader overeen te komen peildatum (en uiteraard over reeds verschenen maar nog niet vergoede schade).

kosten van het deel geschil

2.16.
De rechtbank moet de kosten van deze deelgeschilprocedure begroten. Dit staat in artikel 1019aa lid 1 Rv. Hoe de kosten moeten worden begroot is geregeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Daaruit volgt dat de rechtbank bij de begroting van de kosten de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets moet gebruiken; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat als een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat laatste is hier niet aan de orde.

2.17.
De kosten voor dit deelgeschil bedragen volgens [ ouder verzoeker ] € 5.940,34 (inclusief btw en griffierecht). Mr. Sturkenboom heeft tijdens de mondelinge behandeling een toelichting gegeven op deze kosten en daarbij zijn urenspecificatie (als productie 6) overgelegd. Over zijn uurtarief van € 260,00 (excusief btw) heeft mr. Sturkenboom aangegeven dat Univé op basis daarvan tot nu toe ook buiten rechte zijn kosten heeft geaccepteerd en betaald.

2.18.
De deelgeschilkosten zijn door mr. Sturkenboom pas tijdens de zitting onderbouwd en toegelicht. Univé heeft in haar verweerschrift, dus op voorhand, over deze kosten - kort gezegd - opgemerkt dat bij de begroting van maximaal 10 uren moet worden uitgegaan tegen een redelijk uurtarief, exclusief btw en griffierecht. Bij de mondelinge behandeling is daaraan nog toegevoegd dat Univé het begroten van de kosten aan de rechter overlaat.

2.19.
Het is een beperkt en overzichtelijk deelgeschil, maar vooral door het juridisch technische onderwerp niet per se eenvoudig. Het aantal uren dat is besteed en opgegeven past daar bij. Voor het uurtarief zal de rechtbank uitgaan van het gehanteerde tarief van € 260,00 exclusief btw omdat Univé kennelijk, dat heeft zij in ieder geval niet betwist, op basis van dit tarief ook in het buitengerechtelijk traject de kosten van rechtsbijstand heeft vergoed. De rechtbank begroot de redelijke kosten voor het opstellen van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak zodoende op het verzochte bedrag van € 5.940,34.
Daar maakt het griffierecht van € 309,00 dat [ ouder verzoeker ] aan de rechtbank heeft moeten betalen al deel van uit. Univé zal tot betaling daarvan aan [ ouder verzoeker ] worden veroordeeld.

Met dank aan de heer mr. R.J. Sturkenboom, Sturkenboom Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBMNE-291221


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, linksafslaand verkeer, bijzonder manoeuvres

RBGEL 151221 Regres van SVO verzekeraar links inhalende motorfiets op verzekeraar links afslaande auto; linksaffer niet aansprakelijk
- geen rangorde tussen twee bijzondere manoeuvres; hij die zijn manoeuvre als eerste inzette mag deze voltooien

in vervolg op
RBGEL 180821 Regres van SVO-verzekeraar motorfiets nav aanrijding met linksafslaande auto; bewijsopdracht gedaagde tzv gesteld richtingaangeven en voorsorteren

2
De verdere beoordeling

2.1.
Bij tussenvonnis van 18 augustus 2021 heeft de rechtbank geoordeeld dat Achmea alleen een regresrecht toekomt als haar verzekerde [betrokkene 1] een vordering tot schadevergoeding heeft op [betrokkene 2] , verzekerd bij Reaal. Omdat de toedracht van het ongeval tussen de links passerende motorrijder [betrokkene 1] en de met de auto links afslaande auto [betrokkene 2] niet vaststaat, heeft de rechtbank Achmea bij herstelvonnis van 14 september opgedragen te bewijzen dat [betrokkene 2] zijn richtingaanwijzer heeft uitgezet en heeft voorgesorteerd, nadat [betrokkene 1] met zijn inhaalmanoeuvre is begonnen.

2.2.
Achmea heeft in het kader van het haar opgedragen bewijs aan Meuwissen Verkeers Ongevallen Analyse (hierna: Meuwissen) gevraagd een ongevalanalyse uit te voeren ter beantwoording van de vraag waar de betrokken motorfiets ( [merk 1] ) zich bevond ten opzichte van de afslaande personenauto ( [merk 2] ), toen [betrokkene 2] besloot af te slaan.

Meuwissen heeft hierbij het volgende tot uitgangspunt genomen:

▪ De snelheid van de [merk 2] heb ik gesteld op 30 km/h; dit volgens de stelling door of vanwege de [merk2-bestuurder] .
▪ De naderingssnelheid van de [merk 1] was volgens opgave zo tussen 70 á 80 km/h. Dat was echter niet de botssnelheid; die moet lager zijn geweest. Niet alleen omdat er werd geremd voor de botsing, maar dat moet ook zo zijn geweest gezien het schadebeeld tijdens de botsing. ( ... )
▪ Nu er een remblokkeerspoor is afgetekend weten wij ook zeker dat de [merk1-bestuurder] krachtig heeft geremd én dat vóór die remming de zogenaamde reactietijd van de mens heeft gelegen. Een snelle reactietijd zet ik op 0,8 seconde.
▪ Vóór dit remblokkeerspoor, dat vrijwel recht loopt, moet dan de rijstrookwisseling van de [merk 1] ten behoeve van het (gaan) inhalen hebben plaatsgevonden. Voor zo’n wisseling is tijd nodig, die voor een motorfiets “anders” gezien moet worden als het wisselen van rijstrook met bijvoorbeeld een personenauto. Hieronder volgt een uitleg met verwijzing naar de figuur rechts, zijnde de afbeelding 2.6.8 uit de vakbundel Unfall Rekonstruktion.

( ... )

Daarna volgt een analyse waar de [merk 1] zich ten opzichte van de [merk 2] heeft bevonden in de verschillende fases.

Meuwissen sluit als volgt af:

Kortom, het is mogelijk dat de [merk2-bestuurder] de van achter naderende [merk 1] tot een moment niet heeft kunnen zien vanwege de achter hem rijdende auto van de getuige.

Echter tijdens een aan te nemen spiegel- en beslismoment om af te gaan slaan en zeker kort voor en tijdens de inleiding om af te (gaan) slaan, bevond de naderende [merk 1] zich op een afstand van zo’n 30 tot 15 meter achter de [merk 2] en had de [merk2-bestuurder] , indien gespiegeld, de naderende [merk1-bestuurder] wel kunnen zien.

Tot zover mijn bevindingen en visie.”

Achmea stelt zich op het standpunt dat uit het feit dat de botsing plaatsvond net nadat [betrokkene 2] naar links stuurde, kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] zich al naast dan wel links achter de auto van [betrokkene 2] bevond toen [betrokkene 2] zijn manoeuvre inzette. Volgens Achmea is vast komen te staan dat zowel op het moment van daadwerkelijk afslaan als tijdens het spiegel- en beslismoment [betrokkene 1] al was begonnen met inhalen en bovendien dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] had kunnen waarnemen op beide momenten. Daarom had [betrokkene 2] [betrokkene 1] voor moeten laten gaan. Door dit na te laten heeft [betrokkene 2] in strijd met artikel 18 en 54 RVV gehandeld. De vraag of [betrokkene 2] zijn richtingaanwijzer heeft aangezet en heeft voorgesorteerd kan in het midden worden gelaten, omdat dit [betrokkene 2] niet ontheft van de ingevolge artikel 18 RVV op hem rustende verplichting voorrang te verlenen aan inhalend verkeer.

2.3.
Reaal voert aan dat de verkeersongevallenanalyse van Meuwissen niet gericht is op de bewijsopdracht, zoals de rechtbank die aan Achmea heeft opgedragen. Achmea heeft zich uitsluitend gericht op de vraag of [betrokkene 2] [betrokkene 1] , voordat hij linksaf sloeg, had kunnen zien. Hiermee miskent Achmea de relevantie van de handelingen die [betrokkene 2] uitvoerde vóórdat hij naar links afsloeg. [betrokkene 2] zal eerst via de spiegel achter zich gekeken hebben of inhalend verkeer zichtbaar was, vervolgens zal hij zijn richtingaanwijzer hebben uitgezet en hebben voorgesorteerd en hebben gelet op het tegemoetkomende verkeer om dan linksaf te slaan. Het feitelijke spiegel- en beslismoment valt niet samen met het spiegel- en beslismoment dat Meuwissen heeft aangehouden. Bovendien heeft [betrokkene 2] na het uitzetten van de richtingaanwijzer snelheid geminderd en gecontroleerd of de achter hem rijdende personenauto ( [betrokkene 3] ) ook zijn snelheid verminderde. De vermindering van de snelheid is de reden voor [betrokkene 1] geweest om de inhaalbeweging in te zetten. Dit is nadat [betrokkene 2] zijn richtingaanwijzer had uitgezet, aldus Reaal.

2.4.
De relevante regelgeving over afslaan en inhalen is onder meer opgenomen in de artikelen 11, 17, 18 en 54 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (hierna: RVV). Op grond van artikel 54 RVV zijn het links afslaan en van rijstrook wisselen om in te halen bijzondere manoeuvres. De bestuurder die een bijzondere manoeuvre uitvoert, moet het overige verkeer voor laten gaan. Er bestaat geen rangorde in bijzondere manoeuvres, zodat aangenomen kan worden dat de bestuurder die als eerste de bijzondere manoeuvre inzet deze mag voltooien en dat de andere bestuurder hem dient voor te laten gaan.

2.5.
Paragraaf 7 RVV regelt “Afslaan” en bestaat uit de artikelen 17 en 18. Artikel 17 lid 2 verplicht de bestuurder voor het afslaan een teken te geven met de richtingaanwijzer. Artikel 18 lid 1 verplicht een bestuurder die afslaat, het verkeer dat hem op dezelfde weg tegemoet komt of dat op dezelfde weg zich naast dan wel links of rechts dicht achter hem bevindt, voor te laten gaan.

2.6.
Een redelijke, op de praktijkgerichte, uitleg brengt mee dat de bijzondere manoeuvre afslaan begint met het richting aangeven. [betrokkene 2] heeft (schriftelijk) verklaard dat hij zijn richtingaanwijzer heeft aangezet en dat hij zag dat de personenauto die direct achter hem reed afremde en hem dus had gezien. [betrokkene 1] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij in reactie op het verminderen van de snelheid van de personenauto die direct voor hem reed de inhaalmanoeuvre is gaan inzetten door van rijstrook te wisselen. Hij heeft de auto van [betrokkene 2] die vóór de personenauto van [betrokkene 3] reed, niet eerder gezien dan op het moment van inhalen.

2.7.
Dit betekent dat [betrokkene 2] als eerste de bijzondere manoeuvre heeft ingezet, zodat [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] de gelegenheid moest geven om het afslaan te voltooien.

2.8.
Voor het verweer van [betrokkene 1] dat hij de [merk 2] van [betrokkene 2] niet eerder heeft gezien dan bij het wisselen van rijstrook geldt het volgende. Voor een bestuurder van een motorfiets is doorgaans zichtbaar als twee personenauto’s op enige afstand voor hem achter elkaar rijden. Naarmate de motorrijder dichter op de personenauto’s komt te rijden en de onderlinge afstand tussen de personenauto’s kleiner wordt door vaart minderen en remmen kan het zo zijn dat het lijkt of er maar één personenauto rijdt. Dit komt voor risico van [betrokkene 1] . Bovendien dient een bestuurder van een motorfiets erop bedacht te zijn dat vermindering van de snelheid van de voor hem rijdende personenauto op een doorgaande in het buitengebied liggende weg waar 80 km/u is toegestaan, een verkeerstechnische reden kan hebben. Dit verweer maakt niet dat [betrokkene 1] het gaan inhalen terwijl hij [betrokkene 2] voor moest laten gaan, niet kan worden toegerekend.

2.9.
In de bewijsopdracht is ervan uitgegaan dat [betrokkene 2] , zoals hij heeft verklaard, eerst zijn richtingaanwijzer heeft aangezet alvorens daadwerkelijk naar links af te slaan. Omdat Achmea heeft betwist dat [betrokkene 2] zijn richtingaanwijzer had aangezet, heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat de toedracht nog niet vaststond en dat daaromtrent meer bewijs moest komen. Achmea heeft in haar akte overlegging producties met verwijzing naar de ongevalanalyse van Meuwissen het standpunt ingenomen dat in het midden kan blijven of [betrokkene 2] zijn richtingaanwijzer heeft aangezet en heeft voorgesorteerd, omdat dit hem niet ontheft van de ingevolge artikel 18 lid 1 RVV op hem rustende verplichting om voorrang te verlenen aan inhalend verkeer. Dit standpunt van Achmea is onjuist, omdat het aanzetten van de richtingaanwijzer het begin van de bijzondere manoeuvre ‘afslaan’ markeert.

2.10.
Dit betekent dat alsnog de stelling van Reaal dat [betrokkene 2] zijn richtingaanwijzer heeft aangezet alvorens naar links af te slaan beoordeeld moet worden. Achmea heeft er kennelijk van afgezien om [betrokkene 3] te benaderen. De betwisting door Achmea van de verklaring van [betrokkene 2] op dit punt is niet gemotiveerd. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de auto van [betrokkene 2] helemaal niet heeft gezien. Dat betekent dat [betrokkene 1] ook niet kan verklaren of [betrokkene 2] richting heeft aangegeven. Bij deze stand van zaken heeft te gelden dat [betrokkene 2] inderdaad zijn richtingaanwijzer heeft aangezet. Steun daarvoor bieden het proces-verbaal van politie, het aanrijdingsformulier van [betrokkene 2] en de omstandigheid dat het verhaal van [betrokkene 2] bevestigd zou zijn door de getuige ( [betrokkene 3] ) in een telefoongesprek van de politie met de getuige op 27 november 2019. Bovendien staat vast dat de personenauto achter [betrokkene 2] heeft geremd en zijn snelheid heeft geminderd. De voor de hand liggende verklaring daarvoor is dat [betrokkene 2] zijn richtaanwijzer heeft aangezet.

2.11.
Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De vorderingen van Achmea zullen alsnog worden afgewezen. ECLI:NL:RBGEL:2021:6714


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, scheepsongevallen
VERLIES VERDIENVERMOGEN, divers, carrièreontwikkeling,

RBROT 221221 Motortankschip overvaart kleiner binnenvaartschip; 20 medeschuld; verschillende schadeposten, waaronder tijdverlet, bergingskosten en immateriele schade
- 6 maanden is i.c. redelijke periode voor herbezinnen op toekomst na traumatisch verlies broodwinning

2.
De feiten

2.1.
[naam eiser 1] is een scheepvaartondernemer die vanaf 1984 tot 26 mei 2018 het in Frankrijk geregistreerde binnenvaartschip de ‘[naam schip 1]’ in eigendom had en exploiteerde en hierop samen met zijn vrouw [naam 1] voer.

2.2.
[naam eiser 2] is een scheepsverzekeraar die de '[naam schip 1]' in verzekering had voor casco- en andere schade.

2.3.
[naam gedaagde] was op 26 mei 2018 de geregistreerd eigenaresse en exploitant van het binnenvaartschip [naam schip 2] (hierna: de [naam schip 2]).

2.4.
Op 26 mei 2018 heeft een aanvaring plaatsgevonden tussen de '[naam schip 1]' en de [naam schip 2] op de Dordtsche Kil in de gemeente ‘s Gravendeel. Als gevolg van de aanvaring is de '[naam schip 1]' gezonken.

3.
Het geschil

3.1.
[naam eiser 1] vordert – na vermeerdering van eis en samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat de ‘[naam schip 2]’ in de zin van artikel 8:1005 BW als enig schip schuld draagt aan de aanvaring tussen de ‘[naam schip 2]’ en de ‘[naam schip 1]’ op 26 mei 2018, en dat [naam gedaagde] als eigenaar van de ‘[naam schip 2]’ gehouden is de daardoor door [eisers] en hun respectievelijke volmachtgevers geleden schade te vergoeden;
- [naam gedaagde] te veroordelen te betalen aan [naam eiser 1] € 108.471,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2018;
- [naam gedaagde] te veroordelen te betalen aan [naam eiser 2] € 532.219,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2018;
- [naam eiser 1] te vrijwaren tegen elke vordering ter zake van de ladingschade ten gevolge van het zinken van de ‘[naam schip 1]’ op 26 mei 2018 op de Dortsche Kil, en daartoe elk bedrag dat [naam eiser 1] gehouden is te voldoen aan derden ter zake van de ladingschade, op grond van een uitvoerbaar vonnis of arbitrale uitspraak, of bereikte minnelijke regeling, te voldoen aan [naam eiser 1] binnen 2 werkdagen na opgave van het bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 werkdagen na opgave van het bedrag, alles tot de dag der algehele voldoening;
- [naam eiser 1] te vrijwaren tegen elke vordering ter zake van terugvordering door de Franse overheid van verleende subsidie ad € 20.426,25 dan wel elk ander bedrag dat door de overheid wordt gevorderd, met rente en kosten, en daartoe elk bedrag dat [naam eiser 1] gehouden is te voldoen aan de Franse overheid ter zake van terugvordering subsidie, op grond van een aanslag, heffing, naheffing, besluit of uitvoerbaar vonnis of arbitrale uitspraak, of bereikte minnelijke regeling, te voldoen aan eiser sub 1 binnen 2 werkdagen na opgave van het bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 werkdagen na opgave van het bedrag, alles tot de dag der algehele voldoening;
- alsmede [naam gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de vertaling van de dagvaarding en overige vertaalkosten van € 333,48 daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

3.2.
Daartoe stelt [eisers] - samengevat weergegeven - het volgende.

De ‘[naam schip 2]’ heeft in strijd met artikel 6.09 lid 1 van het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: BPR) gevaren door de voor hem varende ‘[naam schip 1]’ niet veilig op te lopen en te passeren maar in plaats daarvan over te varen. Voorts kan de ‘[naam schip 2]’ slecht zeemanschap worden verweten als bedoeld in artikel 1:04 BPR. De ‘[naam schip 2]’ voer met een grote dode hoek en heeft op geen enkele wijze veiligheidsmaatregelen genomen, zoals uitkijk houden of het gebruiken van zijn hulpmiddelen, zoals radars en camera’s. De ‘[naam schip 2]’ treft als enige schuld aan de aanvaring. Daarom is [naam gedaagde] aansprakelijk tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade.

3.3.
[naam gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] Daartoe voert [naam gedaagde] – samengevat weergegeven – het volgende aan.

[naam gedaagde] betwist dat de ‘[naam schip 2]’ als enige schuld heeft aan de aanvaring. De ‘[naam schip 1]’ had de aanvaring kunnen voorkomen. Vaststaat namelijk dat de '[naam schip 1]' de [naam schip 2] al ver voor de aanvaring had zien aankomen en vaststelde dat er gevaar voor aanvaring bestond. Toch werd niet, althans onvoldoende gehandeld om een aanvaring te voorkomen, hetgeen moet leiden tot in ieder geval gedeeltelijke schuld aan de zijde van de '[naam schip 1]'. [naam gedaagde] voert voorts aan dat [eisers] zich niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft gehouden terzake van de berging van de '[naam schip 1]' nu hij geen verzoek tot beperking van aansprakelijkheid heeft gedaan. Tot slot betwist [naam gedaagde] de gestelde schadeposten en de gestelde omvang daarvan.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.
De beoordeling

bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.
Nu [naam gedaagde], gevestigd in België, in de procedure is verschenen zonder de bevoegdheid van deze rechtbank te betwisten, is de rechtbank uit hoofde van artikel 26 Brussel I bis-Vo internationaal bevoegd om van de vordering kennis te nemen.

4.2.
Tussen partijen is, gelet op de plaats waar de aanvaring zich voordeed, terecht niet in geschil dat van toepassing zijn:
- het Binnenaanvaringsverdrag van Genève van 15 maart 1960;
- het Nederlands recht, met name de artikelen 8:1000 e.v. BW;
- het Binnenvaartpolitiereglement.

maatstaven voor aansprakelijkheid

4.3.
[eisers] baseert zijn vorderingen op aansprakelijkheid van [naam gedaagde] wegens schuld van de [naam schip 2] aan de aanvaring met de '[naam schip 1]'.

4.4.
Er is sprake van een aanvaring in de zin van artikel 8:1001 BW. Op grond van artikel 8:1004 lid 1 BW bestaat er slechts een verplichting tot vergoeding van schade als gevolg van een aanvaring indien de schade is veroorzaakt door schuld. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3922, NJ 2002/143 (Casuele/De Toekomst) volgt dat sprake is van schuld van een schip indien de schade het gevolg is van:
a. een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de artikelen 6:169-6:171 BW;
b. een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden;
c. de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.

Een genoemde fout die schuld van een schip oplevert, kan bestaan in het overtreden van het toepasselijke BPR.

4.5.
Voor beantwoording van de vraag wie schuld aan de aanvaring heeft, zijn de volgende artikelen van het BPR relevant:

Artikel 1.04 BPR

De schipper moet, ook bij ontbreken van uitdrukkelijke voorschriften in dit reglement, alle voorzorgsmaatregelen nemen die volgens goede zeemanschap of door de omstandigheden waarin het schip of het samenstel zich bevindt zijn geboden, teneinde met name te voorkomen dat:
a. het leven van personen in gevaar wordt gebracht;
b. schade wordt veroorzaakt aan andere schepen of drijvende voorwerpen, dan wel aan oevers of aan werken en inrichtingen van welke aard ook die zich in de vaarweg of op de oevers daarvan bevinden;
c. de veiligheid of het vlotte verloop van de scheepvaart in gevaar wordt gebracht.

Artikel 6.09 lid 1 BPR

Een schip mag een ander schip slechts voorbijlopen, nadat het zich er van heeft vergewist, dat dit zonder gevaar kan geschieden.

Artikel 6.09 lid 2 BPR

Een groot schip dat wordt opgelopen door een groot schip en elk klein schip dat wordt opgelopen moet het voorbijlopen, voorzover nodig en mogelijk, vergemakkelijken. Het moet snelheid verminderen, indien dit nodig is om het voorbijlopen zonder gevaar en in zo korte tijd te doen geschieden, dat de andere scheepvaart daardoor niet wordt gehinderd.

Artikel 6.10 lid 1 BPR

In beginsel moet de oploper aan bakboord van de opgelopene voorbijlopen. Indien daartoe ruimte is, mag echter de oploper aan stuurboord van de opgelopene voorbijlopen.

feiten; toedracht aanvaring

4.6.
Bij de beoordeling van de stelling van [eisers] dat [naam gedaagde] (volledig) aansprakelijk is ter zake van de aanvaring, gaat de rechtbank uit van de volgende, enerzijds gestelde en anderzijds niet (voldoende) betwiste feiten en omstandigheden en van de in zoverre niet (voldoende) betwiste producties waarop beroep is gedaan. Uit een en ander leidt de rechtbank de volgende gegevens en toedracht van de aanvaring af.

4.6.1.
De aanvaring vond plaats op 26 mei 2018 omstreeks 16:25 uur op de Dordtsche Kil in de gemeente ‘s Gravendeel, ter hoogte van kilometerraai 987. Het zicht was goed, het was mooi en zonnig weer met maar weinig wind.

4.6.2.
Op het betreffende gedeelte van de Dordtsche Kil geldt voor schepen als de '[naam schip 1]' en de ‘[naam schip 2]’ het voorschrift om marifoonkanaal 10 uit te luisteren en via dat kanaal de voor de veiligheid van de scheepvaart noodzakelijke berichten te geven (artikel 4.05 BPR).

4.6.3.
De '[naam schip 1]' had de volgende afmetingen: 38,73 meter lang, 5,09 meter breed en een diepgang van 2,53 meter. De '[naam schip 1]' was uitgerust met marifoonapparatuur, radar- en AIS-apparatuur en electronische navigatie.

4.6.4.
De ‘[naam schip 2]’ had de volgende afmetingen: 135 meter lang, 16,85 meter breed en een diepgang van 4,06 meter. De [naam schip 2] was uitgerust met marifoonapparatuur, radar- en AIS-apparatuur, Tresco navigatiesysteem en camera’s.

4.6.5.
De ‘[naam schip 1]’ was op 26 mei 2018 om 13:30 uur vertrokken uit Rotterdam Botlek, gelaten met 339 ton kunstmest met bestemming Lonqueil St. Marie, Frankrijk. Aan boord van de '[naam schip 1]' waren schipper [naam eiser 1] en zijn vrouw, die soms ook aan het roer van de '[naam schip 1]' stond. [naam eiser 1] en zijn vrouw voeren al 29 jaar samen op de '[naam schip 1]'.

De '[naam schip 1]' voer in zuidelijke richting naar het Hollandsch Diep met een snelheid van ongeveer 14 km/u over de grond. De '[naam schip 1]' voer ongeveer op het midden van haar helft van het water. Schipper [naam 2] heeft in dit verband over de positie van de '[naam schip 1]' tegenover de politie verklaard dat de '[naam schip 1]' redelijk aan zijn eigen stuurboordswal over en de [naam schip 2] hem in ieder geval niet aan stuurboord had kunnen oplopen.

4.6.6.
De ‘[naam schip 2]’ was in de ochtend van 26 mei 2018 omstreeks 8.00 uur zonder lading uit Amsterdam vertrokken met als bestemming Gent, België. Aan boord van de [naam schip 2] stond schipper [naam 3] (hierna: [naam 3]) aan het roer. Verder bestond de bemanning uit twee stuurmannen die zich elders in het schip bevonden. [naam 3] was sinds 2006 schipper op de ‘[naam schip 2]’.

De ‘[naam schip 2]’ voer eveneens in zuidelijke richting naar het Hollandsch Diep met een snelheid van ongeveer 20 km/u over de grond. De ‘[naam schip 2]’ voer eveneens ongeveer op het midden van haar helft van het water.

4.6.7.
[naam eiser 1] heeft bij het passeren van de vluchthaven in ’s Gravendeel waargenomen dat een groot schip hem kwam oplopen. Via de AIS zag hij dat het om de [naam schip 2] ging.

4.6.8.
Ook [naam 3] heeft op enig moment de '[naam schip 1]' waargenomen. Bij de strafrechter (productie S4 van [naam gedaagde]) heeft hij hierover verklaard dat hij de ‘[naam schip 1]’ zowel op de radar als op de elektronische vaarkaart zag en dat hij zo’n 1.500 meter van te voren wist dat de ‘[naam schip 1]’ vóór hem voer en dat het, gelet op de snelheden van de schepen, de [naam schip 2] ongeveer tien tót vijftien minuten zou kosten om de '[naam schip 1]' te naderen.

4.6.9.
Na deze waarnemingen hebben beide schepen hun koers vervolgd. De ‘[naam schip 2]’ heeft op geen enkel moment contact gelegd met de '[naam schip 1]' om voorbij te kunnen lopen noch haar koers gewijzigd.

4.6.10.
[naam eiser 1] en zijn vrouw hebben de ‘[naam schip 2]’ weer waargenomen op het moment dat de ‘[naam schip 2]’ recht op de '[naam schip 1]' afvoer en hem bijna raakte. Op dat moment is de snelheid van de '[naam schip 1]' tot maximaal vermeerderd, waarbij koers werd behouden. Ook is er vanuit de '[naam schip 1]' over kanaal 10 “[naam schip 2], [naam schip 2]” geroepen, waarbij ook gegil te horen was. Dat deze oproep vlak voor de aanvaring is gedaan, volgt uit de verklaringen van de drie schippers [naam 2], [naam 4] (productie 4 van [eisers]) en [naam 5] (productie 8 [eisers]), die allen op of nabij de Dordtsche Kil voeren en allen verklaarden voornoemde oproep te hebben gehoord. Gelet op deze verklaringen, verbindt de rechtbank geen conclusies aan het feit dat de politie geen berichten op kanaal 10 heeft kunnen vernemen die verband houden met de aanvaring. [naam eiser 1] en zijn vrouw hebben verklaard nog wel eerder een oproep aan de [naam schip 2] via kanaal 10 te hebben gedaan, maar dit wordt gemotiveerd betwist door [naam gedaagde] en niet bevestigd door de andere drie schippers. Integendeel, zowel [naam 2] als [naam 4] hebben verklaard voor voornoemde oproep “[naam schip 2], [naam schip 2]” geen andere communicatie tussen de '[naam schip 1]' en de [naam schip 2] te hebben gehoord. Gelet hierop, gaat de rechtbank ervan uit dat er slechts één oproep vlak voor de aanvaring is gedaan door de '[naam schip 1]'.

4.6.11.
De ‘[naam schip 2]’ heeft haar koers en snelheid tot het moment van aanvaring met de '[naam schip 1]' ongewijzigd voortgezet. Hij heeft omstreeks 16:25 uur met haar bakboordvoorschip de stuurboordachterzijde van de '[naam schip 1]'’ geraakt, die direct daarna is gekapseisd, overvaren en gezonken. [naam 1] heeft de '[naam schip 1]' vanuit het stuurhuis verlaten en is hierbij gewond geraakt aan haar grote teen, die later deels moest worden geamputeerd. [naam eiser 1] heeft enige minuten na [naam 1] ook het schip verlaten door een patrijspoort in de woning en heeft daarbij diverse kneuzingen aan bekken en schouders en een wond aan zijn linkerhand opgelopen.

beoordeling schuldvraag

4.7.
Vervolgens behandelt de rechtbank de in de standpunten van partijen besloten vragen of de ‘[naam schip 2]’ als enige schuld treft aan de aanvaring, dan wel dat sprake is van schuld aan beide zijden.

4.8.
De ‘[naam schip 2]’ (ofwel haar schipper [naam 3]) diende niet eerder over te gaan tot de oploopmanoeuvre van de ‘'[naam schip 1]'’ dan nadat hij zich ervan had vergewist dat dit zonder gevaar zou kunnen geschieden (artikel 6.09 lid 1 BPR).

Uiteraard diende [naam 3] als schipper/stuurman van de ‘[naam schip 2]’ alle voorzorgsmaatregelen te nemen die volgens goede zeemanschap geboden waren, waartoe ook behoort dat bij een oploopmanoeuvre goede uitkijk wordt gehouden en gebruik wordt gemaakt van alle navigatiemiddelen (artikel 1.04 BPR).

4.9.
[naam 3] had de ‘'[naam schip 1]'’ voor zich zien varen en diende de vaart van dat schip in de gaten te blijven houden met het oog op de door hem voorgenomen oploopmanoeuvre. Vast staat dat [naam 3] dat niet heeft gedaan. Hij had zelfs tot kort na de aanvaring niet door wat er was gebeurd en hij heeft gezegd dat hij de '[naam schip 1]' helemaal niet had gezien. [naam 3] heeft bij de strafrechter verklaard dat hij op routine had gevaren en de rechtbank begrijpt dit aldus dat hij zonder zijn omgeving te registreren doorgevaren is, ofwel gevaren heeft op de automatische piloot. Met de strafrechter is de rechtbank van oordeel dat dergelijk vaargedrag aanmerkelijk onvoorzichtig is. Daarbij geldt ook dat het aanmerkelijk onvoorzichtige vaargedrag van [naam 3] temeer onverantwoord is nu de [naam schip 2] tot de grootste schepen van de binnenvaart hoort en een aanvaring met zo’n groot schip veel impact heeft op een ander bij de aanvaring betrokken schip, zeker als dit schip veel kleiner is zoals de '[naam schip 1]'. Dat maakt deze zaak helaas overduidelijk. Het staat dan ook buiten kijf dat de [naam schip 2] door dit onvoorzichtige vaargedrag schuld heeft aan de aanvaring.

4.10.
De vraag is vervolgens of ook de ‘[naam schip 1]’ schuld heeft aan de aanvaring, zoals [naam gedaagde] stelt.

De rechtbank stelt in dit kader allereerst voorop dat in het midden kan worden gelaten of [naam eiser 1], danwel zijn vrouw aan het roer stond ten tijde van de aanvaring, hetgeen onderwerp van debat is geweest tussen partijen. De rechtbank zal een oordeel vellen over het (vaar)gedrag van de schipper van de '[naam schip 1]', waarvoor niet relevant is wie de persoon van de schipper was.

4.11.
Vast staat dat [naam eiser 1] de ‘[naam schip 2]’ heeft waargenomen toen het schip nog op enige afstand van de '[naam schip 1]' was. De rechtbank volgt [eisers] in zijn stelling dat het enkele feit dat er een schip oploopt geen aanleiding is om maatregelen, zoals koerswijziging, te nemen voor de '[naam schip 1]', als opgelopen schip, gelet op het brede vaarwater, de ruimte om aan bakboord van de '[naam schip 1]' voorbij te lopen en het goede weer en goede zicht op 26 mei 2018. Dit volgt ook niet uit de meewerkverplichting van artikel 6.09 lid 2 BPR nu medewerking enkel wordt verlangd indien dit nodig en mogelijk is. In dit geval was die medewerking, in ieder geval aanvankelijk niet nodig, gelet op de ruimte die de [naam schip 2] had om de '[naam schip 1]' voorbij te lopen.

4.12.
Dat betekent echter niet dat de '[naam schip 1]' niets had moeten of kunnen doen. [naam eiser 1] had de snelheid van de [naam schip 2] op AIS waargenomen en wist dus dat de [naam schip 2] sneller voer en de '[naam schip 1]' binnen afzienbare tijd voorbij zou gaan lopen. Goed zeemanschap brengt dan mee dat een schipper het oplopende schip blijft volgen om aan zijn meewerkplicht te kunnen voldoen. Vanuit de eisen van goed zeemanschap had vervolgens vanuit de '[naam schip 1]' een eerdere oproepvia marifoon moeten worden gedaan aan de [naam schip 2] op het moment dat de [naam schip 2] dichtbij de '[naam schip 1]' was gekomen zonder van koers te veranderen of zelf contact te leggen met de '[naam schip 1]'. Immers, bij gebreke aan een oproep, danwel koerswijziging van de [naam schip 2] kon de '[naam schip 1]' niet zeker weten dat de [naam schip 2] haar gezien had en inderdaad tijdig haar koers zou gaan verleggen. Door contact te leggen via de marifoon hadden schepen afspraken kunnen maken over het voorbijlopen door de [naam schip 2].

4.13.
Ervan uitgaande dat de '[naam schip 1]' inderdaad op een eerder moment marifooncontact had gezocht dan vraagt de rechtbank zich wel sterk af of een eerdere oproep via kanaal 10 was waargenomen door [naam 3]. Hij heeft de latere oproep van de '[naam schip 1]', vlak voor de aanvaring, immers ook niet gehoord, terwijl hier duidelijk (tweemaal) de naam van zijn schip te horen was met gegil op de achtergrond. Zoals gezegd, had [naam 3] ook tot het moment van aanvaring, en zelfs daarna, niet door wat er was gebeurd en dat hij over een schip was gevaren.

Ervan uitgaande dat de [naam schip 2] dan ook niet op een eerdere marifoonoproep van de '[naam schip 1]' had gereageerd, had de '[naam schip 1]' vervolgens nog de maatregel van koerswijziging kunnen inzetten om ruimte te maken voor de [naam schip 2], zodat dit schip zonder gevaren voorbij kon lopen. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat bij gebrek aan marifooncontact de '[naam schip 1]' nog steeds niet zeker zou hebben geweten of de [naam schip 2] hem had gezien en op enig moment zelf nog een koerswijziging zou uitvoeren. Nu echter uit artikel 6.10 lid 1 BPR voortvloeit dat voorbij lopen in beginsel via bakboord verloopt en uit de verklaring van schipper [naam 2] volgt dat de [naam schip 2] de '[naam schip 1]' niet via stuurboord voorbij had kunnen lopen (zie 4.6.5), had de '[naam schip 1]' met een tijdige koerswijziging op veilige wijze naar stuurboord kunnen koersen. Daarmee had de '[naam schip 1]' hoogst waarschijnlijk de aanvaring kunnen voorkomen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de '[naam schip 1]', door na te laten om eerder marifooncontact op te nemen en tijdig van koers te wijzigen, medeschuld heeft aan de aanvaring.

4.14.
Bij weging van de wederzijdse schuld van de beide schepen komt de rechtbank tot het oordeel dat de [naam schip 2] voor 80% schuld treft aan de aanvaring en de '[naam schip 1]' voor 20%. De gevorderde verklaring voor recht dat de [naam schip 2] als enig schip schuld heeft aan de aanvaring, wordt afgewezen.

Beoordeling schadeposten [eisers]

4.15.
Bij de beoordeling van de door [eisers] gevorderde schadeposten zal hierna worden uitgegaan van de volledig terzake gevorderde bedragen. Bij de samenvatting van de toegewezen vorderingen zal het schuldpercentage van 80% van [naam gedaagde] worden toegepast op het totaal toewijsbare bedrag.

[eisers] heeft zijn schadebeperkingsplicht niet geschonden

4.16.
[naam gedaagde] heeft allereerst verweer gevoerd tegen de kosten van Rijkswaterstaat en de bergings- en wrakopruimingskosten van de '[naam schip 1]' (hierna: de bergingskosten) ter hoogte van het bedrag van € 343.443,18. Zij stelt in dit kader dat [eisers] zijn schadebeperkingsplicht ingevolge artikel 6:101 BW heeft geschonden door niet, zoals gebruikelijk, zich te beroepen op beperking van zijn aansprakelijkheid ten aanzien van de bergingskosten maar deze daarentegen volledig te vergoeden en de schade nu ook volledig te verhalen op [naam gedaagde]. [eisers] betwist dat er sprake is van schending van de schadebeperkingsplicht. De rechtbank overweegt als volgt.

4.17.
Op grond van artikel 6:101 BW kan de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij ([naam gedaagde]) worden verminderd, indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde ([eisers]) kan worden toegerekend. Daaronder valt ook de situatie dat de benadeelde redelijkerwijs de schade had kunnen beperken, danwel verdere schade had kunnen voorkomen. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Immers, Rijkswaterstaat en de door haar ingeschakelde bergingsdiensten hebben kosten moeten maken voor berging van de '[naam schip 1]', hetgeen schade is die in eerste instantie voor rekening kwam van [eisers] Die kosten, althans schade van Rijkswaterstaat zijn niet ontstaan door het handelen van [eisers], noch hadden zij kunnen worden voorkomen door hem. Ook na een beperking van aansprakelijkheid door [eisers] waren die kosten van Rijkswaterstaat hetzelfde gebleven. Het schip moest immers worden geborgen met de daarmee gepaard gaande kosten. Met [eisers] is de rechtbank van oordeel dat er gelet daarop geen sprake is van schending van de schadebeperkingsplicht als bedoeld in artikel 6:101 BW.

De bergingskosten toewijsbaar ad € 343.443,18

4.18.
[naam gedaagde] voert voorts in haar conclusie van antwoord aan dat de kosten van de door Rijkswaterstaat genomen maatregelen zeer hoog zijn en dat dat met name geldt ten aanzien van de hoogte van de kosten van [naam 6] die onsuccesvol waren in het bergen van de luiken.

[naam eiser 1] heeft vervolgens bij conclusie van repliek gemotiveerd gesteld dat de kosten van Rijkswaterstaat door de expert van de verzekeraars van [naam gedaagde] zijn beoordeeld en de schaderapporten over de bergingskosten zijn in samenspraak met deze expert opgesteld. Het overleg met de expert zag onder meer op de werkwijze inzake de berging en de biedingen op het wrak. Er is geen enkel weerwoord of protest geuit door de verzekeraar van [naam gedaagde] of haar expert tegen de hoogte van de kosten of de benadering door de expert. De enkele suggestie dat Rijkswaterstaat aan 'overbilling' zou hebben gedaan, is dan ook uit de lucht gegrepen, aldus [eisers] Dit geldt volgens [eisers] ook voor de (mislukte) poging om de luiken van de '[naam schip 1]' te bergen. De kosten voor het traceren en bergen van de verloren gegane luiken zijn zo beperkt mogelijk gehouden.

Na deze gemotiveerde onderbouwing van [eisers], dat de gevorderde bergingskosten gemaakt zijn en redelijk zijn, heeft [naam gedaagde] haar verweer terzake niet nader gemotiveerd, zodat dit als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd zal worden gepasseerd. Het gevorderde bedrag van € 343.443,18 is dan ook toewijsbaar.

De cascoschade toewijsbaar ad € 140.000,- en vrijwaring Franse overheidssteun afgewezen

4.19.
[eisers] vordert in totaal € 140.000,- in verband met het verloren gaan van de '[naam schip 1]'. Dit bedrag is volgens [eisers] gelijk aan de dagwaarde van het schip vlak voor de aanvaring, zoals is vastgesteld door de experts van (de verzekeraars van) [naam eiser 1] en van [naam gedaagde]. Deze dagwaarde is genoemd in het expertiserapport van Verweij & Hoebee (productie G1, hierna: het expertiserapport). Nu het schip (maximaal) verzekerd was voor het bedrag van € 120.000,- lijdt [naam eiser 1] in zijn eigen vermogen schade ter hoogte van het resterende, niet gedekte bedrag van € 20.000,- alsmede € 1.500,- als eigen cascorisico.

4.20.
[naam gedaagde] voert geen nader verweer tegen de door experts (tegensprekelijk) vastgestelde dagwaarde van de '[naam schip 1]' van € 140.000,-, zodat de rechtbank van de juistheid van dat bedrag uitgaat.

Nu ook onbestreden is dat [naam eiser 2] het bedrag van € 118.500,- heeft vergoed, is dit bedrag toewijsbaar aan [naam eiser 2] en het bedrag van € 1.500,- inzake eigen risico aan [naam eiser 1]. [naam gedaagde] betwist niet zozeer dat [naam eiser 1] het resterende, niet-gedekte bedrag van € 20.000,- in zijn vermogen heeft geleden maar wijst erop dat vergoeding van dit bedrag zich niet verhoudt met de door [naam eiser 1] gevorderde vrijwaring in verband met eventueel terug te betalen Franse overheidssteun. [naam gedaagde] wijst erop dat de waarde van het schip is gestegen door de met staatssteun gefinancierde verbouwing. Deze staatssteun, die volgens [eisers] het bedrag van € 20.426,25 betreft, is daardoor verdisconteerd in de waarde van het schip. De teveel ontvangen staatssteun valt daarmee in het vermogen van de heer en [naam 1] en kan niet nog eens dubbel worden teruggevorderd van [naam gedaagde] via de gevorderde vrijwaring, aldus [naam gedaagde]. [naam eiser 1] heeft dit verweer niet betwist, zodat de rechtbank er, met [naam gedaagde], vanuit gaat dat de subsidie is verdisconteerd in de hoogte van de cascowaarde van de '[naam schip 1]'. Mocht de Franse overheid nog (een deel van) de overheidssteun terugvorderen, dan is dit bedrag reeds meegenomen in de vergoeding van het casco van het schip. De terzake gevorderde vrijwaring zal de rechtbank dan ook afwijzen.

Inboedelschade toewijsbaar ad € 17.550,-

4.21.
[eisers] vordert het bedrag van € 40.000,- als betaling door [naam eiser 2] aan [naam eiser 1] voor zijn inboedelschade. [naam gedaagde] betwist de hoogte van dit bedrag en onderbouwt dit door te verwijzen naar het expertiserapport waarin de dagwaarde van de inboedel is geschat op € 17.550,-. [naam gedaagde] betwist dat [eisers] recht heeft op meer dan dit bedrag. Het deel van de uitkering dat boven de dagwaarde uitkomt berust op een (kennelijk onjuiste) schatting van [naam eiser 2] en dient volgens [naam gedaagde] voor rekening van [naam eiser 2] te blijven. Ook indien [naam eiser 2] ervoor heeft gekozen meer uit te keren dan waartoe zij strikt genomen gehouden was, dient dit voor rekening van verzekeraars te blijven.

4.22.
Met [naam gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat [naam gedaagde] enkel aansprakelijk is voor de werkelijk geleden schade aan de verloren gegane inboedel in de '[naam schip 1]', die gelijk kan worden gesteld aan de dagwaarde daarvan. Nu uit het expertiserapport volgt dat de waarde hiervan begroot is op € 17.550,- en [eisers] geen onderbouwing heeft gegeven die tot een hoger bedrag leidt, stelt de rechtbank de schade aan de inboedel vast op het door de experts begrote bedrag.

Tijdverlet toewijsbaar ad € 55.815,-

4.23.
[eisers] vordert tijdverlet voor een periode van een half jaar, ofwel 183 dagen. In geschil is niet (meer) dat het dagbedrag voor het berekenen van tijdverlet neerkomt op € 305,- (per dag). Wel is in geschil voor welke periode er sprake zou kunnen zijn van tijdverlet, althans van gemiste inkomsten als gevolg van de aanvaring.

4.24.
[eisers] stelt in dit kader dat een periode van een half jaar een redelijke periode van herbezinning op de toekomst is, waarbij de concrete keuze was om wel of niet een vervangend schip te kopen om met z'n tweeën door te varen. Wat [naam eiser 1] betreft zou hij dat wel gewild hebben, maar [naam 1] kan dat niet meer aan. Zij is te zeer getraumatiseerd. Zij heeft nog wel een keer gevaren, als proef, in het najaar van 2018, maar besloot dat dit niet meer ging.

[naam gedaagde] betwist dat [eisers] aanspraak kan maken op tijdverlet nu [naam eiser 1] en zijn vrouw zelf de keuze hebben gemaakt om hun bedrijf te beëindigen. Voorzover [eisers] al aanspraak kan maken op tijdverlet, geldt dat het tijdverlet dan moet worden vastgesteld aan de hand van de redelijke periode die het kost om een vergelijkbaar schip te kopen. Een schip van het type spits zoals de '[naam schip 1]' moet binnen enkele weken wel te vinden en aan te schaffen zijn. Die oplossing ligt dan, voor zover in deze zaak al tot verschuldigdheid van gederfde winst zou kunnen worden gekomen, nog het meeste als redelijk voor de hand, aldus [naam gedaagde].

4.25.
Bij de vergoeding van tijdverlet gaat het normaliter om een vergoeding voor de tijdelijke periode dat de schipper niet over zijn (of een) schip heeft kunnen beschikken als gevolg van een aanvaring of ander incident en als gevolg daarvan bedrijfsinkomsten mist. In deze zaak heeft de aanvaring echter het einde van het scheepsbedrijf van [naam eiser 1] en zijn vrouw betekend. Daarmee is ook een einde gekomen aan de inkomsten die de exploitatie van de '[naam schip 1]' voor [naam eiser 1] betekende. Uit de stellingen van [eisers] en uit de hierna bij het smartengeld verder te bespreken doktersverklaringen, volgt dat de aanvaring op zowel [naam eiser 1] als zijn vrouw een grote impact heeft gehad en voor [naam 1] zelfs de reden is geweest dat zij niet meer verder wilde varen. Niet in geschil is, is dat dit ook voor [naam eiser 1] het einde betekende van zijn bedrijfsvoering. De rechtbank acht het reëel dat [naam eiser 1] en zijn vrouw enige tijd nodig hebben gehad om na te gaan wat de aanvaring voor hun bedrijfsvoering en de toekomst betekende. De rechtbank onderkent de impact van het overvaren worden door een groot schip als de [naam schip 2] voor [naam eiser 1] en zijn vrouw, waarbij zij voor hun en elkaars leven hebben gevreesd. De rechtbank kan zich dan ook vinden in de stelling van [eisers] dat zes maanden een redelijke periode van herbezinning is voor de toekomst, waarna de knoop is doorgehakt om niet meer door te gaan met scheepsexploitatie. Voor die periode van zes maanden, waarin onbestreden is dat [naam eiser 1] geen inkomsten uit zijn scheepsbedrijf heeft gehad, is [naam gedaagde] aansprakelijk voor het gemiste inkomen. Het gevorderde bedrag aan tijdverlet van € 55.815,- (te weten 183 dagen x € 305,-) is dan ook toewijsbaar.

Inkomstenverlies [naam 1] afgewezen

4.26.
[eisers] vordert een bedrag van € 5.076,24 aan inkomstenverlies op basis van volmacht van [naam 1] nu zij in dienst was bij [naam eiser 1] en door de aanvaring geen inkomsten meer heeft ontvangen. Het gevorderde bedrag bestaat uit het verschil aan inkomen tussen het loon dat zij aan boord verdiende en de ziekengelduitkering die zij na de aanvaring ontvangt. [naam eiser 1] vordert namens haar € 423,02 per maand voor een periode van 12 maanden in totaal.

[naam gedaagde] betwist dat er van vergoeding aan inkomstenverlies sprake kan zijn. De inkomsten die [naam 1] zou mislopen worden bespaard door [naam eiser 1]. Dit valt tegen elkaar weg, aldus [naam gedaagde].

De rechtbank ziet ook niet in waarom [naam gedaagde] aansprakelijk kan worden gehouden voor deze inkomstenschade van [naam 1], die ook een besparing oplevert voor [naam eiser 1]. Zonder nadere onderbouwing van [naam eiser 1], die ontbreekt, is deze schadepost dan ook niet toewijsbaar.

Medische kosten [naam eiser 1] en zijn vrouw toewijsbaar voor € 1.116,37

4.27.
[eisers] vordert de volgende posten als medische kosten:
factuur brillenleverancier [naam eiser 1], 12 juni 2018 € 481,50
factuur Dienstapotheek Drechtsteden, 26 mei 2018 € 87,60
factuur Clinique Saint Ame, 5 juni 2018 € 180,00
factuur Albert Schweitzer, 23 juli 2018 € 484,32
factuur Ambulancedienst Zuid-Holland Zuid, 6 augustus 2018 € 544,45

4.28.
[naam gedaagde] betwist dat [eisers] deze kosten heeft gemaakt. Volgens [naam gedaagde] zullen [naam eiser 1] en zijn vrouw zijn verzekerd voor ziektekosten. Als er al een vorderingsrecht voor letselschade zou bestaan dan ligt dit vorderingsrecht dan ook bij de zorgverzekering en niet bij [naam eiser 1], aldus [naam gedaagde]. Ook bij de gevorderde kosten voor de bril van de heer [naam eiser 1] ligt voor de hand dat die door een verzekeraar zijn vergoed.

[eisers] voert in reactie hierop aan dat het niet juist is dat [naam eiser 1] en zijn vrouw een vergoeding van welke verzekeraar dan ook zouden hebben gekregen voor de kosten van medische behandeling in het buitenland, waarvan zij vergoeding vorderen.

[naam gedaagde] heeft zich vervolgens in de conclusie van dupliek weer op het bestaan van een Franse ziektekostenverzekering beroepen. Daarmee gaat [naam gedaagde] echter voorbij aan het feit dat niet elke ziektekostenverzekering medische kosten in het buitenland vergoedt en dat is volgens [eisers] het geval geweest. De rechtbank acht daarom de hierboven onder b, d en e genoemde facturen voor medische behandelingen in Nederland toewijsbaar voor het totaalbedrag van € 1.116,37. De factuur onder c betreft een Franse medische behandeling en is, gelet op het verweer van [naam gedaagde], niet toewijsbaar. Nu [naam eiser 1] ook niet heeft betwist dat de onder a genoemde factuur van de opticien gedekt is onder zijn ziektekostenverzekering, wordt de terzake gevorderde schade eveneens afgewezen.

Smartengeld toewijsbaar voor in totaal € 15.000,-

4.29.
[eisers] maakt aanspraak op een vergoeding aan smartengeld ten bedrage van € 5.000,- voor [naam eiser 1] en € 15.000,- voor [naam 1]. Hij stelt daartoe dat zowel [naam eiser 1] als zijn vrouw letsel hebben opgelopen als gevolg van de aanvaring en in doodsangst zijn geweest. Zij moesten uit het water worden gered terwijl de [naam schip 2] doorvoer. Uit de medische verklaringen blijkt dat [naam eiser 1] en zijn vrouw een posttraumatische stoornis hebben opgelopen als gevolg van de aanvaring en dat er vooral bij [naam 1] sprake is van veel psychisch lijden.

4.30.
[naam gedaagde] betwist de hoogte van het gevorderde smartengeld. Zij wijst er in dit kader op dat de letselschade van [naam 1] bestaat uit een verwonding aan haar grote teen. De letselschade van [naam eiser 1] bestaat uit een aantal kneuzingen en een wond aan zijn hand. Deze letselschade was gering en de vergoeding van de door dit letsel geleden immateriële schade dient derhalve ook gering te zijn. Eventueel geleden geestelijk letsel door het verlies van hun schip is niet het gevolg van de letselschade en dient in de begroting van de immateriële schadevergoeding niet te worden meegerekend.

4.31.
Smartengeld vormt een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Van de aantasting in zijn persoon op andere wijze is in ieder geval sprake indien de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld (HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376). Bij de begroting dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder in het bijzonder de aard en ernst van het fysiek, danwel geestelijk letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.

4.32.
Dat er sprake is van enig fysiek letsel is niet in geschil tussen partijen. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] ook voldoende concrete gegevens heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [naam eiser 1] en zijn vrouw ook geestelijk letsel hebben opgelopen als gevolg van de aanvaring. Zoals eerder overwogen, zullen [naam eiser 1] en zijn vrouw gevreesd hebben voor hun en elkaars leven nadat de [naam schip 2] hun schip had overvaren. [naam eiser 1] en zijn vrouw hebben de '[naam schip 1]' ternauwernood kunnen verlaten, terwijl de [naam schip 2] nog doorvoer en niet door had wat er was gebeurd. Dat de aanvaring ook veel impact heeft gehad op [naam eiser 1] en zijn vrouw blijkt voorts uit de overgelegde verklaringen van [naam 8] en [naam 9]. [naam 8] schrijft op 18 oktober 2018 dat [naam 1] sinds de aanvaring een ernstige mate van somberheid heeft, de feiten van de aanvaring herbeleeft, last heeft van veel slapeloosheid, er sprake is van verstoring van relaties met anderen en verlies van eetlust ervaart. Dit alles vergt sindsdien een regelmatige psychologische opvolging volgens [naam 8]. Over [naam eiser 1] schrijft [naam 8] op 30 mei 2018 dat bij [naam eiser 1] sprake is van een psychologische en emotionele schok, met herbeleving van de feiten en ernstige slaapproblemen. Psychotherapeut [naam 9] bevestigt dat er bij [naam eiser 1] en zijn vrouw sprake is van posttraumatische stress.

4.33.
Gelet op het lichamelijk letsel dat [naam eiser 1] heeft opgelopen, de impact die de aanvaring op zijn geestelijk welzijn heeft gehad en ook het einde van zijn leven als schipper heeft betekend, acht de rechtbank het voor [naam eiser 1] gevorderde bedrag van € 5.000,- redelijk en toewijsbaar. Onbestreden is dat [naam 1] wat meer lichamelijk letsel heeft opgelopen als gevolg van de aanvaring nu zij een stukje van haar teen heeft verloren, en onbestreden is ook dat er bij haar sprake is van meer geestelijk letsel. En ook voor haar heeft de aanvaring het einde van haar leven als schippersvrouw betekent, welk leven zij 29 jaar met haar man had. Alles in overweging nemende, begroot de rechtbank het smartengeld van [naam 1] op € 10.000,-.

Uitkering in verband met autoschade toewijsbaar voor € 15.200,- + eigen risico ad € 300,-

4.34.
Nadat [eisers] het bewijs van betaling van de schade van de auto door MAAF heeft overgelegd bij conclusie van repliek, heeft [naam gedaagde] geen verweer meer gevoerd tegen deze post, evenmin als tegen het bedrag van € 300,- als eigen risico ten laste van [naam 1]. Deze bedragen zijn dan ook toewijsbaar.

Expertisekosten volledig toewijsbaar, juridische kosten worden afgewezen

4.35.
[eisers] vordert kosten van experts Verschoor en Bras van € 15.924,84, welk bedrag niet door [naam gedaagde] als vergoedbare schade is betwist en dan ook toewijsbaar is.

[naam gedaagde] betwist wel dat de juridische kosten voor werkzaamheden van Van Dam en Kruidenier advocaten op grond van artikel 6:96 lid 2 b en/of c BW kunnen worden vergoed. [naam gedaagde] wijst erop dat deze kosten worden meegenomen in een proceskostenveroordeling.

[eisers] heeft vervolgens betwist dat de juridische kosten tot aan 1 januari 2019 begrepen zijn onder de kosten die gewoonlijk als proceskosten worden vergoed. Zij stelt daartoe dat met de juridische bijstand al op de dag van het ongeval, namelijk 's avonds na 17.00 uur, een begin is gemaakt. Het onderzoek naar de oorzaak, het opvragen van het proces-verbaal etc. zijn alle handelingen die nodig zijn geweest om de aansprakelijkheid te onderzoeken, aldus [eisers]

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [eisers] gemaakte juridische kosten ter – kort samengevat – vaststelling van aansprakelijkheid van [naam gedaagde] voor de aanvaring, kosten die, indien tussen partijen een procedure volgt, ‘van kleur verschieten’ en die moeten worden beschouwd als kosten waarvoor de vergoeding in de proceskosten begrepen moet worden geacht. De rechtbank zal het gevorderde bedrag van € 14.351,34 dan ook afwijzen.

Vrijwaring voor vordering ladingbelanghebbenden toewijsbaar

4.36.
[eisers] vordert een vrijwaring van [naam gedaagde] ten aanzien van elke vordering van de belanghebbenden bij de lading, waarmee de '[naam schip 1]' op 26 mei 2018 geladen was, die [naam eiser 1] gehouden is te voldoen. Tussen partijen is niet in geschil dat de ladingbelanghebbenden ten tijde van de conclusie van repliek nog geen procedure hadden aangevangen jegens [naam eiser 1], maar niet uit te sluiten is dat dat toch nog gebeurt. [naam gedaagde] heeft in dit kader niet bestreden dat de ladingbelanghebbenden wel een aansprakelijkstelling aan [naam eiser 1] hebben verzonden en de verjaring van hun vordering daarna hebben gestuit. Nu [naam gedaagde] (voor 80%) aansprakelijk is voor de gevolgen van de aanvaring, waaronder ook het verloren gaan van de lading valt, zal de rechtbank [naam gedaagde] veroordelen tot vrijwaring van [naam eiser 1] overeenkomstig het vastgestelde schuldpercentage.

Overige niet-betwiste posten toegewezen

4.37.
De rechtbank stelt vast dat [naam gedaagde] geen verweer heeft gevoerd ten aanzien van de navolgende schadeposten, zodat deze als niet bestreden vaststaan en toewijsbaar zijn:
Gemiste vracht € 3.979,52
vervanging marifooncertificaat € 23,-
Samenvatting toegewezen vorderingen [naam eiser 1] en wettelijke rente

4.38.
De navolgende schadeposten van [naam eiser 1] (mede namens zijn vrouw) zijn toewijsbaar:

eigen risico cascoschade € 1.500,00
onverzekerde cascoschade 20.000,00
gemiste vracht 3.979,52
Tijdverlet 55.815,00
kosten vervangend marifoon certificaat 23
smartengeld [naam eiser 1] 5.000,00
smartengeld [naam 1] 10.000,00
factuur apotheek Drechtsteden 87,6
factuur Albert Schweitzer 184,32
factuur ambulancedienst 544,45
eigen risico auto 300
Totaal € 97.434,89

4.39.
[naam gedaagde] is voor 80% aansprakelijk voor bovengenoemd totaalbedrag, hetgeen neerkomt op het aan [naam eiser 1] toewijsbare bedrag van € 77.947,11. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 26 mei 2018.

Samenvatting toegewezen vorderingen [naam eiser 2] en wettelijke rente

4.40.
De navolgende schadeposten van [naam eiser 2] (mede namens MAAF) zijn toewijsbaar:
bergingskosten € 343.443,18
cascoschade 118.500,00
inboedelschade 17.550,00
Verschoor en Bras expertisekosten 15.924,84
autoschade 15.200,00

Totaal € 510.618,02

4.41.
[naam gedaagde] is voor 80% aansprakelijk voor bovengenoemd totaalbedrag, hetgeen neerkomt op het aan [naam eiser 2] toewijsbare bedrag van € 408.494,42. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 26 mei 2018.

Vertaalkosten ad € 333,48 toegewezen

4.42.
Als onderdeel van de proceskosten heeft [eisers] de vertaalkosten gevorderd ad € 333,48 inzake de vertaling van in Frans opgestelde producties. [naam gedaagde] heeft hier geen verweer tegen gevoerd, zodat deze kosten als onderdeel van proceskosten volledig worden toegewezen aan [naam eiser 2], vermeerderd met de wettelijke rente daarover als gevorderd vanaf 1 juli 2020. Daarmee komt het totaal aan [naam eiser 2] toe te wijzen bedrag neer op € 408.827,90. De rechtbank stelt vast dat ook de vertalingskosten van de dagvaarding zijn gevorderd, maar nu deze niet nader zijn gespecificeerd en onderbouwd, niet kunnen worden toewezen.

Proces- en nakosten

4.43.
[naam gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 81,83
- griffierecht 4.030,00
- salaris advocaat 6.428,00 (2 punten × tarief VII € 3.214,-)

Totaal € 10.539,83 ECLI:NL:RBROT:2021:12847


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, onduidelijkheid toedracht

RBROT 221221 uit track and trace gegevens en gegevens uit boordcomputer ontstaat twijfel rond toedracht; volgt bewijsopdracht aan eiser

2.
Het geschil en de beoordeling

2.1.
[naam eiser] vordert, enigszins verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht zal verklaren dat Allianz jegens hem aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die hij heeft geleden als gevolg van een verkeersongeval op 24 september 2018 en dat zij hem de schade die daaruit voortvloeit dient te vergoeden, met veroordeling van Allianz in de kosten van het geding.

2.2.
[naam eiser] voert daartoe, voor zover nu van belang en mede gelet op de aangehaalde inhoud van de producties die hij in het geding heeft gebracht, verkort weergegeven het volgende aan.

2.2.1.
Op 24 september 2018 heeft om ongeveer 23.30 uur in Gouda een aanrijding plaatsgevonden. [naam eiser] bestuurde toen en daar zijn personenauto van het merk en type Mercedes C-klasse 220d cabriolet met het kenteken [kentekennummer 1]. Toen hij met deze auto stilstond voor de kruising van de Blommesteinsingel en de Ridder van Catsweg om een fietser voorrang te verlenen, is hij van achteren aangereden door een bestelauto, van het merk en type Toyota Hiace met het kenteken [kentekennummer 2], bestuurd door [naam] (hierna: [naam]), gehuurd van Bo-rent.

2.2.2.
De aanrijding is ontstaan doordat [naam] de bestelbus in strijd met het bepaalde in artikel 19 RVV niet tot stilstand heeft kunnen brengen binnen de afstand waarover de weg vrij is en hij deze kon overzien. Als achteropkomende verkeersdeelnemer is [naam] dus schuldig aan de kopstaartbotsing en daarmee ook aansprakelijk voor de schade van [naam eiser].

2.2.3.
[naam eiser] heeft als gevolg van de aanrijding materiële schade geleden door beschadiging van zijn Mercedes, en door verlies aan arbeidsvermogen. [naam eiser] heeft aan de aanrijding whiplash-gerelateerde klachten overgehouden aan nek en rug, en hij kampt met veel hoofdpijn. Hij begroot zijn schade op dit moment op € 50.000,--.

2.2.4.
Allianz is als WAM-verzekeraar van de auto die [naam] bestuurde aansprakelijk voor de schade die [naam eiser] heeft geleden en nog lijdt als gevolg van deze aanrijding.

2.2.5.
Omdat Allianz op onjuiste gronden aansprakelijkheid voor de schade van [naam eiser] afwijst, is hij genoodzaakt haar in rechte te betrekken.

2.3.
Allianz voert verweer tegen de vordering en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [naam eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding, met inbegrip van wettelijke rente en nakosten. Allianz bestrijdt dat er een authentiek ongeval heeft plaatsgevonden; in haar visie is er geen sprake van een verzekerd evenement in de zin van artikel 3 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorvoertuigen (hierna: WAM); Allianz betwist dat [naam] naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gestelde schade. Ook bestrijdt zij dat [naam eiser] schade heeft geleden als gevolg van de gestelde aanrijding.

2.4.
De rechtbank oordeelt als volgt.

2.4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat Allianz als WAM-verzekeraar aansprakelijk is indien de schade die [naam eiser] stelt te hebben geleden gevolg is van een authentieke, dat wil zeggen: niet in scène gezette, aanrijding met de auto waarvan Allianz WAM-verzekeraar is. Anders dan Allianz heeft aangevoerd, kunnen de stellingen van [naam eiser], zoals toegelicht bij de mondelinge behandeling, indien deze komen vast staan, zijn vordering op zichzelf wel dragen.

2.4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank staat op dit moment niet vast dat een authentieke aanrijding heeft plaatsgevonden. Anders dan [naam eiser] heeft aangevoerd, blijkt niet uit het aanrijdingsformulier en de verklaringen van [naam eiser] en [naam] in de producties dat er daadwerkelijk sprake was van ongeval. Allianz heeft ook de inhoud van die stukken gemotiveerd weersproken.

2.4.3.
Allianz heeft namelijk aan de hand van de overgelegde rapporten, te weten het MEER-onderzoek van 12 december 2018, de Post-Crash Voertuig Diagnose van 12 december 2018, het ‘Schotman-onderzoek’ van 14 januari 2019 en het onderzoek van Allianz Claims Services van 12 juli 2020, voldoende gemotiveerd betwist dat de gestelde aanrijding een authentiek verkeersongeval was. Zo wijst Allianz op track and trace gegevens van de betrokken voertuigen, en gegevens uit de boordcomputer van de Mercedes van [naam eiser], die volgens haar niet verenigbaar zijn met de lezing van [naam eiser] en de opgetekende verklaring van [naam] over de toedracht van de aanrijding.

2.4.4.
Bij die stand van zaken moet worden vastgesteld op welke partij in dit verband de bewijslast rust. [naam eiser] meent dat Allianz een bevrijdend verweer voert met haar stelling dat er sprake is van een in scène gezette aanrijding en dat zij daarom die stelling zou moeten bewijzen. Allianz voert daartegenover aan dat op [naam eiser] zou moeten bewijzen dat de gestelde aanrijding een authentieke aanrijding was.

2.4.5.
Het standpunt van Allianz op dit punt is het juiste. Immers, een verzekerd voorval in de zin van artikel 3 lid 1 WAM is de aansprakelijkheid naar burgerlijk recht van de bezitter, houder of bestuurder van een auto, waartoe de auto in het verkeer aanleiding kan geven. Dat houdt in dit geval in, dat alleen een daadwerkelijk, niet in scène gezet, verkeersongeval dat te wijten is aan een verkeersfout van [naam], kan leiden tot aansprakelijkheid van Allianz als WAM-verzekeraar. Daarom rust op [naam eiser], als de partij die zich erop beroept dat de door hem aangevoerde feiten grond zijn voor die aansprakelijkheid van Allianz, de last het bewijs te leveren van zijn weersproken stellingen.

Rechtspraak in andere zaken die [naam eiser] bij de mondelinge als steun voor zijn standpunt kort heeft aangeduid, kan om uiteenlopende redenen niet tot een ander oordeel leiden.

2.4.6.
Overeenkomstig zijn aanbod daartoe, zal [naam eiser] daarom worden opgedragen te bewijzen dat als gevolg van een verkeersfout van [naam] op 28 september 2018 omstreeks 23.30u te Gouda een aanrijding heeft plaatsgevonden voor de kruising van de Blommesteinsingel en de Ridder van Catsweg tussen de Mercedes die [naam eiser] bestuurde en de achteropkomende Toyota Hiace, bestuurd door [naam].

2.4.7.
In verband daarmee zal de zaak naar de rol worden verwezen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van de eventuele bewijslevering. ECLI:NL:RBROT:2021:12821


AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, voetgangers

RBOVE 171121 aanrijding auto-voetganger op (suggestie) fietsstrook; auto voor 50% aansprakelijk, geen billijkheidscorrectie

locatie ongeval: https://goo.gl/maps/nKrEpMA44yT13jBL9
2
De feiten

2.1.
Op 31 december 2019 heeft omstreeks het middaguur een ongeval plaatsgevonden tussen [eiseres] als voetgangster en [gedaagde] als bestuurder van een personenauto met [kenteken] (hierna: de auto), ten gevolge waarvan [eiseres] letsel heeft opgelopen.

Mevrouw [A] is eigenaresse van de auto. De auto was ten tijde van het ongeval bij Achmea tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd.

2.2.
Het ongeval vond plaats op de Marskant in Hengelo (Ov). Dit is een weg in de bebouwde kom, waar 50 kilometer per uur mag worden gereden. De weg bestaat uit twee rijbanen. Aan beide kanten van de weg bevinden zich, gelet op de door beide partijen in het geding gebrachte foto’s, (fiets)suggestiestroken (gemarkeerde gedeelten met onderbroken strepen) en langs de weg bevinden zich parkeerhavens. Langs beide kanten van de weg ligt een stoep. Komend vanaf de Deldenerstraat bevindt zich ter hoogte van supermarkt Lider een parkeerplaats.

2.3.
In het door de politie opgemaakte proces-verbaal is ten aanzien van de toedracht van het ongeval het volgende opgenomen1:

PA 2 reed over de weg en remde voor een andere PA die van een P-plaats af wilde rijden. Voetganger 3 stak ineens over en raakte de PA aan de rechterzijde.

In het hiervoor genoemde proces-verbaal staat bij omstandigheden, onder meer en voor zover van belang, het volgende vermeld:

( ... )

Lichtgesteldheid : DAGLICHT

( ... )

Weersgesteldheid : DROOG

Wegdek : NAT/VOCHTIG

Wegsituatie : RECHTE WEG

( ... )

Wegverlichting : NIET BRANDEND

2.4.
In het door de politie opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte is de volgende verklaring van [gedaagde] opgenomen:

Ik ben bestuurder van een personenauto [kenteken] . Vandaag reed ik door Hengelo over de Marskant. Ik kwam vanaf de Deldensestraat rijden. Ik reed in de richting van het Station. Ik reed ter hoogte van de supermarkt de Lider. Er zat toen geen verkeer voor mij. Ik denk dat ik ongeveer 50 a 55 km/u reed.

Ik zag dat aan de rechterzijde van de weg een personenauto die de parkeerplaats af wilde rijden. Ik zag dat die auto met zijn neus al op het fietspad stond. Ik zag dat hij linksaf wilde slaan.

Dat weet om dat de auto dusdanig met de neus in gekeerd stond ( ... ) om de weg op te draaien. Ik geloof zelfs dat die auto het linkerknipperlicht aan had staan. Ik vond dat deze auto ver op het fietspad stond. Ik had de indruk dat deze auto de weg op wilde draaien voor mij langs.

Ik heb daarom geremd en mijn snelheid verminderd. Op dat moment zag ik een mevrouw de straat op rennen. Ik schrok hiervan en stuurde naar links en remde om een aanrijding te voorkomen.

Ik merkte dat de vrouw tegen mijn auto aan kwam, ik hoorde een knal. Hierop ben ik gelijk gestopt en ben ik naar de vrouw gelopen die ondertussen op de grond lag.

Mijn vriendin zat bij mij in de auto en heeft alles ook gezien. ( ... )

2.5.
[eiseres] heeft een formulier van Achmea met vragen ingevuld4. Op dit formulier staat het volgende vermeld:

( ... )

1. Hoe was het uitzicht op de plek van het ongeluk?

Het was een beetje mistig maar wel goed zichtbaar (Zie foto)

2. Was u goed te zien voor de autobestuurder?

Ja, ik was goed zichtbaar voor de bestuurder.

3. Op hoeveel meter afstand had de autobestuurder u kunnen zien?

Op ongeveer –40 meter.

4. Hoe hard reed de autobestuurder ongeveer?

Hij reed ongeveer 50km per uur volgens de politie.

5. Was dit te snel in die situatie?

Geen idee maar na de klap stopte de bestuurder een paar meter verder op.

6. Kent u de plek van het ongeluk goed? Zo ja, kunt u daar iets meer over vertellen?

Ja, ik ken de plek goed en kom er regelmatig. Het ongeluk gebeurde op een hoofdweg naast een parkeerplaats. De hoofdweg bestaat uit twee (brede banen voor) richtingsverkeer en daarnaast een fietspad. Waar auto’s en fietsers naast elkaar op de weg kunnen. En aan beide kanten van de weg is een stoep (zie foto).

7. Gebeurde het ongeluk binnen of buiten de bebouwde kom?

Het gebeurde binnen een bebouwde kom.

8. Zijn daar verkeerstekens/borden? Zo ja, welke?

Nee, er zijn geen verkeerstekens/borden.

9. Denkt u dat de autobestuurder iets fout heeft gedaan?

Ja, de bestuurder lette waarschijnlijk niet op of heeft te hard gereden waardoor hij op het fietspad terecht kwam.”

2.6.
Op 20 januari 2020 heeft [eiseres] Achmea aansprakelijk gesteld. Achmea doet geen beroep op overmacht en heeft een schadevergoedingsplicht van 50% erkend (zonder erkenning van aansprakelijkheid).

3
Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair voor recht verklaart dat Achmea c.s. hoofdelijk 100% aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het haar op 31 december 2019 overkomen verkeersongeval en, subsidiair, het percentage van de aansprakelijkheid van Achmea als gevolg van dit ongeval naar redelijkheid bepaalt;
II. Achmea c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 5.000,- op het smartengeld van [eiseres] , althans enig ander bedrag dat de rechtbank redelijk acht;
III. de schade voor de rest voor zover mogelijk bij begroting vaststelt, dan wel nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet in de artikelen 612 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
IV. bepaalt dat over de gehele uitgekeerde schade een belastinggarantie door Achmea c.s. wordt verstrekt;
V. bepaalt dat bij de totale schadeafwikkeling een Participatiewet regres voorbehoud wordt verstrekt, dan wel door Achmea c.s. een bijstandsgarantie wordt verstrekt;
VI. Achmea c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over alle toegewezen schadeposten vanaf datum ongeval tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. Achmea c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.039,46;
VIII. Achmea c.s. veroordeelt in de proceskosten.

3.2.
Achmea c.s. voert gemotiveerd verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

wettelijk kader

4.1.
In geval van een aanrijding tussen een motorrijtuig en een voetganger geldt artikel 185 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW). Dit artikel bepaalt dat, wanneer een motorrijtuig dat op de weg rijdt betrokken is bij een verkeersongeval, waardoor schade wordt toegebracht aan een niet door dat motorrijtuig vervoerd persoon, de eigenaar van het motorrijtuig verplicht is om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht.

4.2.
Daarnaast is van belang dat de Hoge Raad in een aantal arresten (voor het eerst in HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink)) de zogenoemde 50%-regel heeft aanvaard ten behoeve van een voetganger of fietser, vanaf de leeftijd van 14 jaar, die het slachtoffer is van een verkeersongeval met een motorrijtuig. Deze regel houdt in dat indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, de billijkheid eist dat bij de verdeling van de schade over de betrokkenen ten minste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht vanwege de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar (onder meer HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7863). Dit brengt mee dat indien er geen sprake is van opzet of met aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde [eiseres] , zij op grond van de gestandaardiseerde billijkheidscorrectie in ieder geval de helft van de door het ongeval veroorzaakte schade vergoed krijgt. Daarbij moet vervolgens worden onderzocht, hoe de schade op grond van de reguliere regels van artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over partijen zou zijn verdeeld.

Zou [eiseres] op grond van de reguliere, casuïstische werking van de causaliteitsmaatstaf en/of de billijkheidscorrectie meer dan 50% vergoed krijgen, dan heeft zij recht op een dien-overeenkomstig hogere schadevergoeding. De aan de auto inherente gevaren, zoals massa en remweg, zijn reeds volledig verdisconteerd in de 50%-regel en mogen in het kader van de toepassing van de billijkheidscorrectie op het resterende gedeelte niet nogmaals worden meegewogen (HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1196).

4.3.
Partijen zijn het er over eens dat er geen sprake is van overmacht aan de zijde van [gedaagde] . Voorts is gesteld noch gebleken van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van [eiseres] . Dit brengt met zich, dat [eiseres] aanspraak kan maken op vergoeding van in ieder geval 50% van de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden, hetgeen Achmea c.s. ook hebben erkend.

eigen schuld

4.4.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of naar de maatstaven van artikel 6:101 BW meer dan 50% van de schade ten laste van Achmea c.s. moet worden gebracht.

4.5.
Bij de causaliteitsverdeling wordt de schade verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het gaat dan om de vraag in welke mate enerzijds het weggedrag van [gedaagde] als bestuurder van de auto, en anderzijds dat van [eiseres] als voetgangster, aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen.

4.6.
Achmea c.s., op wie ter zake de aanwezigheid van een fout aan de zijde van [eiseres] de stelplicht en eventuele bewijslast rusten, stelt zich op het standpunt dat [eiseres] heeft nagelaten voorrang te verlenen aan [gedaagde] . [eiseres] stak plotseling de weg over vanaf het trottoir naast de parkeerplaats. [gedaagde] week nog uit naar links, maar kon niet voorkomen dat [eiseres] tegen de rechter buitenspiegel van de Volkswagen liep. [eiseres] had voorrang moeten verlenen aan [gedaagde] en heeft voorts onoldoende oplettendheid betracht door ineens over te steken. Daardoor is er sprake van verkeersfouten aan de zijde van [eiseres] , waardoor de aanrijding is ontstaan. Ten tijde van de aanrijding was het niet mistig. Achmea c.s. wijst hierbij op de verklaringen van [gedaagde] en [getuige] en de inhoud van het politierapport.

4.7.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de schade in de causale verdeling voor meer dan 50% voor rekening van [gedaagde] dient te komen. Hij reed zonder reden op de fietsstrook, heeft zijn snelheid niet gematigd en heeft onvoldoende geanticipeerd, terwijl de mist en de drukte in het stadscentrum daar wel om vroegen. Bovendien heeft [gedaagde] volgens [eiseres] zelf toegegeven haar niet te hebben gezien. Deze gedragingen van [gedaagde] hebben in grote mate bijgedragen aan het ontstaan van het verkeersongeval en de schade. Dit leidt tot een aansprakelijkheid van 100% van [gedaagde] . Achmea c.s. is dan ook gehouden om de door haar geleden schade als gevolg van het ongeval volledig te vergoeden.

4.8.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] vanaf het trottoir de weg wilde oversteken. Bij het oversteken heeft [eiseres] geen voorrang verleend aan [gedaagde] en daardoor in strijd met artikel 15 lid 1 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV), en daarmee onrechtmatig, gehandeld. Deze gedraging weegt, vanwege het gevaarzettende karakter daarvan, zwaar. De rechtbank weegt ook mee dat [eiseres] , die voorrang moest verlenen aan al het verkeer op de weg, zich ervan had moeten vergewissen of zij de weg veilig kon oversteken.

De rechtbank stelt vast dat zij dat onvoldoende heeft gedaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de dagvaarding wordt vermeld dat [eiseres] “direct werd aangereden”, toen zij de weg opliep. Daaruit kan worden afgeleid dat de auto die [gedaagde] bestuurde al vlakbij was en voor haar dus goed zichtbaar toen zij wilde oversteken.

4.9.
Ter zake van aan [gedaagde] toe te rekenen omstandigheden geldt het volgende. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] zonder reden op de fietsstrook reed, wordt door Achmea c.s. betwist. Aan de hand van de zich in het dossier bevindende foto’s stelt de rechtbank vast dat er sprake is van een zogenoemde suggestiestrook en niet van een fietsstrook. Van een suggestiestrook mag een bestuurder van een motorrijtuig gebruik maken. Niet is komen vast te staan dat [gedaagde] op de suggestiestrook reed. Ook als er vanuit zou worden gegaan dat dit wel het geval is geweest, kan niet worden geconcludeerd dat hij daarmee een verkeersfout heeft begaan. Hoogstens zou dit kunnen bijdragen aan een verkeersonveilige situatie. Ook is niet komen vast te staan dat [gedaagde] te hard heeft gereden. Uit haar antwoord op vraag 9 op het hiervoor genoemde vragenformulier volgt dat [eiseres] dit als een mogelijke oorzaak noemt. Zij vermeldt echter ook dat [gedaagde] volgens de politie ongeveer 50 km per uur reed en dat de bestuurder na de klap een paar meter verderop stopte. Uit de verklaring die [gedaagde] bij de politie heeft afgelegd volgt dat hij vlak voordat het ongeval plaatsvond een auto zag die van de parkeerplaats af wilde rijden en al deels op de suggestiestrook stond. Omdat [gedaagde] de indruk had dat deze auto voor hem langs de weg wilde opdraaien heeft hij geremd en zijn snelheid verminderd. In het politierapport wordt deze toedracht bevestigd. Uit deze omstandigheden kan niet worden afgeleid dat [gedaagde] te hard heeft gereden. Verder heeft [eiseres] de onderbouwde stelling van Achmea c.s. dat uit het feit dat [gedaagde] na vijftien meter stilstond volgt dat hij met een lagere snelheid dan 50 km per uur moet hebben gereden, niet voldoende weersproken. De remweg levert daarom geen aanwijzing op voor de juistheid van de stelling dat [gedaagde] te hard zou hebben gereden. Desondanks kan het [gedaagde] in enige mate worden toegerekend dat hij niet in staat is gebleken te anticiperen op de verkeersfout van [eiseres] , bestaande uit het geen voorrang verlenen van [gedaagde] . Hij heeft zijn snelheid, mede gelet op de weersomstandigheden (het wegdek was nat en de luchtvochtigheid was hoog), niet zodanig teruggebracht dat hij in staat was om een botsing te vermijden. De aan [gedaagde] toe te rekenen omstandigheden zijn echter niet zodanig dat zij in verhouding tot de voorrangsfout van [eiseres] in overwegende mate aan de schade hebben bijgedragen of dat de fout van [eiseres] in het niet valt bij deze omstandigheden.

4.10.
Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat de voorrangsfout van [eiseres] in verregaande mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de fout van [eiseres] voor 85% aan de schade heeft bijgedragen. Op basis hiervan zou dus niet meer dan 50% van de schade door Achmea c.s. hoeven te worden vergoed.

Billijkheidscorrectie

4.11.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [eiseres] een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie. Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid - gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken - een andere verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval. Nu [eiseres] een beroep doet op de billijkheidscorrectie rust de stelplicht en bewijslast van de daartoe strekkende omstandigheden op haar.

4.12.
De rechtbank begrijpt dat [eiseres] aan haar stelling dat Achmea c.s. gehouden is om op grond van de billijkheidscorrectie meer dan 50% van haar schade te vergoeden, naast de onder rechtsoverweging 4.7. vermelde omstandigheden, ook de omstandigheid dat zij letsel heeft opgelopen ten grondslag legt. Door het opgelopen letsel is zij afhankelijk van het dragen van orthopedisch schoeisel. Ondanks dit schoeisel is zij beperkt in de mate waarin zij zich kan bewegen zonder pijnklachten te krijgen en ervaart zij beperkingen.

4.13.
Gezien de ernst van de zware verkeersfout die [eiseres] heeft gemaakt ten opzichte van het rijgedrag van [gedaagde] ziet de rechtbank geen aanleiding voor een billijkheidscorrectie. Door de toepassing van de 50%-regel is het algemene “Betriebsgefahr” van een auto reeds verdisconteerd. De schadevergoeding is hierdoor al verhoogd ten opzichte van de op de wederzijdse causaliteit gebaseerde uitkomst. Voor een aanvullende billijkheidscorrectie op grond van het door [eiseres] (beweerdelijk) opgelopen letsel ziet de rechtbank in dit geval evenmin aanleiding.

4.14.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aansprakelijkheid en de schadevergoedingsplicht van Achmea c.s. niet verder gaat dan de reeds erkende 50%.

de verklaring voor recht

4.15.
Het voorgaande in aanmerking nemende is de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar. Nu hiervoor is overwogen dat op Achmea c.s. ten aanzien van het ongeval een aansprakelijkheid/schadevergoedingsplicht rust van 50% van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade zal - als het mindere van het gevorderde - een verklaring van recht worden afgegeven op basis van 50% aansprakelijkheid ( [gedaagde] ) dan wel schadevergoe-dingsplicht (Achmea c.s.). Ten aanzien van Achmea enkel worden bepaald dat zij gehouden is de door het ongeval geleden en nog te lijden schade van [eiseres] voor 50% te vergoeden op grond van artikel 6 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM).

schade

4.16.
De rechtbank dient, wanneer zij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, hetzij de omvang van de schade zelf te begroten, hetzij partijen door te verwijzen naar de schadestaatprocedure (zie HR 20 maart 1998, NJ 1998/548).

Het debat over de schadevergoeding is naar het oordeel van de rechtbank nog onvoldoende uitgekristalliseerd, zodat de schadevergoeding nu niet begroot kan worden. Partijen hebben geen overeenstemming over de medische situatie van [eiseres] , in welke mate haar klachten zijn veroorzaakt door het ongeval en welke gevolgen deze klachten hebben voor de door haar geleden schade. Evenmin acht de rechtbank zich op dit punt voldoende voorgelicht om hierover een oordeel te kunnen geven. Ten aanzien van meerdere schadeposten is voorts niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd wat de omvang hiervan is. Hiertoe heeft [eiseres] onvoldoende concrete gegevens aangeleverd. Het enkel noemen van schadeposten zonder deze nader te onderbouwen en hier geen schadebedragen aan te verbinden is onvoldoende om de (beweerdelijke) schade te kunnen begroten. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.

4.17.
Achmea heeft zich bereid verklaard om voor de schadevergoeding een reguliere belastinggarantie box 1 (niet box 3) te verstrekken, zodat de rechtbank verstaat dat Achmea deze toezegging zal naleven.

4.18.
Of een PW regres voorbehoud en/of een bijstandsgarantie aan de orde zullen zijn, is pas duidelijk als de schade zal zijn begroot. Hierover kan in de schadestaatprocedure een beslissing worden genomen. De door [eiseres] gevorderde betaling van wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, dit kan ook in de schadestaatprocedure worden meegenomen.

4.19.
[eiseres] heeft betaling van een voorschot van € 5.000,-- op smartengeld gevorderd. Achmea c.s. heeft hiertegen verweer gevoerd. Vast staat dat Achmea op 21 mei 2021 een bedrag van € 2.000,-- als voorschot op de door haar te betalen schade aan [eiseres] heeft betaald. Met inachtneming van het vorenstaande zijn er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan op dit moment geoordeeld kan worden dat de schadevergoedingsplicht van Achmea c.s. wat betreft het smartengeld een groter bedrag betreft.

4.20.
Nu de vorderingen gedeeltelijk worden toegewezen, maar Achmea voorafgaand aan de procedure al een schadevergoedingsplicht van 50% had erkend en in deze procedure geen hogere schadevergoedingsplicht wordt vastgesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren. ECLI:NL:RBOVE:2021:4864


AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, ambtenaren, psychisch letsel

RBNHO 070921 Veiligheidsregio aansprakelijk (mede) vanwege gebrekkige nazorg na incidenten

Overwegingen

1.1
Eiser is vanaf 1998 werkzaam geweest binnen de (rechtsvoorganger van) de Veiligheidsregio Kennemerland. Eiser heeft in zijn werkzaamheden als [beroep] diverse incidenten meegemaakt. Eiser heeft zich op 6 maart 2012 ziek gemeld. Het dienstverband is beëindigd in 2015. Vanaf 25 februari 2015 ontvangt hij een WGA-uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 100%. Bij eiser is de diagnose PTSS vastgesteld.

1.2
Een verzoek van eiser uit januari 2015 aan verweerder om doorbetaling van zijn volledige bezoldiging vanaf 2012 vanwege arbeidsongeschiktheid in en door de dienst, is door verweerder afgewezen. Eiser is hiertegen opgekomen en dit heeft geleid tot een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 april 2018. Daarin heeft de rechtbank bepaald dat eiser met ingang van 6 september 2012 recht heeft op doorbetaling van zijn volledige salaris en de toegekende salaristoelagen.1 Voor die bepaling is redengevend het oordeel van de rechtbank dat twee van de vijf door eiser in die procedure naar voren gebrachte incidenten (te weten een duikoefening in 1998 en de Schipholbrand in 2005) een buitensporig karakter droegen en dat tussen de buitensporige werkomstandigheden en de arbeidsongeschiktheid een toereikend oorzakelijk verband bestaat. Verweerder heeft in deze uitspraak berust.

2.
In een brief van 19 april 2019 heeft eiser aan verweerder bericht dat hij als gevolg van zijn beroepsziekte (PTSS) schade lijdt die niet valt binnen het bereik van zijn rechtspositionele aanspraken (hierna te noemen: restschade). In dezelfde brief heeft eiser verweerder verzocht aansprakelijkheid ten aanzien van de restschade te bevestigen en vervolgens in overleg te treden over de omvang van de schade en de opbouw daarvan.
Bij brief van 22 mei 2019, in bezwaar en beroep opgevat als het primaire besluit, heeft verweerder geweigerd aansprakelijkheid te erkennen voor de mogelijke restschade.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in navolging van het advies van de commissie bezwaarschriften Personele Aangelegenheden, het door eiser ingediende bezwaar gegrond verklaard vanwege een gebrekkige motivering. Bij hetzelfde besluit heeft verweerder de weigering gehandhaafd, onder aanvulling van de motivering. Aan de weigering heeft verweerder ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat eiser geen recht heeft op schadevergoeding omdat verweerder aan zijn zorgplicht jegens eiser heeft voldaan.

3.1.
Eiser voert in beroep primair aan dat vaststaat dat hij schade lijdt als gevolg van de uitoefening van zijn werkzaamheden. Eiser verwijst hiervoor naar de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank van 26 april 2018, waarin is vastgesteld dat twee incidenten een buitensporig karakter hebben, dat hij lijdt aan PTSS en dat tussen de PTSS en de werkzaamheden een causaal verband bestaat. Volgens eiser is dan niet (meer) relevant of verweerder de zorgplicht al dan niet is nagekomen. De zorgplicht is geen onderwerp van geschil en kan niet aan de weigering om aansprakelijkheid te erkennen ten grondslag worden gelegd.

3.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor restschade als in deze zaak aan de orde, dient zowel aan het buitensporigheidsvereiste als aan de voor de werkgever geldende zorgplicht te worden getoetst2. In het kader van de beoordeling van de rechtspositionele aanspraken is het buitensporigheidsvereiste reeds getoetst. In die zaak was geen onderwerp van geschil of verweerder aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Die vraag moet dus nog worden beantwoord en ligt hier voor.

4.1.
Ten aanzien van de zorgplicht bestrijdt eiser (subsidiair) dat verweerder de zorgplicht voldoende is nagekomen. Volgens eiser is hem geen adequate nazorg geboden.

Ten aanzien van het duikoefening-incident stelt eiser dat hij niet de tijd heeft gekregen om dit te verwerken omdat hij verder moest met de opleiding. Hij zou anders de opleiding niet halen en dat zou het einde van zijn aanstelling als [beroep] betekenen. Eiser betwist dat hij het Bedrijfsopvangteam (BOT) en de mogelijkheid van begeleiding door het BOT destijds kende. Indien het BOT in 1998 al geïmplementeerd zou zijn, blijkt volgens eiser uit de stukken dat de inzet daarvan destijds was voorbehouden aan de bevelvoerder of officier van dienst. In zijn geval hebben die geen aanleiding gezien voor inschakeling van het BOT en geen nazorg geboden.

Ten aanzien van het Schipholbrand-incident stelt eiser dat er op papier weliswaar procedures waren met betrekking tot nazorg bij dergelijke gebeurtenissen, maar dat die in de praktijk niet werden gevolgd. Hij heeft na de brand met instanties (die onderzoek deden naar het incident) moeten spreken, maar nazorg vanuit de VRK werd hem niet geboden. Wel werd hem verboden om over bepaalde zaken te spreken uit angst voor eventuele gevolgen. Dit heeft volgens eiser het herstel van de traumatische ervaringen niet bevorderd.

Eiser benadrukt dat PTSS op het eerste oog niet zichtbaar of merkbaar is. De klachten ontstaan pas (jaren) later en uiten zich ook niet per definitie op de werkvloer. Ook benadrukt eiser de op de werkvloer bij de [beroep] bestaande machocultuur, waarin niet werd stilgestaan bij emoties. Dat collega’s weinig hebben gemerkt zegt volgens eiser daarom niets over het bestaan van de problemen. Ook benadrukt eiser het copy-paste karakter van de verklaringen die door verweerder zijn ingebracht. Die verklaringen zijn bovendien pas bij het bestreden besluit overgelegd en door een ernstige terugval heeft eiser onvoldoende tijd gehad om die te weerleggen. Wat betreft de eigen verantwoordelijkheid betoogt eiser dat hij aan de bel heeft getrokken maar dat dat niet tot nazorg heeft geleid.

4.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Verweerder stelt voorop ernstig te worden gehinderd in het aantonen van de geleverde zorg omdat de beide incidenten lang geleden hebben plaatsgevonden en niet alle relevante stukken meer beschikbaar zijn. Verweerder meent dat de rechtbank daar rekening mee dient te houden Verweerder stelt verder, kort samengevat, dat de nazorg binnen (de rechtsvoorgangers van) VRK zich vanaf de jaren ’90 is gaan ontwikkelen en langzamerhand steeds professioneler is geworden. Volgens verweerder wordt dit bevestigd in het rapport Trompert uit 2015. Verweerder is van mening dat hij eiser steeds volgens de op dat moment geldende inzichten de vereiste nazorg heeft geleverd. Er was volgens verweerder een organisatiecultuur die eiser alle mogelijkheden heeft geboden om de nodige hulp te krijgen. Verweerder wijst erop dat de betrokkenen daar dan ook wel voor moesten openstaan en volgens verweerder was dat bij eiser niet het geval. Eiser heeft zijn problemen niet intern laten merken en heeft ervoor gekozen om zich af te sluiten en geen gebruik te maken van de mogelijkheden tot nazorg.

Wat betreft het duikoefening-incident uit 1998 betwist verweerder de stellingen van eiser. Verweerder stelt dat er wel degelijk aandacht is besteed aan dat incident. Er zijn gesprekken gevoerd en uit niets blijkt dat eiser vanuit de leiding direct weer door moest gaan met de opleiding. Verweerder wijst op de verklaringen van collega’s uit die tijd. Die bevestigen volgens verweerder dat er destijds ruim aandacht was voor opvang na dergelijke incidenten. Verweerder wijst er daarbij ook op dat eiser er niet voor terugschrok om het duiken voort te zetten. Tussen 1999 en 2010 is hij 87 keer als duiker in actie gekomen.

Wat betreft het Schipholbrand-incident stelt verweerder dat ook hierna veel aandacht is besteed aan de (na)zorg, die begon al direct na de brand. Alle medewerkers werden door het BOT opgevangen in de vorm van een debriefing of groepsgesprekken, waarna de betrokkenen een beroep konden doen op individuele gesprekken. Daarnaast was er hulp van bedrijfsartsen, bedrijfsmaatschappelijk werk, psychologen en zo nodig doorverwijzing naar externe hulpverleners. Verder is er een evaluatiebijeenkomst georganiseerd en een speciale introductiebijeenkomst (in verband met het onderzoek door de Onderzoeksraad voor de Veiligheid). Verweerder wijst ook nog op de brief van de [functie] van de [beroep] Kennemerland uit februari 2009 en het rapport Trompert. Verweerder meent dat een beeld oprijst van het door eiser creëren van een eigen werkelijkheid. Verweerder stelt voldoende (na)zorg te hebben geregeld en aangeboden, maar kan die niet opdringen aan iemand die daar geen gebruik van maakt.

4.3.1.
Volgens vaste rechtspraak heeft het bestuursorgaan tegenover de ambtenaar een zorgplicht3. De zorgplicht houdt in dat het bestuursorgaan de werkzaamheden van de ambtenaar zodanig moet inrichten en voor het verrichten daarvan zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Tot de zorgplicht behoort ook het leveren van nazorg4. Geen recht op vergoeding bestaat indien het bestuursorgaan aantoont dat het zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.

4.3.2.
Op verweerder rust in beginsel de last om aannemelijk te maken dat de nazorg voldoende is geweest, uitgaande van de omstandigheden van het geval en van de toenmalige stand van de wetenschap. Indien dusdanige tekortkomingen naar voren komen dat deze als een schending van de zorgplicht moeten worden aangemerkt, wordt het causaal verband met de PTSS als een gegeven beschouwd, tenzij verweerder aannemelijk maakt dat de PTSS niet aan het gebrek aan (na)zorg kan worden toegeschreven.

4.3.3.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aangetoond dat hij in voldoende mate aan de op hem rustende (na)zorgplicht heeft voldaan. Dat verweerder aan eiser concrete en actieve nazorg heeft geboden kan de rechtbank uit de voorhanden stukken niet afleiden. Duidelijk is dat de incidenten voor eiser traumatisch zijn geweest. De rechtbank begrijpt weliswaar dat over PTSS destijds minder bekend was, maar dat neemt niet weg dat verweerder ten aanzien van ernstige incidenten als hier aan de orde passende psychische (na)zorg had moeten bieden. Verweerder schetst een (te) algemeen beeld en heeft onvoldoende concreet kunnen maken waaruit de nazorg richting eiser precies uit heeft bestaan. Meer specifiek overweegt de rechtbank over de incidenten het volgende.

4.3.4.
Wat betreft het duikincident uit 1998 stelt de rechtbank voorop dat in de uitspraak van 26 april 2018 is vastgesteld dat de duikoefening niet voldoende zorgvuldig was ingericht en zonder goede risico-evaluatie in het opleidingsprogramma terecht is gekomen. Uit het feit dat eiser heeft geweigerd door te gaan met de duikoefening had verweerder naar het oordeel van de rechtbank de impact en ernst van dit incident voor eiser moeten begrijpen. Uit niets blijkt dat na het duikincident gesprekken zijn belegd, waarin eiser zijn ervaringen kwijt kon en waarbij hem psychologische ondersteuning is geboden. De rechtbank acht aannemelijk dat het gesprek dat na het incident heeft plaatsgevonden enkel was bedoeld om eisers kritiek op de uitvoering van de duikoefening aan te horen. Verweerder blijkt de betreffende duikoefening vervolgens ook te hebben geschrapt uit het opleidingsprogramma. Daarover heeft eiser ter zitting onbetwist verklaard dat hij pas 2 jaar later per toeval ontdekte dat de duikoefening geen onderdeel van de opleiding meer was. Dat het schrappen van die duikoefening destijds niet aan eiser is teruggekoppeld, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank ook het ontbreken van actieve (na)zorg. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder professionele zorg heeft geboden aan eiser. Als de organisatie destijds al een BOT had geïmplementeerd, dan is niet gebleken dat die voor eiser actief is ingezet. Enkel het bieden van een vorm van opvang door collega’s is onvoldoende. De verantwoordelijkheid is in feite, zo is ter zitting ook door de getuige verklaard, bij de individuele medewerkers zelf gelaten. Verweerder had hierin als werkgever echter een eigen verantwoordelijkheid en is in dit opzicht tekortgeschoten.

4.3.5.
Wat betreft de Schipholbrand in 2005 blijkt uit de stukken dat naar aanleiding van dit incident kennelijk wel gesprekken zijn gevoerd, maar ook bij dit incident blijkt niet van (een actief aanbod van) concrete individuele zorg richting eiser. Opvang door collega’s volstond niet. Bij ernstige incidenten is actieve professionele nazorg noodzakelijk. Dat geldt temeer nu de Schipholbrand een zeer heftige en ernstige brand was, die in een zodanige omvang en onder dergelijke omstandigheden vrijwel nooit voorkomt.

5.
De conclusie is dus dat verweerder niet heeft kunnen aantonen dat aan de vereiste zorgplicht in voldoende mate is voldaan. Dat verweerder hierbij ernstig zou zijn gehinderd doordat de incidenten lang geleden hebben plaatsgevonden is wel gesteld, maar niet gebleken. Bovendien kan dit door verweerder gestelde bewijsprobleem niet afdoen aan de op haar rustende bewijslast als bedoeld in rechtsoverweging 3.2.

Tussen de schending van de zorgplicht en de psychische klachten van eiser moet causaal verband worden aangenomen. Dit betekent dat verweerder ten onrechte heeft geweigerd aansprakelijkheid voor de door eiser gestelde schade te erkennen.

6.
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank beslist dat verweerder aansprakelijk is voor door eiser geleden (rest)schade ten gevolge van het duikincident uit 1998 en het Schipholbrandincident uit 2005. De omvang van de schadevergoeding maakt geen deel uit van dit geding. Eiser moet hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld te onderbouwen welke restschade hij heeft geleden, zodat verweerder ook hierover een besluit kan nemen. ECLI:NL:RBNHO:2021:11709


AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vrijwilligers

HR 241221 81 lid 1 RO. vrijwilliger valt uit kerstboom; gemeente en dorpsraad niet aansprakelijk, Stichting Speelruimte wel; 50% ES, 25% na bill. corr.

in vervolg op:
PHR 110621 PG Hartlief, ernstig letsel vrijwilliger bij val uit kerstboom; verwerping principaal en incidenteel beroep

GHSHE 020620 vrijwilliger valt bij klim uit 6 m hoge kerstboom; gemeente en dorpsraad niet aansprakelijk, Stichting Speelruimte wel; 50% ES, 25% na bill. corr.

2
Beoordeling van het middel in het principale beroep

De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. ECLI:NL:HR:2021:1953


AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, operatiefouten, medische hulpmiddelen

RBAMS 231221 Val van operatietafel doordat operatiematras vacuüm verloor; zkh aansprakelijk: of fout OK-medewerkers óf gebrekkig hulpmiddel
- voorschot bgk afgewezen; nu schade nog niet vaststaat kan de redelijkheid niet goed beoordeeld worden
- verzocht 40 uur x 272,50 incl. btw, toegewezen 30 uur x € 272,50 incl. btw = € 8175,00

2
Feiten

2.1.
Op 6 december 2017 heeft [verzoekster] onder algehele narcose een operatie ondergaan aan haar linker schouder in het OLGV. Deze operatie werd uitgevoerd onder leiding van orthopedisch chirurg dr. [betrokkene] . Bij de operatie is gebruik gemaakt van een operatiematras (korrelmatras). Zo’n matras wordt vacuüm gezogen om de patiënt op de operatietafel te stabiliseren en in de juiste operatiepositie te houden.

2.2.
Aan het eind van de operatie is [verzoekster] , toen zij nog onder volledige narcose was, van de matras afgegleden en op de grond beland (hierna: het incident). De operatiematras is namelijk tijdens de operatie niet vacuüm gebleven en is zacht geworden. Daardoor heeft de matras zijn stabiliserende/fixerende werking verloren. Partijen verschillen met elkaar van mening of [verzoekster] van de operatietafel op de grond is gevallen (standpunt [verzoekster] ) of dat zij van de operatietafel is afgegleden, tegen OK-medewerkers aan en naar de grond toe is begeleid (standpunt OLVG).

2.3.
Na het incident en het afronden van de operatie is [verzoekster] , voorzien van een nekkraag, naar de afdeling intensive care gebracht.

2.4.
Het operatieverslag van [betrokkene] , gedateerd 6 december 2017, vermeldt, voor zover hier van belang:

Bij het laatste anker, nadat dit geplaatst is en alleen de draadjes nog afgeknipt moeten worden glijdt pate plotseling van tafel, min of mer tegen mij aan, waarbij zeop de grondbelandt de beadeing blijftgoed, de tube ide, Er wordt groot alarm geslagen, waarna pate in rugligging volgens het traumaprotocol werop tafel wordt gelegd. Hierna knip ik de laatste draadjes af en hecht ik de portals met ethylon. Wattendrukverband Gillchrist. Pte gaat naar de 1C, waarna het traumaprotocol ingaat. Het lijkt erop dat pate geen schade heeft geleden, althans niet wat mijn ingreep betreft

2.5.
De notulen van de op 6 december 2017 door het OK team gehouden debriefing luidt, voor zover hier relevant:

[ ... ] De operatie was goed verlopen, de laatste hechting moest worden aangebracht toen de patiënt langzaam van de tafel schoof en op de grond viel.

De patiënt lag op een korrelmatras (vrij nieuwe) en in een standaard positie, zijligging.

Deze wordt al jaren toegepast.

[naam 1] en [naam 2] ( PA ) stonden aan de kant waar de patiënt verschoof en hebben haar zo goed mogelijk als kon tegengehouden, maar konden niet voorkomen dat de patiënt op de grond terecht kwam. Het gebeurde vanuit het niets. [naam 3] vraagt of de patiënt gestut was, [naam 1] vertelt dat de patiënt op een vacuüm-matras ligt die als een schil om de patiënt heen ligt. Er zit geen band om de patiënt.

[naam 1] vertelt verder dat hij zo’n situatie in 30 jaar niet heeft meegemaakt, ook niet over gehoord. Hij denkt zelf dat het gebeurd kan zijn door vacuüm verlies.

Waardoor de patiënt naar achteren gleed en er een dwarskracht ontstond. Doordat de kracht verschuift is ook de hengel naar beneden gekomen. Als er iets met de hengel aan de hand was, blijft het vacuüm gehandhaafd en blijft de patiënt in de schil liggen. Er zouden 2 mogelijkheden kunnen zijn, de zuigslang is eraf gegaan of de matras is lek.

Er is, na het gebeurde, door medewerkers aan de matras gevoeld en deze voelde zacht aan. Waaruit zou kunnen blijken dat de matras zijn vacuüm verloren had.

[naam 1] geeft aan dat als de zuigslang van de matras gaat het enige tijd duurt voordat het matras zacht is.

[naam 1] denkt dan ook dat het matras stuk is gegaan, [naam 3] wil dit toch nog even in het midden laten tot nader onderzoek is verricht. [ ... ]

2.6.
Op 8 december 2017 maakt [betrokkene] melding van het incident aan de huisarts van [verzoekster] waarbij hij het volgende schrijft:

Toen de OK bijna gereed was gleed patiente van tafel. De oorzaak hiervoor wordt geanalyseerd. Qua orthopedische ingreep heeft patiente mijns inziens geen schade geleden. Voor de zekerheid is zij op de IC opgenomen. [ ... ]

2.7.
Op 23 januari 2018 is OLVG door de voormalig advocaat van [verzoekster] per brief aansprakelijk gesteld voor het incident. OLVG heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

2.8.
Een advies van de door [verzoekster] ingeschakelde medisch adviseur Dr. W.L.E.M. Hesp, verbonden aan Medi Themis, van 27 september 2019 luidt, voor zover hier relevant:

Het is van groot belang dat een patiënt goed gefixeerd wordt tijdens de operatie, om een eventuele val van de operatietafel te voorkomen. Een val onder narcose kan zeer ernstige consequenties hebben, aangezien de patiënt op dat moment volledig verslapt is en geen weerstand kan bieden.

Bij operaties waarbij speciale standen van de OK-tafel moeten worden gebruikt, moet de patiënt gefixeerd worden met behulp van speciale steunen die worden aangebracht aan de zijkant van de OK-tafel. Ook worden er vacuüm matrassen gebruikt, die als voordeel hebben dat de matras zich vormt naar het lichaam van de patiënt om drukplekken te voorkomen en na vacuüm gezogen te zijn niet kun schuiven op de OK-tafel.

De operateur en het OK-team zijn verantwoordelijk dat het instrumentarium en de gebruikte hulpmiddelen geen defecten vertonen of niet functioneren. Dat is ook de reden dat voor de operatie een time-out procedure wordt verricht, waarin alles wordt gecheckt.

Het is ook niet ongebruikelijk dat naast de gebruikte matras ook nog zijsteunen aan de operatietafel worden bevestigd als extra zekerheid.

Dat cliënte van de operatietafel is afgevallen en op de grond terecht is gekomen staat vast en is ook bevestigd door de operateur. Mr. Van den Oudenalder suggereert alsof cliënte voorzichtig op de grond is gelegd en nadien weer teruggeplaatst is op de OK-tafel. Onbegrijpelijk is dan ook dat cliënte nadien met een nekbrace naar de intensive care is gebracht.

Dat bij de val de schouder wellicht ook een niet bedoelde beweging heeft gemaakt, is zeker niet uit te sluiten. Mogelijk heet dit het langdurige hersteltraject beïnvloed.

Om de val van de operatietafel te omschrijven als een zeer zeldzame complicatie is onterecht. Het optreden van een wondinfectie, longembolie, hartinfarct etc. zijn complicaties die ondanks adequate voorzorgsmaatregelen kunnen optreden. Het vallen van een operatietafel kan hier niet onder geplaatst worden. Hier is sprake dat er onvoldoende voorzorgsmaatregelen zijn genomen om veilig te kunnen werken.

Dat cliënte als gevolg van deze val klachten van haar rug, nek en rechter heup heeft overgehouden is dan ook zeer aannemelijk. Voor de operatie heeft cliënte nooit rugklachten gehad en heeft zij normaal kunnen functioneren in haar beroep als tramconductrice.

Als gevolg van de klachten is cliënte niet meer in staat geweest terug te keren naar haar oorspronkelijk werk en ervaart zij veel belemmeringen en beperkingen in de ADL. Gezien de tijd die inmiddels is verlopen, kan gesproken worden van een chronisch pijnsyndroom.

Concluderend:
- De operateur is ten alle tijden verantwoordelijk voor de veiligheid van zijn patiënt.
- Niet alle voorzorgsmaatregelen zijn genomen om te voorkomen dat cliënte van de operatietafel kan vallen.
- De lage rugklachten en uitstralende pijn in het rechter been kunnen verklaard worden uit de kneuzing van de weke delen en irritatie van het SI-gewricht rechts, die ontstaan zijn als gevolg van de val van de operatietafel.
- De val van de operatietafel moet dan ook aangemerkt worden als zijnde een medische fout als gevolg van onzorgvuldig en dus verwijtbaar handelen,
-Er is derhalve sprake van een “haalbare “ zaak.

Het medisch advies van Dr. Hesp van Medi Themis van 21 januari 2020 luidt verder, voor zover hier relevant:

Op de bestudeerde röntgenfoto’s worden geen posttraumatische afwijkingen gezien. Dat neemt niet weg dat cliënte wel pijnklachten kan hebben, doch hiervoor is geen structurelere afwijking als verklaring aan te geven.

Het is op dit moment niet duidelijk wat de huidige status is van de klachten van cliënte en of zij hiervoor wordt behandeld.”

3
Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- voor recht te verklaren dat OLGV aansprakelijk is voor de schade van [verzoekster] als gevolg van haar val van de operatietafel op 6 december 2017,

subsidiair:

-te bepalen dat OLVG een afschrift van het onderzoeksrapport over de oorzaak van het leeglopen van het operatiematras en van het volledige medische dossier, waaronder het verslag van de afdeling IC, aan [verzoekster] dient te verstrekken binnen veertien dagen na betekening van de beschikking, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag of dagdeel dat OLVG hiermee in gebreke blijft,

alsmede (zowel primair als subsidiair)

- OLVG te veroordelen tot betaling van € 7.430,75, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de buitengerechtelijke kosten van [verzoekster] ,
-de kosten van het deelgeschil voorlopig en minimaal te begroten op € 10.900 inclusief btw, te vermeerderen met de kosten van de procedure, en OLVG te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [verzoekster] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

3.2.
[verzoekster] stelt hiertoe, kort samengevat, dat OLVG jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in haar medische zorgplicht bij het uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij is aan het einde van de operatie, onder volledige narcose, van de operatietafel op de grond gevallen doordat de matras niet vacuüm is gebleven. De matras was vóór de operatie al lek en is een ondeugdelijke hulpzaak (artikel 6:77 BW) waarvoor OLVG (risico)aansprakelijk is óf de matras is tijdens de operatie door een handeling van het OK-personeel lek geraakt. Er is volgens [verzoekster] gevaarzettend gehandeld. [verzoekster] doet, onder meer, een beroep op het schenden van de verzwaarde motiveringsplicht door OLVG, op het omkeren van de bewijslast, althans dat voorshands moet worden aangenomen dat zij door schending van artikel 7:453 BW schade heeft geleden. Zij stelt als gevolg van het incident last te hebben (gehad) van pijn aan de rug, uitstralende pijn aan de rechter heup en het rechter been, (uitstralende) pijn aan de linker schouder en psychische klachten.

3.3.
OLVG voert gemotiveerd verweer. Volgens OLVG is door het incident geen letsel ontstaan. Rugklachten zijn pas na verloop van tijd door [verzoekster] gemeld. Verder had [verzoekster] voor het incident ook al eens last van rugklachten. Direct na het incident is [verzoekster] uitgebreid fysiek onderzocht en gecontroleerd waarbij evenmin letsel is geconstateerd. Er is volgens OLVG dan ook geen sprake van een aansprakelijkheid voor schade als gevolg van letsel, bedoeld in artikel 1019w Rv.

3.4.
Als beslist is over de aansprakelijkheid resteren nog andere geschilpunten over de schade en de causaliteit. Een beslissing over – uitsluitend – de aansprakelijkheid zal volgens OLVG dan ook niet bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

3.5.
Verder staat de toedracht van het incident niet vast terwijl in deze procedure geen plaats is voor onderzoek daarnaar door middel van bewijslevering.

Om deze redenen is [verzoekster] volgens OLVG niet-ontvankelijk in haar verzoek.

3.6.
Met betrekking tot de door [verzoekster] gestelde aansprakelijkheid merkt OLVG op dat haar OK-medewerkers hebben gehandeld op een manier die van een redelijk handelend zorgverlener onder gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. Er is geen sprake geweest van onzorgvuldig handelen. Daarom is zij niet aansprakelijk. Verder is een goed en betrekkelijk nieuw matras gebruikt dat voor deze medische ingreep was bedoeld. Dat de operatiematras achteraf defect bleek, wat niet op voorhand al duidelijk kon zijn geweest, is evenmin reden om onzorgvuldig handelen aan te nemen. Er is gegeven de omstandigheden snel, adequaat en zorgvuldig gehandeld. OLVG stelt te hebben voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht en zegt alle relevante medische informatie, in ieder geval nu in deze procedure, aan [verzoekster] ter beschikking te hebben gesteld.

3.7.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt voor zover voor de beoordeling relevant in het hierna volgende ingegaan.

4
De beoordeling

Behandeling in een deelgeschilprocedure

4.1.
Het onderhavige verzoek is gegrond op artikel 1019w Rv. Dat artikel biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade, de mogelijkheid, ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering in de hoofdzaak.

De ontvankelijkheid

4.2.
OLVG heeft niet betwist dat [verzoekster] (niet-geobjectiveerde) klachten ervaart en daarvoor onder medische behandeling staat of stond van onder meer een fysiotherapeut, DC Klinieken en Bergman Clinics. Wel betwist OLVG dat deze klachten het gevolg zijn van het incident. De omstandigheid dat het causaal verband tussen het incident en de door [verzoekster] gestelde klachten door OLVG wordt betwist en dat het causaal verband nu dus nog niet vaststaat, is op zichzelf genomen geen reden om [verzoekster] niet-ontvankelijk te achten in haar verzoek dat primair ziet op het verkrijgen van een verklaring voor recht met betrekking tot de aansprakelijkheid van OLVG. Die aansprakelijkheidsvraag leent zich in zijn algemeenheid voor behandeling in een deelgeschil.

4.3.
De omstandigheid dat na een beslissing over de eventuele aansprakelijkheid nog andere geschilpunten resteren en het nemen van een beslissing door de rechtbank over de aansprakelijkheid dus mogelijk niet (meteen) zal leiden tot het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst, is onvoldoende om [verzoekster] niet-ontvankelijk te achten in haar verzoek. Een beslissing over de aansprakelijkheid zal immers wel aan een belangrijk onderdeel van het geschil, dat partijen verdeeld houdt, een einde maken. Zo bezien zal een beslissing over de aansprakelijkheid van OLVG aan het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst bijdragen.

4.4.
Uit het hierna volgende zal blijken dat voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van OLVG geen nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is. Ook daarin is dus geen reden gelegen om te oordelen dat de vaststelling van die aansprakelijkheid zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

4.5.
Het betoog van OLVG dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar verzoek treft geen doel.

De inhoudelijke beoordeling

De aansprakelijkheid

4.6.
De rechtbank stelt allereerst voorop dat tussen (medewerkers in dienst van) OLVG en [verzoekster] een medische behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW tot stand is gekomen. Ingevolge de maatstaf van artikel 7:453 BW dient een medisch hulpverlener bij zijn/haar werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en daarbij te handelen in overeenstemming met de op hem/haar rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. De hulpverlener moet die zorg betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

Daarnaast geldt dat ingevolge artikel 6:77 BW een tekortkoming aan de schuldenaar wordt toegerekend (risicoaansprakelijkheid) indien deze ontstaat doordat bij de uitvoering van de verbintenis gebruik wordt gemaakt van een (hulp)zaak die voor het uitvoeren van de verbintenis ongeschikt is, tenzij dit gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit de in het verkeer gelende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn.

Op OLVG als ziekenhuis rust verder ingevolge artikel 7:462 BW een centrale aansprakelijkheid voor de tekortkoming van bij de behandelingsovereenkomst betrokken hulpverleners die bij haar in dienst zijn.

4.7.
Voor zover [verzoekster] heeft beoogd om te stellen dat OLVG aansprakelijk is omdat naast het gebruik van de operatiematras niet ook zijsteunen aan de operatietafel bevestigd waren, wordt zij daarin niet gevolgd. Uit hetgeen [verzoekster] naar voren heeft gebracht, blijkt niet dat door het gebruik van de matras zonder zijsteunen niet de zorg is betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht en dat daarmee de uit artikel 7:453 BW voortvloeiende norm is geschonden.

4.8.
Partijen verschillen van mening of [verzoekster] vanaf de operatietafel op de grond is gevallen of dat zij door de OK-medewerkers naar de grond toe is begeleid nadat zij van de matras afschoof tegen (een) OK-medewerker(s) aan. Hoe dan ook, de oorzaak van het incident, ongeacht hoe zich dat precies heeft voltrokken, is gelegen in het feit dat de operatiematras onbedoeld niet vacuüm is gebleven en haar stabiliserende/fixerende functie heeft verloren en dat [verzoekster] daardoor op de grond van de operatiekamer terecht is gekomen, hetgeen niet had mogen gebeuren. Niet in geschil is dat [verzoekster] niet van de operatietafel op de grond zou zijn terecht gekomen indien het matras goed zou hebben gefunctioneerd. Evenmin is in geschil dat de operatiematras (indien deze goed functioneert en dus vacuüm blijft) op zichzelf een geschikt hulpmiddel is voor het verrichten van de medische ingreep die [verzoekster] heeft ondergaan, namelijk om een patiënt tijdens een operatie in een stabiele en veilige positie op de operatietafel te houden.

4.9.
De oorzaak van het niet vacuüm blijven van het matras is nooit opgehelderd. OLVG heeft het handelen van de OK-medewerkers direct na het incident wel onderzocht, maar – opvallend genoeg – niet de aanleiding of de oorzaak van het incident. De matras is namelijk door medewerkers van OLVG weggegooid zonder dat de matras is onderzocht. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, volgt echter dat zich twee mogelijke scenario’s hebben voorgedaan, namelijk:
(i) de gebruikte operatiematras functioneerde niet goed (bleef niet vacuüm) omdat de matras is lek geraakt door toedoen van (een) OK-medewerker(s), bijvoorbeeld doordat het is geraakt door een scherp instrument (hierna: scenario A);
(ii) de gebruikte operatiematras functioneerde niet goed (bleef niet vacuüm) als gevolg van een lek dat al voor de operatie aanwezig was (hierna: scenario B).

4.10.
De zijdelings geopperde mogelijkheid dat de matras niet goed was bevestigd aan de slang waarmee de matras vacuüm wordt gezogen, wordt terzijde gesteld. OLVG heeft onbetwist gesteld dat een medewerker na afloop van de operatie het matras opnieuw heeft aangesloten en vacuüm heeft gezogen en heeft geconstateerd dat deze ook daarna opnieuw (langzaam) de vacuümwerking verloor. Dat sluit nagenoeg uit dat de matras bij de operatie van [verzoekster] niet goed is aangesloten en dat daarin de oorzaak is gelegen van het feit dat de matras tijdens de operatie niet vacuüm is gebleven.

Scenario A

4.11.
Indien sprake is geweest van scenario A, dan geldt het volgende. OLVG heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de operatiematras lek is geraakt door toedoen van (een) OK-medewerker(s), bijvoorbeeld doordat het is geraakt door een scherp instrument, maar dat desondanks wél is voldaan aan de uit artikel 7:453 BW voortvloeiende eisen en dat dus wel de zorg is betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht. Dat betekent dat in dat geval dus sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van (een) OK-medewerker(s),werkzaam bij OLVG, jegens [verzoekster] .

Scenario B

4.12.
Indien sprake is geweest van scenario B, dan leidt dit eveneens tot aansprakelijkheid van OLVG. In dat geval is namelijk door OK-medewerkers in dienst van OLVG gebruikt gemaakt van een ondeugdelijk medisch hulpmiddel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.13.
De rechtbank stelt vast dat de operatiematras gebruikt is door OK-medewerkers ten behoeve van de fixatie van [verzoekster] op de operatietafel tijdens de operatie. De matras is dus gebruikt bij de uitvoering van een verbintenis die voortvloeit uit de tussen [verzoekster] en OLVG gesloten behandelingsovereenkomst.

4.14.
Een zaak is ongeschikt in de zin van artikel 6:77 BW wanneer zij niet voldoet aan de eisen die men daaraan met het oog op het gebruik bij de uitvoering van de verbintenis kan stellen. Het gaat in deze zaak niet om de vraag of een matras als deze in zijn algemeenheid geschikt was voor het beoogde doel, maar of het exemplaar dat bij de operatie van [verzoekster] is gebruikt, geschikt was. Dat is evident niet het geval. Het matras is niet vacuüm gebleven tijdens de operatie maar is langzaam leeggelopen/zacht geworden en was daardoor niet geschikt om [verzoekster] tijdens de hele operatie goed op de operatietafel te stabiliseren. De matras voldeed dus niet aan de eisen die daaraan gesteld mochten worden (artikel 6:77 BW).

4.15.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of toerekening van de gevolgen van het gebruik van de ondeugdelijke operatiematras onredelijk is, nu, zoals OLVG aanvoert, de OK-medewerkers al het mogelijke hebben gedaan ter voorkoming van schade en op voorhand niet konden zien of weten dat de matras niet goed functioneerde en nadat het incident zich had voltrokken, snel, adequaat en zorgvuldig hebben gehandeld.

4.16.
Het betreft een operatiematras die door OLVG is geselecteerd en ingekocht. Dat de matras ongeschikt was, ligt daarom op de eerste plaats in de risicosfeer van OLVG. Verder geldt dat het ziekenhuis geacht moet worden bekend te zijn met de naam van de producent of leverancier van de ongeschikte matras. Zij was in staat om de matras op een afdoende manier te controleren. Voor zover zij van mening is dat niet scenario A, maar scenario B zich heeft voltrokken, kan zij desgewenst regres zoeken bij de producent of leverancier. Ten slotte geldt dat OLVG zich tegen een aansprakelijkheid als de onderhavige heeft verzekerd.

4.17.
Gelet op het hiervoor overwogene, ziet de rechtbank geen aanleiding om een uitzondering te aanvaarden op de hoofdregel van toerekenbaarheid van artikel 6:77 BW. Noch de aard en strekking van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, noch de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval brengen mee dat het niet redelijk is om het risico van het gebruik van deze voor het beoogde doel ongeschikte operatiematras bij OLVG te leggen.

4.18.
Het voorgaande betekent dat indien sprake is geweest van scenario B, OLVG eveneens jegens [verzoekster] aansprakelijk is voor eventuele door het incident geleden (letsel)schade, voor zover deze komt vast te staan.

Slotsom ten aanzien van de aansprakelijkheid

4.19.
Gelet op het hiervoor gaande, is OLVG jegens [verzoekster] aansprakelijk voor eventueel uit het incident voortvloeiende schade, ongeacht of scenario A of B zich heeft voltrokken. De verzochte verklaring voor recht is daarom, zoals hierna vermeld, toewijsbaar.

Het verzoek tot het verstrekken van nadere stukken

4.20.
[verzoekster] heeft verzocht te bepalen dat het onderzoeksrapport over de oorzaak van het leeglopen van de operatiematras aan haar wordt verstrekt. Gebleken is, zoals hiervoor is overwogen, dat zo’n onderzoeksrapport niet door OLVG is opgemaakt. Dat verzoek is dus niet toewijsbaar.

4.21.
Verder heeft [verzoekster] verzocht te bepalen dat het volledige medische dossier aan haar wordt verstrekt. Dat dossier is door OLVG bij het verweerschrift alsnog overgelegd. Volgens [verzoekster] ontbreken röntgenfoto’s die kort na het incident zijn gemaakt. OLVG heeft onweersproken aangevoerd dat geen röntgenfoto’s zijn vervaardigd. Ook dat verzoek is om die reden niet toewijsbaar.

De buitengerechtelijke kosten

4.22.
Ook het begroten van (een voorschot op) de gemaakte buitengerechtelijke kosten kan worden beoordeeld in een deelgeschil. Op grond van artikel 6:96 lid 2 BW omvat de wettelijke verplichting tot schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:95 lid 1 BW, onder andere ook redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c). Om voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen, moeten de gevorderde kosten voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Die houdt in dat de kosten in redelijkheid moeten zijn gemaakt en dat de hoogte van de kosten redelijk is.

4.23.
[verzoekster] maakt, met overlegging van een specificatie, aanspraak op voorlopige begroting en vergoeding van € 7.430,75 aan buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag bestaat uit € 1.3325,35 aan medische verschotten alsmede uit 22,4 bestede uren tegen een uurtarief van € 225 exclusief btw (€ 272,25 inclusief btw) in de periode van 24 september 2018 tot en met 14 mei 2021.

4.24.
OLVG voert hiertegen aan dat het verzoek prematuur en onnodig is. Indien aansprakelijkheid komt vast te staan, komen in redelijkheid gemaakte kosten gewoon voor vergoeding in aanmerking waarbij de redelijkheid ervan ook afhangt van de totale hoogte van de vordering, nu deze in redelijke verhouding tot elkaar dienen te staan. Daarbij is dus relevant dat [verzoekster] in de ogen van OLVG geen letsel heeft opgelopen ten gevolge van het incident en geen (vermogens)schade heeft geleden. In ieder geval kan volgens OLVG gelet op de toedracht geen sprake zijn van ernstige klachten of blijvend letsel. De voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten kunnen zonder bijkomende omstandigheden niet zomaar de omvang van de in hoofdsom te vergoeden schade overtreffen. Verder maakt OLVG bezwaar tegen het declareren van de vele (ook korte) contactmomenten tussen [verzoekster] en haar advocaat en het declareren van eenvoudig werkzaamheden, als het opvragen van medische informatie, tegen het gehanteerde specialistentarief. Tenslotte merkt OLVG nog op dat tussen [verzoekster] en haar advocaat de afspraak is gemaakt dat de buitengerechtelijke kosten niet meer zullen bedragen dan 35% van het financiële resultaat.

4.25.
De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel, zoals hiervoor is overwogen, OLVG aansprakelijk is voor de eventuele schade, is nog niet duidelijk of de (niet-geobjectiveerde) klachten die [verzoekster] aan het incident toeschrijft daarvan ook daadwerkelijk het gevolg zijn. Evenmin is duidelijk of zij als gevolg daarvan (vermogens)schade heeft geleden en wat de omvang daarvan is, ook niet bij benadering. Om die reden is nu nog geen plaats voor de toewijzing van een voorschot op die schade, bestaande uit buitengerechtelijke kosten. Dat klemt temeer omdat ook indien komt vast te staan dat zij enige (causale) schade als gevolg van het incident heeft geleden nu nog niet beoordeeld kan worden of de omvang van het door haar gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten in relatie tot de omvang van die schade voldoet aan de daarvoor geldende redelijkheidstoets.

De kosten van het deelgeschil

4.26.
[verzoekster] verzoekt eveneens om (voorlopige) begroting en vergoeding van de kosten van het deelgeschil alsmede van de proceskosten. Op grond van artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking dienen te worden genomen. Ook hiervoor dient de dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd; het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dienen eveneens redelijk te zijn.

4.27.
Het standpunt van OLVG dat het verschil van mening tussen partijen betrekking heeft op zowel de aansprakelijkheid als ook de schade en het causaal verband en dat de kosten voor het voeren van het deelgeschil daarom niet in redelijkheid zijn gemaakt, wordt verworpen op de gronden als hiervoor in rov. 4.3 overwogen.

4.28.
[verzoekster] stelt dat er 40 advocaaturen zijn besteed aan deze procedure tegen een uurtarief van 272,50 inclusief btw, een en ander te vermeerderen met het betaalde griffierecht.

4.29.
OLVG voert hiertegen gemotiveerd verweer en acht het besteden van 21 uur aan het opstellen van het verzoekschrift bovenmatig evenals 11 uur voor besprekingen, telefoongesprekken en vijf uur aan gesprekken met [verzoekster] , nog voordat het verzoekschrift werd opgesteld plus nog eens drie uur voor de bestudering van het dossier, terwijl er eerder ook al buitengerechtelijke kosten zijn opgevoerd voor het bestuderen. Van een gespecialiseerd letselschadeadvocaat mag minder tijdbesteding aan een deelgeschilprocedure worden verwacht. OLVG acht een tijdsbesteding van 10 uur redelijk en verzoekt de kosten aanzienlijk te matigen.

4.30.
De hoogte van het gehanteerde uurtarief van € 272,25 inclusief btw is redelijk en gebruikelijk voor een (letselschade)advocaat. De rechtbank acht, met OLVG, een totaal van veertig aan dit deelgeschil bestede uren bovenmatig. Dat geldt met name voor het aantal uren dat is besteed aan het opstellen van het verzoekschrift (21 uur) en besprekingen (11 uur), ook indien rekening wordt gehouden met de complexiteit van de zaak. De rechtbank zal de voor vergoeding in aanmerking komende aantal uren matigen tot dertig uur ad € 272,50 inclusief btw, te vermeerderen met het betaalde griffierecht van € 309,-. De kosten van het deelgeschil worden daarmee begroot op in totaal € 8.484,- inclusief btw. In zoverre is het verzoek tot vergoeding van deze kosten toewijsbaar. ECLI:NL:RBAMS:2021:7281


RBAMS 041121 zkh aansprakelijk voor vertraging bij diagnose niet-kleincellig longcarcinoom, oordeel over overlevingskansen;
- verzocht 58 uur x € 272 + 21%, toegewezen 51 x € 272 + 21% = € 16.785,12

Eerder al op het LSA Letselschade Magazine, nu ook op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBAMS:2021:7357


VERJARING, stuiting

RBROT 151221 vordering ex-wn-er tijdig gestuit; voldoende duidelijke waarschuwing
-verzocht en toegewezen 10 uur x € 240,00 + 21% = € 2904,00

2.
De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1
Aluchemie is een bedrijf dat koolstofanodes voor de aluminiumindustrie produceert. Aluchemie heeft zich voor wat betreft werkgeversaansprakelijkheid verzekerd bij Achmea.

2.2
[verzoeker], geboren op [geboortedatum verzoeker], is van 23 juli 1984 tot en met 30 april 2013 in dienst geweest bij Aluchemie in de functie van hoofdzakelijk A-operator. [verzoeker] is op 24 januari 2013 volledig arbeidsongeschikt geraakt vanwege fysieke klachten.

2.3
Bij brief van 2 december 2013 heeft [verzoeker] Aluchemie aansprakelijk gesteld ex artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW voor zijn (gezondheids)schade.

2.4
Vervolgens heeft [verzoeker] zich gewend tot het Bureau Beroepsziekten FNV (hierna BBZ FNV) met het verzoek onderzoek te doen naar de vraag of sprake is van een beroepsziekte en een aansprakelijkheidszaak in behandeling te nemen.

2.5
Bij brief van 22 oktober 2015 heeft BBZ FNV Aluchemie nogmaals aansprakelijk gesteld voor de door [verzoeker] gestelde schade als gevolg van een opgelopen beroepsziekte, bestaande uit (kort gezegd) fysieke klachten, en is de verjaring gestuit. Aluchemie heeft vervolgens Achmea ingeschakeld. Achmea heeft iedere aansprakelijkheid van Aluchemie afgewezen.

2.6
BBZ FNV heeft onderzoek laten doen naar de vraag of de klachten van [verzoeker] veroorzaakt zijn door de door hem bij Aluchemie verrichte werkzaamheden en of sprake is van een arbeidsgerelateerde ziekte waarvoor Aluchemie op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Het onderzoek is uitgevoerd door [naam 2] die daartoe op 22 februari 2016 een Arbo rapportage heeft opgemaakt.

2.7
Partijen hebben daarna met elkaar gecorrespondeerd.

2.8
Bij e-mail van 25 juli 2017 heeft Achmea het volgende - voor zover thans van belang - aan BBZ FNV meegedeeld:

( ... ) Helaas hebben wij lange tijd met enorme achterstanden gewerkt, dit is de reden van het uitblijven van een reactie. Dit is uiteraard niet goed te praten. En daarvoor mijn excuses. ( ... )

2.9
Bij brief van 15 januari 2019 heeft BBZ FNV het volgende - voor zover thans van belang - aan Achmea meegedeeld:

( ... ) Er is sprake van arbeidsgerelateerde gezondheidsschade. Uw verzekerde is aansprakelijk voor de schade die mijn cliënt dientengevolge lijdt. Conform constante jurisprudentie van de Hoge Raad, verwoord in de 7 juni arresten, heeft mijn cliënt aan zijn bewijslast voldaan. Namens cliënt handhaaf ik dan ook de aansprakelijkstelling voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die het gevolg is van deze beroepsziekte. Uw verzekerde kan alleen aan aansprakelijkheid ontkomen als hij stelt en gemotiveerd betwist dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. ( ... )

2.10
Bij e-mail van 1 april 2020 heeft Achmea het volgende - voor zover thans van belang - aan BBZ FNV meegedeeld:

( ... ) Hierbij treft u het advies van mijn medisch adviseur ( ... ). Conform onze voorgaande berichten, handhaven wij ons standpunt. ( ... )

2.11
Bij brief van 25 juni 2020 heeft BBZ FNV het volgende - voor zover thans van belang - aan Achmea meegedeeld:

( .. ) Hierbij reageer ik op uw emailbericht van 1 april jl. waarin u aangeeft op basis van eerdere berichtgeving uw standpunt ten aanzien van aansprakelijkheid te handhaven.

Mijn cliënt betreurt dit ten zeerste.

Tevens heeft u een medisch advies van uw medisch adviseur bijgevoegd. ( ... )

Wel concludeer ik dat beide medisch adviseurs van mening blijven verschillen over de medische causaliteit. Teneinde om duidelijkheid te verkrijgen of er sprake is van werkgerelateerde gezondheidsklachten bij [verzoeker] verzoek ik u om akkoord te gaan met een expertise. Ik stel voor om de expertise te laten verrichten door deskundigen van ( ... ).”

2.12
Bij e-mail van 3 juli 2020 heeft Achmea het volgende - voor zover thans van belang - aan BBZ FNV meegedeeld:

( ... ) Het nu voorstellen voor het entameren van dan maar een medische expertise komt op mij over als een fishing expedition. De kosten van de voornoemde expertise kunnen mijns inziens niet voor rekening van Achmea komen. ( ... )

2.13
Bij brief van 9 oktober 2020 heeft BBZ FNV het volgende - voor zover thans van belang - aan Achmea meegedeeld:

( ... ) Naar aanleiding van het standpunt van uw medisch adviseur heb ik verzocht of mijn medisch adviseur alsnog zou willen reageren op de stellingen van uw medisch adviseur.

U treft het advies bijgevoegd. ( ... ) Een dergelijk verschil van inzicht tussen beide medisch adviseurs kan beslecht worden middels een expertise ( ... ). Wat mij betreft zouden we voor de gezamenlijke expertise de kosten kunnen delen. ( ... )

2.14
Bij e-mail van 14 oktober 2020 heeft Achmea het volgende - voor zover thans van belang - aan BBZ FNV meegedeeld:

( ... ) Ik meen er toch goed aan te doen het advies van uw medisch adviseur voor een nadere reactie aan mijn MA [medisch adviseur, toevoeging kantonrechter] dr. Vossen voor te leggen. ( ... ) Na ontvangst van de reactie van mijn MA kom ik nader inhoudelijk bij u op de zaak terug. ( ... )

2.15
Bij e-mail van 29 december 2020 heeft Achmea het volgende - voor zover thans van belang - aan BBZ FNV meegedeeld:

( ... ) Inmiddels ontving ik het aanvullend advies van onze MA [naam 3]. Bijgaand zend ik u en uw eigen MA hiervan ter kennisneming een afschrift. ( ... )

Aansprakelijkheid zal dus niet worden erkend op basis van de huidige bekende gegevens.

Voor een pragmatische afdoening zie ik helaas geen ruimte. Mocht uw client cq u omtrent het aansprakelijkheidsvraagstuk een andere mening zijn toegedaan dan rest ons niets anders om dan maar het oordeel van de rechter te vragen. In het voorkomende geval zullen wij voor gepast verweer zorgdragen. ( ... )

3.
Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1
[verzoeker] heeft op de voet van artikel 1019w Rv (de deelgeschilprocedure betreffende letsel- en overlijdensschade) verzocht, bij beschikking, te verklaren dat de vordering van [verzoeker] uit hoofde van zijn beroepsziekte ex artikel 7:658 BW niet is verjaard dan wel dat het door Achmea gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gehonoreerd, met begroting van de kosten van dit deelgeschil op € 2.989,00.

3.2
Aan dit verzoek heeft [verzoeker] - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1
Aluchemie is op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade als gevolg van klachten die bij hem zijn ontstaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Aluchemie.

3.2.2
Achmea heeft namens Aluchemie ten onrechte een beroep gedaan op verjaring van de vordering van [verzoeker]. Alhoewel uit de namens [verzoeker] gevoerde correspondentie niet volgt dat daarin een uitdrukkelijke mededeling ter stuiting van de aansprakelijkheid binnen de vereiste vijf jaar is gedaan, zijn - gelet op de na de aansprakelijkstelling van 22 oktober 2015 tussen BBZ FNV en Achmea gevoerde (context van de) correspondentie, die steeds voortborduurt op hetzelfde thema van de aansprakelijkheid - de aanspraken van [verzoeker] op vergoeding van zijn schade steeds in (voldoende) duidelijke bewoordingen voorbehouden. Er is dan ook voldaan aan de criteria voor stuiting van de verjaring.

3.2.3
Subsidiair stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat Aluchemie en Achmea zich redelijkerwijs niet (meer) op verjaring van de vordering van [verzoeker] kunnen beroepen.

Het beroep op verjaring kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden gehonoreerd. In de e-mail van Achmea van 29 december 2020 is geen beroep gedaan op verjaring, maar is juist aangegeven dat ons niets anders rest dan het oordeel van de rechter te vragen en dat dan verweer wordt gevoerd.

3.2.4
[verzoeker] heeft kosten gemaakt voor het voeren van deze deelgeschilprocedure. Die kosten heeft hij begroot op een bedrag van in totaal € 2.989,00 inclusief het griffierecht van € 85,00 dat [verzoeker] heeft voldaan in het kader van deze procedure. Daarbij is gerekend op basis van in totaal 10 uren die door de gemachtigde van [verzoeker] aan de zaak zijn besteed en een uurtarief van € 240,00, vermeerderd met 21% btw.

3.3
Op hetgeen [verzoeker] overigens nog naar voren heeft gebracht wordt hierna, althans voor zover van belang, ingegaan.

4
.Het verweer

4.1
Aluchemie en Achmea hebben het verzoek betwist en hebben geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met begroting van de kosten van het deelgeschil op € 1.694,00.

Hiertoe hebben Aluchemie en Achmea - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.

4.1.1
[verzoeker] heeft in de periode tussen 22 oktober 2015 en 22 oktober 2020 geen stuitingshandeling verricht. [verzoeker] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht en hij heeft niet geconcretiseerd welke schriftelijke mededeling Aluchemie en Achmea in de correspondentie van na 22 oktober 2015 precies hadden moeten opvatten als een stuitingshandeling. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om op enig moment aan te kondigen dat hij Aluchemie en Achmea in rechte zou gaan betrekken, althans dat [verzoeker] een procedure zou starten of dat hij zich dat recht voorbehield. [verzoeker] heeft dat echter niet gedaan.

De vordering is verjaard.

4.1.2
Ook het beroep dat [verzoeker] heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet slagen. Achmea heeft geen gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij geen beroep (meer) zal doen op verjaring.

4.1.3
Er kunnen geen kosten in rekening worden gebracht voor een intakegesprek. Ook is het niet redelijk om vier uur voor het opstellen van het verzoekschrift te begroten. Deze kosten dienen te worden begroot op twee uur. Het uurtarief van € 240,00 is te hoog. Dit tarief dient te worden begroot op € 200,00 per uur. Gelet hierop dienen de kosten te worden begroot op in totaal € 1.694,00.

4.2
Op hetgeen Aluchemie en Achmea overigens nog naar voren hebben gebracht wordt hierna, althans voor zover van belang, ingegaan.

5.
De beoordeling

5.1
[verzoeker] heeft zijn verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (artikelen 1019w-1019cc Rv). Indien een persoon een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel, kan op grond van artikel 1019w lid 1 Rv de rechter worden verzocht te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij wordt vooropgesteld dat de deelgeschilprocedure partijen een eenvoudige, snelle en ten opzichte van een bodemprocedure (doorgaans) aanmerkelijk goedkopere toegang tot de rechter biedt ter oplossing van een (of meerdere) deelgeschil(len) in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase. De procedure heeft tot doel dat partijen met behulp van de interventie van de deelgeschilrechter dichter bij een buitengerechtelijke oplossing komen.

5.2
[verzoeker] heeft gesteld (kort gezegd) dat Aluchemie aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade als gevolg van klachten die bij hem zijn ontstaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Aluchemie. [verzoeker] verzoekt in het kader van de onderhavige deelgeschilprocedure een verklaring voor recht dat de vordering ter zake die aansprakelijkheid niet is verjaard, zodat partijen verder kunnen onderhandelen over de andere geschilpunten en daarover mogelijk ook overeenstemming kunnen bereiken. Het gaat thans dus (alleen) om de vraag of de vordering van [verzoeker] al dan niet is verjaard. In dit verband geldt het volgende toetsingskader.

5.3
Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis onder meer kan worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

Volgens vaste rechtspraak (o.a. Hoge Raad 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2274 en laatstelijk Hoge Raad 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489) moet deze schriftelijke mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.

Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin zij is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (Hoge Raad 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502 en Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112). Tot die context en overige omstandigheden behoort ook de inhoud van overige correspondentie tussen partijen (Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063). Dit betreft niet uitsluitend correspondentie voorafgaand aan de schriftelijke mededeling die ter beoordeling staat, maar ook correspondentie die op die schriftelijke mededeling volgt (Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741).

Het standpunt van Aluchemie en Achmea dat voor een stuitingshandeling ook is vereist dat daarin wordt aangekondigd dat de schuldenaar (mogelijk) in rechte wordt betrokken en dat (mogelijk) een procedure wordt gestart, vindt geen steun in de wet en/of die jurisprudentie.

5.4
Tussen partijen staat vast dat BBZ FNV bij brief van 22 oktober 2015 Aluchemie (nogmaals) aansprakelijk heeft gesteld, dat de verjaring toen is gestuit en dat de verjaringstermijn van vijf jaar vanaf dat moment (weer) is gaan lopen.

Partijen hebben na 22 oktober 2015 vele malen met elkaar gecorrespondeerd. Een deel van die correspondentie is hiervoor vermeld. De correspondentie heeft enige tijd stilgelegen als gevolg van achterstanden bij Achmea, zoals verwoord in de e-mail van Achmea van 25 juli 2017.

In de hiervoor (deels) geciteerde brief van 15 januari 2019 van BBZ FNV is uitdrukkelijk aan Achmea meegedeeld dat de aansprakelijkstelling voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die het gevolg is van de door hem gestelde beroepsziekte wordt gehandhaafd. De kantonrechter is van oordeel dat het Achmea hiermee voldoende duidelijk moet zijn geweest dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee diende te houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [verzoeker] ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.

Vervolgens hebben partijen weer diverse malen gecorrespondeerd. Bij brief van 25 juni 2020, en dus vóór 22 oktober 2020, heeft BBZ FNV nog voorgesteld om een medische expertise te laten verrichten. Dat voorstel is nog eens herhaald bij brief van 9 oktober 2020, en dus ook weer vóór 22 oktober 2020. Niet valt in te zien dat een dergelijk voorstel wordt gedaan indien het voor [verzoeker] “niet echt menens was” of dat “hij het verder zou laten voor wat het is”, zoals door Aluchemie en Achmea is aangevoerd. Dit geldt met name in het licht van de hiervoor vermelde brief van 15 januari 2019.

Ook Achmea zelf is bezig gebleven met de medische adviezen. Bij e-mail van 14 oktober 2020, en dus (kort) vóór 22 oktober 2020, heeft Achmea nog aan BBZ FNV meegedeeld dat het laatste advies van de medisch adviseur van [verzoeker] voor een nadere reactie aan de medisch adviseur van Achmea wordt gestuurd om daarop te reageren. Bij e-mail van 29 december 2020 heeft Achmea vervolgens aan BBZ FNV meegedeeld dat het aanvullend advies van de medisch adviseur van Achmea inmiddels was ontvangen en is een afschrift daarvan bijgevoegd.

Bij dit alles komt nog dat Achmea in diezelfde e-mail van 29 december 2020 heeft meegedeeld dat indien [verzoeker] van mening is dat Aluchemie aansprakelijk is, “dan rest ons niets anders om dan maar het oordeel van de rechter te vragen”. Ook hieruit blijkt dat Achmea zelf begreep dat zij er rekening mee diende te houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door [verzoeker] ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Niet valt in te zien dat met die opmerking van Achmea was bedoeld dat “de kous af was”, zoals door Aluchemie en Achmea is aangevoerd. Daarvoor bestaat geen enkele aanwijzing.

5.5
Gelet op de hiervoor besproken tussen partijen gevoerde correspondentie die volgde op de uitdrukkelijke schriftelijke mededeling van BBZ FNV van 15 januari 2019 dat de aansprakelijkstelling voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die het gevolg is van de door hem gestelde beroepsziekte wordt gehandhaafd, een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, is de kantonrechter van oordeel dat is voldaan aan de in artikel 3:317 lid 1 BW en in de genoemde jurisprudentie aan een stuiting gestelde vereisten.

De kantonrechter gaat voorbij aan het (eerst) tijdens de mondelinge behandeling door Aluchemie en Achmea gevoerde verweer dat bij het onderhavige dossier betrokken medewerkers van Achmea inmiddels niet meer werkzaam zijn bij Achmea, waardoor veel kennis verloren is gegaan. Voor zover dat al het geval is, kan een en ander niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen en kan dat niet tot een ander oordeel leiden.

5.6
De conclusie is dat de vordering van [verzoeker] ex artikel 7:658 BW niet is verjaard.

Dit betekent dat de door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht wordt toegewezen, op de wijze zoals hierna is bepaald. De kantonrechter komt dan ook niet toe aan de beoordeling van de subsidiaire grondslag. Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd, kan tot geen ander oordeel leiden en behoeft daarom geen (nadere) bespreking.

5.7
[verzoeker] heeft voorts nog verzocht om begroting van de kosten van het deelgeschil. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

Artikel 1019aa lid 1 Rv bepaalt dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Bij de begroting van de kosten moet de dubbele redelijkheidstoets worden gehanteerd.

[verzoeker] heeft gesteld dat het gevorderde bedrag van in totaal € 2.989,00 bestaat uit door zijn gemachtigde verrichte werkzaamheden van in totaal 10 uren en € 85,00 aan griffierecht.

Dat tijdsbestek van 10 uren bestaat volgens [verzoeker] uit 5 uren voor het vervaardigen van het verzoekschrift inclusief 1 uur voorbespreking en 5 uren voor de bestudering van het verweerschrift, de voorbereiding en het bijwonen van de mondelinge behandeling.

Aluchemie en Achmea hebben aangevoerd dat er geen kosten in rekening kunnen worden gebracht voor een intakegesprek, maar van een dergelijk gesprek kan hier niet worden gesproken. De gemachtigde van [verzoeker] heeft tijdens de zitting toegelicht dat hij op 6 augustus 2021 de zaak inhoudelijk met [verzoeker] heeft besproken en de deelgeschilprocedure aan hem heeft uitgelegd, dat het dossier al volledig was voorbereid door BBZ FNV en dat dus van een intakegesprek geen sprake was. Aluchemie en Achmea hebben ook niet betwist dat de gemachtigde van [verzoeker] een reeds voorbereid dossier had ontvangen van BBZ FNV, zodat de zaak en de onderhavige procedure direct inhoudelijk besproken kon worden met [verzoeker]. De bespreking van 1 uur wordt dan ook betrokken in de tijdsbesteding.

Ook acht de kantonrechter een tijdsbesteding van 4 uren voor het opstellen van het verzoekschrift niet onredelijk. Ditzelfde geldt voor de tijdsbesteding van 5 uren voor de bestudering van het verweerschrift, de voorbereiding en het bijwonen van de mondelinge behandeling. Aluchemie en Achmea hebben daar ook geen verweer tegen gevoerd.

Het gevorderde uurtarief van € 240,00 (vermeerderd met 21% btw) acht de kantonrechter eveneens redelijk, nu de gemachtigde van [verzoeker] onweersproken heeft gesteld dat hij een gespecialiseerd advocaat is op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid en dat hij dat werk al 20 jaar doet.

De kosten van het onderhavige deelgeschil worden daarmee aan de zijde van [verzoeker] begroot op een bedrag van € 2.904,00. Dit bedrag zal nog worden vermeerderd met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 85,00. Dit alles betekent dat de totale kosten van de deelgeschilprocedure worden begroot op € 2.989,00 (inclusief btw). Het hierop gerichte verzoek zal daarom worden toegewezen. ECLI:NL:RBROT:2021:12487


RECHTSBIJSTANDKOSTEN, succesfee

RBOVE 101121 bbh verzwijgt kostenvergoeding door ass. en incasseert succesfee bij cl; red & bill. leidt tot terugbetalingsverplichting

2
Het geschil

2.1.
Deze zaak gaat, kort samengevat, om het volgende.1

De echtgenoot van [eiseres sub 1] en vader van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] , is in 2013 bij een bedrijfsongeval om het leven gekomen.

[eiser] c.s. hebben [gedaagde] ingeschakeld om van (de verzekeraar van) de werkgever een schadevergoeding te krijgen. Daartoe is op 15 maart 2013 een opdrachtovereenkomst gesloten.

In deze overeenkomst staat dat de basisfee € 3.500,00 bedraagt (exclusief kantoorkosten en BTW). Over de kosten staat in de opdrachtovereenkomst verder het volgende.

[gedaagde] zal trachten zijn kosten (bestede uren verhoogd met 6% kantoorkosten en BTW) te verhalen op derden. Als dat niet lukt dan zullen die kosten door [gedaagde] worden voorgeschoten als er geen andere verhaalsmogelijkheden meer zijn en [eiser] c.s. ook geen schadeloosstelling krijgt.

Als er wel een schadeloosstelling wordt gekregen en [gedaagde] de kosten niet kan verhalen, zal hij een resultaatsafhankelijke fee declareren.

Als er derden kosten moeten worden gemaakt (zoals griffiegeld, deurwaarder, procesadvocaat, specialist/getuige), dan betalen [eiser] c.s. die kosten zelf. [gedaagde] zal trachten ook die kosten op derden te verhalen.

2.2.
Een broer van [eiseres sub 1] , de heer [A] (hierna: [A] ), was de contactpersoon voor [eiser] c.s. met [gedaagde] .

2.3.
In een e-mail van 22 april 2013 aan [A] , schrijft [gedaagde] dat hij teleurgesteld is dat [eiser] c.s. niet wil investeren in een onderzoek of er een schadevergoeding kan worden gekregen. [gedaagde] wil geen risico nemen voor werk en nota’s van anderen. [eiseres sub 1] zou die kosten betalen uit vrijgekomen levensverzekeringen, maar dat heeft ze niet gedaan.

[gedaagde] schrijft dat hij dan wel kan leven met het voorstel van [A] dat [gedaagde] alle kosten namens [eiseres sub 1] betaalt en dat hij dan alle eventuele kostenveroordelingen en vergoedingen krijgt.

2.4.
[gedaagde] heeft op enig moment, de rechtbank begrijpt in de loop van 2015, een document toegestuurd met een berekening van een mogelijke schadeloosstelling. Er was sprake van een mogelijke uitkering van € 200.000,00 of wellicht hoger. In dit document is voorgerekend dat als er een bedrag van € 200.000,00 zou worden uitgekeerd, de succesfee € 60.923,00 zou bedragen, en bij een uitkering van € 210.000,00 zou deze € 64.130,00 bedragen.

2.5.
Op 9 maart 2015 heeft [gedaagde] een factuur aan Delta Lloyd (de verzekeraar van de werkgever) gestuurd ter zake van “juridische bijstand” voor een bedrag van € 34.000,00 exclusief kantoorkosten en BTW (€ 43.608,40 inclusief kantoorkosten en BTW). Deze factuur is door Delta Lloyd aan [gedaagde] betaald.

2.6.
Op 30 maart 2015 is een vaststellingsovereenkomst gesloten met Delta Lloyd voor een bedrag van € 210.000,00.

[eiser] c.s. hebben daarvan in totaal een bedrag van € 153.934,00 via [gedaagde] ontvangen.

2.7.
In 2019 is het [eiser] c.s. bekend geworden dat [gedaagde] niet alleen een succesfee, maar ook een kostenvergoeding van Delta Lloyd heeft ontvangen voor deze zaak. Zij stellen dat, nu [gedaagde] zijn kosten vergoed heeft gekregen van Delta Lloyd, hij gelet op de opdrachtovereenkomst, geen recht had op de succesfee. [eiser] c.s. hebben de succesfee onverschuldigd betaald. Zij vorderen het ingehouden bedrag van (€ 210.000,00 minus € 153.934,00 =) € 56.066,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 april 2015, van [gedaagde] terug.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Hij stelt dat er, na de opdrachtovereenkomst, een aanvullende afspraak is gemaakt.

3
De (verdere) beoordeling

Tussenvonnis 26 augustus 2021, bewijsopdracht

3.1.
In haar tussenvonnis van 26 augustus 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] zich, bij wijze van zelfstandig bevrijdend verweer, heeft beroepen op een nadere overeenkomst. Deze zou, in afwijking van de opdrachtovereenkomst, inhouden dat [gedaagde] , naast de overeengekomen succesfee, ook een eventuele kostenvergoeding van de verzekeraar zou mogen houden. Deze nadere afspraak was gemaakt omdat [eiser] c.s. niet bereid waren de “derden kosten” te voldoen.

[eiser] c.s. hadden betwist dat een dergelijke nadere afspraak was gemaakt.

3.2.
De rechtbank heeft [gedaagde] een bewijsopdracht gegeven. Weliswaar suggereert de mail van 22 april 2013 aan [A] dat er al kosten voor derden werden gemaakt, maar door [eiser] c.s. is dat betwist. Afspraken moesten ook niet met [A] maar met [eiser] c.s. worden gemaakt. Bovendien lijkt de factuur van [gedaagde] aan Delta Lloyd enkel te zien op zijn kosten en niet op kosten van derden. Ook had [gedaagde] geen inzicht gegeven in deze “derden kosten”.

3.3.
De rechtbank heeft [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat er kosten voor derden en/of kosten die buiten de opdracht vielen, zijn gemaakt en dat er – in afwijking van de opdrachtovereenkomst – (mede) ten aanzien daarvan nadere prijsafspraken tussen [gedaagde] en [eiser] c.s. zijn gemaakt, op basis waarvan [gedaagde] het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag op basis van de factuur van [gedaagde] , ter hoogte van € 43.608,40 mocht behouden naast de door hem geïnde succesfee van € 56.066,00 ten laste van [eiser] c.s..

Getuigenverklaringen

3.4.
[gedaagde] had aanvankelijk zeven getuigen aangezegd. Daarvan zijn er vier daadwerkelijk gehoord.

3.4.1.
[eiser sub 2] verklaarde onder meer het volgende.

Pas op het laatst, tijdens het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst heb ik [gedaagde] voor het eerst gezien en was ik aanwezig bij een bespreking. ( ... ) Tijdens diezelfde bespreking heeft meneer [gedaagde] gezegd dat hij zijn kosten niet kon verhalen. Ik weet niet bij wie hij ze zou kunnen verhalen. Er is geen afspraak gemaakt dat meneer [gedaagde] zijn kosten zou verhalen via de verzekeraar en daarnaast ook via een succesfee.

( ... )

Op vragen van mr. Blankestijn:

Tijdens de bespreking van 29 of 30 maart 2015 heeft [gedaagde] bij de bespreking van de kostenopstelling geen woorden gebruikt waaruit ik kon afleiden dat het volledig anders zou gaan. Als er wel iets gewijzigd zou zijn, dan had dat wel op papier gestaan. ( ... )

3.4.2.
[eiser sub 3] verklaarde onder meer het volgende.

Ik heb maar één overleg gehad met meneer [gedaagde] en dat was tijdens het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Ik kan mij niets herinneren van wat er tijdens die bespreking is besproken. Naar mijn weten is tijdens die bespreking niet door [gedaagde] gezegd dat hij zijn kosten zowel via de verzekeraar zou verhalen, als ook via een succesfee.

( ... )

Op vragen van mr. Blankestijn:

Ik kan mij niet herinneren dat er tijdens de bespreking woorden zijn gebruikt als dat de oorspronkelijke afspraak is vervallen, dat die is gewijzigd of dat een nieuwe afspraak is gemaakt. ( ... )

3.4.3.
[eiseres sub 1] verklaarde onder meer het volgende.

Ik was bij de bespreking toen de opdracht aan [gedaagde] is gegeven. Toen is besproken dat als de verzekeraar niet zou vergoeden, wij de kosten zouden betalen. Daarna zijn er nog één of twee besprekingen bij ons thuis geweest. Ik weet niet of tijdens één van die besprekingen de afspraak is gemaakt met [gedaagde] dat hij zijn kosten via de verzekeraar vergoed zou krijgen en daarnaast ook een succesfee.

( ... )

Op vragen van de heer [gedaagde] :

U vraagt mij of er ooit iets door mij is betaald. Dat weet ik niet. Mijn broer regelde alles. Ik was in shock.

3.4.4.
De heer [A] verklaarde onder meer het volgende.

Er zijn geen afspraken gemaakt die inhouden dat [gedaagde] aanspraak kon maken op een vergoeding van de kosten via de verzekeraar alsook op een succes fee via het bedrag dat de verzekeraar heeft uitgekeerd. Mijn functie was niet die van gevolmachtigde maar die van contactpersoon, zoals ook in de opdrachtbevestiging van [gedaagde] is vermeld. ( ... )
Ik ben bij alle gesprekken met [gedaagde] geweest. ( ... ) In het tweede gesprek ( ... ) is wel over kosten gesproken en zijn er afspraken gemaakt. Die afspraken staan in de opdrachtbevestiging.

Wanneer juridische kosten niet vergoed zouden worden dan zou er worden afgerekend op basis van een fee. Die fee is prestatiegericht.

Met [gedaagde] zijn geen gesprekken geweest over aanvullende kosten van derden, risico’s die [gedaagde] loopt of andere afspraken. Wel is er een korte discussie geweest over het niet betalen van de opstartfee. Ik verwijs naar het e-mailbericht van 22 april 2013 (productie 8 bij de conclusie van antwoord en overweging 2.2.8 van het vonnis). Wij hebben nooit meer gesproken over kosten of over kosten van derden. Wij hebben nooit in beeld gehad dat derden betrokken waren. ( ... )

Mij was niet bekend dat [gedaagde] derden heeft ingeschakeld. Met mij is nooit besproken welke derden [gedaagde] heeft ingeschakeld en wat de kosten daarvoor zijn. ( ... )

Op vragen van mr. Masselink:

U houdt mij de opdrachtbevestiging voor pagina 2 het kopje ‘afspraken’ wie doet wat en vraag mij wat dit lijstje betekent. Dat lijstje zegt mij niet zoveel, ik ken alleen [gedaagde] en [C] . Je kunt wel zoveel namen op een lijstje zetten. Met hen heb ik nooit kennis gemaakt en zij zijn ook nooit ingezet, want anders had ik het geweten. ( ... )

Op vragen van de heer [gedaagde] :

U vraagt mij of het mij bekend is dat [gedaagde] ook ander zaken voor de familie behandelde zoals een arbeidsrecht casus en een pensioenpremie. [gedaagde] heeft 1 pensioenkwestie behandeld, omdat de werkgever (SPNG) van mijn zwager geen pensioenpremie had afgedragen. Mij is niet bekend dat [gedaagde] ook nog een verhaalsprocedure heeft gevoerd voor Delta Lloyd om de schade te kunnen verhalen. ( ... )

3.5.
Namens [gedaagde] is afgezien van het horen van nadere getuigen.

Namens [eiser] c.s. is laten weten geen gebruik te maken van de mogelijkheid van een contra-enquête.

Conclusies na getuigenverhoor

3.6.
In zijn akte na getuigenverhoor stelt [gedaagde] dat hij expliciet heeft aangegeven dat hij derden heeft ingeschakeld.

[gedaagde] voert aan dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat iedereen kennis had van het lijstje “wie doet wat” in de opdrachtbevestiging. Bovendien zijn eisers akkoord gegaan met beide overeenkomsten, dus zowel de opdrachtovereenkomst als de vaststellingsovereenkomst.

De letstelschadeberekening (productie 3 bij conclusie van antwoord) is opgemaakt met behulp van diverse deskundigen. Deze staan onder andere opgesomd in de opdrachtbevestiging. Ook in de schadeberekening staat dat er kosten derden zijn gemaakt.

De rechtbank is te gemakkelijk voorbijgegaan aan de e-mail van 22 april 2014. Uit de e-mail blijkt al uitdrukkelijk dat [gedaagde] diverse kosten heeft gemaakt voor inschakeling van derden. Deze kosten zijn door [gedaagde] voorgeschoten.

Bovendien heeft [gedaagde] , zoals [A] heeft bevestigd, diverse andere werkzaamheden voor [eiser] c.s. heeft verricht (arbeidsprocedure) waarvoor [gedaagde] ook geen kosten in rekening heeft gebracht.

Als de rechtbank de vordering van [eiser] c.s. wel zou toewijzen, staat in elk geval vast dat [gedaagde] recht had op een succesfee van € 64.130,00.

Voorts zou een toewijzing betekenen dat [eiser] c.s. een vergoeding van € 210.000,00 + € 56.066,00 = € 266.066,00 heeft gekregen. De fee is dan verschuldigd over dit hele bedrag, hetgeen nog een aan [gedaagde] te betalen bedrag van € 14.016,50 aan succesfee oplevert. Ook de basisfee van € 3.500,00 dient dan nog te worden voldaan. [gedaagde] doet een beroep op verrekening.

3.7.
In hun akte na getuigenverhoor stellen [eiser] c.s. dat [gedaagde] niet aan de bewijsopdracht heeft voldaan. Er zijn geen nadere stukken overgelegd en de getuigen verklaren niet dat er een nadere afspraak is gemaakt in verband met kosten derden. Integendeel.

[gedaagde] verwijst naar de lijst met namen in de opdrachtovereenkomst, maar heeft geen facturen, kostenspecificaties etc overgelegd. Dat er kosten voor derden zijn gemaakt wordt dan ook betwist.

Het is juist dat [gedaagde] enige werkzaamheden heeft verricht in een arbeidsgeschil van [eiseres sub 1] . Deze werkzaamheden zijn door [gedaagde] echter separaat gedeclareerd en door [eiseres sub 1] betaald.

De door [gedaagde] overgelegde nieuwe berekening heeft niets met de bewijsopdracht te maken. Dat geldt ook voor het beroep op verrekening.

Beoordeling van het geleverde bewijs

3.8.
De rechtbank overweegt het volgende. De oorspronkelijke afspraak tussen partijen was dat de kosten van [gedaagde] werden voldaan door middel van een succesfee. De kosten van derden (griffiegeld, deurwaarder, procesadvocaat, specialist/getuige), zouden [eiser] c.s. zelf betalen. [gedaagde] zou proberen deze kosten bij de verzekeraar van de werkgever terug te krijgen.

3.9.
Het is wat de rechtbank betreft voldoende duidelijk dat [eiser] c.s. zelf geen kosten voor derden hebben betaald. Dat is ook niet het standpunt van [eiser] c.s. en tijdens het getuigenverhoor heeft [eiseres sub 1] verklaart niet te weten of er door hen kosten voor derden zijn betaald. [gedaagde] heeft uitdrukkelijk bevestigd dat [eiser] c.s. zelf geen kosten derden hebben gedragen. [gedaagde] heeft in zijn e-mail van 22 april 2014 aan [A] geschreven dat hij die kosten derden zal voorschieten, maar dat hij dan een eventuele kostenveroordeling en vergoeding daarvoor mag houden.

3.10.
De rechtbank laat hier in het midden of die laatstgenoemde afspraak daadwerkelijk met [eiser] c.s. is gemaakt. Voor zover die afspraak al zou zijn gemaakt, hetgeen door [eiser] c.s. wordt betwist, laat dat immers onverlet dat [gedaagde] ook moest bewijzen dat er daadwerkelijk kosten voor die derden zijn gemaakt. Dat bewijs heeft [gedaagde] niet geleverd. De rechtbank legt dat hierna uit.

3.11.
Uit de e-mail van 22 april 2014 volgt niet dat er op dat moment al kosten derden zijn gemaakt. [gedaagde] schrijft dat hij door zijn administratie is aangesproken dat er een nota niet is betaald. Dat gaat om de nota voor de opstartkosten ad € 3.500,00. Er wordt immers gesproken over “onze kosten”. [A] bevestigde in zijn getuigenverklaring dat er een gesprek is geweest over deze nota en verwees daarbij naar deze e-mail.

De in de e-mail genoemde [D] zou op de lijst staan. [gedaagde] legt echter niet uit wie deze [D] dan is. Op de lijst staan alleen juristen/mensen die juridische werkzaamheden doen. Welke werkzaamheden deze [D] heeft gedaan die [gedaagde] zelf niet had kunnen doen, blijkt niet.

3.12.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de schadeberekening (productie 3 bij conclusie van antwoord) door twee deskundigen is gemaakt. Wie dat zijn geweest en wat hun kosten waren, zegt [gedaagde] niet. De rechtbank leest in paragraaf 8.1 van de schadeberekening niet dat er op dat moment werkzaamheden door derden zijn uitgevoerd. Dat [gedaagde] zelf niet die berekening zou kunnen maken zoals hij stelt, kan de rechtbank niet beoordelen. Noch of een dergelijk berekening al dan niet gemaakt kon worden door één van de mensen die voor HGL juristen werkt. Als [gedaagde] niet zelf de berekening heeft gemaakt, lag het op zijn weg om de facturen van de deskundigen over te leggen of in elk geval te noemen welke deskundigen die berekening dan wel hebben gemaakt. De rechtbank heeft al overwogen dat het voor rekening en risico van [gedaagde] moet blijven als hij, zoals hij stelt, geen stukken meer voorhanden heeft (r.o. 5.10 van het tussenvonnis van 26 augustus 2020).

3.13.
Ook andere kosten derden zouden naar het oordeel van de rechtbank redelijk eenvoudig aan te tonen moeten zijn met facturen, opdrachten, kostenberekeningen etc of desnoods met verklaringen. [gedaagde] heeft echter niemand laten horen en heeft er ook van afgezien om zelf als beëdigd getuige een verklaring af te leggen.

3.14.
De rechtbank kan dan ook niet anders dan concluderen dat [gedaagde] niet het bewijs heeft geleverd dat er kosten door derden zijn gemaakt ten behoeve van deze kwestie, die door [gedaagde] zijn betaald. [gedaagde] is niet geslaagd in de bewijsopdracht en heeft dan ook, noch conform de oorspronkelijke opdrachtovereenkomst, noch conform een eventueel later gemaakte afspraak, recht op het mogen houden van een kostenvergoeding wegens gemaakte kosten van derden.

3.15.
[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij in elk geval werkzaamheden heeft verricht in een arbeidsgeschil van [eiseres sub 1] dat los stond van het arbeidsongeval van haar man, en dat hij deze kosten niet aan haar heeft gedeclareerd.

[eiser] c.s. hebben echter aangetoond dat [gedaagde] wel een factuur aan [eiseres sub 1] heeft gestuurd met betrekking tot dit arbeidsgeschil en dat zij die heeft betaald. Ook dit kan derhalve geen grond zijn om te oordelen dat aan [gedaagde] de succesfee en de kostenvergoeding van Delta Lloyd toekwam.

Wat moet het gevolg zijn?

3.16.
De opdrachtovereenkomst houdt in dat als er wel een schadeloosstelling wordt verkregen en [gedaagde] de kosten niet kan declareren, hij een resultaatsafhankelijke fee zal declareren.

[gedaagde] heeft wel kosten kunnen declareren bij Delta Lloyd. Het gevolg zou zijn dat [gedaagde] dan geen recht heeft op declaratie van de succesfee en dat [eiser] c.s. deze onverschuldigd hebben betaald.

3.17.
De rechtbank merkt het standpunt van [gedaagde] dat hij recht heeft op een redelijke vergoeding (alinea 7 akte na getuigenverhoor) alsmede de uitlating dat hij heel veel werk heeft verricht voor [eiser] c.s. om een hoge schadevergoeding te krijgen die niet vanzelfsprekend was, risico heeft gelopen door werk te verrichten terwijl niet zeker was dat hij daarvoor een vergoeding zou krijgen (conclusie van antwoord) en dat zonder tussenkomst van [gedaagde] [eiser] c.s. nimmer een dergelijke vergoeding zou hebben verkregen en dat de handelwijze van [eiser] c.s. (door nu de gehele succesfee terug te vorderen) als een mes in de rug voelt (alinea 7 akte na getuigenverhoor) aan als een beroep op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW).

3.18.
Naar het oordeel van de rechtbank is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat [gedaagde] de succesfee zou moeten terugbetalen nu hij een kostenvergoeding van Delta Lloyd heeft gekregen. Het betekent immers dat door de extra inspanning van [gedaagde] om ook nog een kostenvergoeding van Delta Lloyd te krijgen, hij zijn succesfee zou verspelen. De totale uitkering is hoger (immers € 210.000,00 plus € 43.608,40), maar zijn vergoeding zou lager zijn. Hij zou dan immers deze € 43,608,40 mogen houden in plaats van de fee van € 56.066,00. [gedaagde] zou worden gestraft voor het bedingen van een extra vergoeding. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar.

Daar komt bij dat als [gedaagde] de kostenvergoeding van Delta Lloyd zou hebben opgeteld bij de schadeloosstelling (en uitgekeerd aan [eiser] c.s.), zijn succesfee zelfs hoger zou zijn geweest.

3.19.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de als gevolg van de opdrachtovereenkomst geldende regel hier niet van toepassing is (artikel 6:248, lid 2, BW). In plaats daarvan zal de rechtbank, op grond van artikel 6:248, lid 1, BW op basis van de redelijkheid en billijkheid op de overeenkomst tussen partijen aanvullend toepassen de regel dat de vergoeding die [gedaagde] van Delta Lloyd heeft ontvangen, aan [eiser] c.s. toekomt. Dit zou immers ook de situatie zijn geweest als [eiser] c.s. wel de kosten derden had betaald en [gedaagde] daarvoor een vergoeding had weten te krijgen (zie de opdrachtovereenkomst).

Over deze aanvullende vergoeding van Delta Lloyd rekent de rechtbank niet nogmaals de succesfee. Dat had [gedaagde] - wellicht - zelf kunnen doen door destijds open kaart te spelen. Dat hij een vergoeding van Delta Lloyd had ontvangen heeft hij echter niet aan [eiser] c.s. verteld.

De rechtbank trekt van het terug te betalen bedrag af het bedrag dat [eiser] c.s. hadden dienen te voldoen voor startkosten (€ 3.500,00 exclusief kantoorkosten en BTW)2. Het staat voldoende vast dat [eiser] c.s. dit bedrag niet heeft voldaan. Dat was immers de aanleiding voor het telefoongesprek en de daarop volgende mail van 22 april 2014, en door [eiser] c.s. is dat niet betwist.

3.20.
Dat betekent dat [gedaagde] aan [eiser] c.s., op basis van de opdrachtovereenkomst zoals enerzijds beperkt en anderzijds aangevuld door de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW, dient te voldoen een bedrag van € 43.608,40 minus € 4.489,20 = € 39.119,20.

Wettelijke rente

3.21.
De wettelijke rente is gevorderd vanaf 8 april 2015, als de datum waarop de slotbetaling is ontvangen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de wettelijke rente pas gevorderd kan worden vanaf het moment dat de debiteur in gebreke is gesteld, en dat is 30 september 2019.

3.22.
De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van artikel 6:119 BW is de debiteur tot schadevergoeding (in de vorm van wettelijke rente) verplicht over de periode waarover hij met de voldoening van de geldschuld in verzuim is.

Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde] de kostenvergoeding die hij van Delta Lloyd had ontvangen direct bij de uitkering van de rest van de schadeloosstelling aan [eiser] c.s. dienen te voldoen. Dat is dus 8 april 2015. Vanaf dat moment is [gedaagde] in verzuim en dient hij de wettelijke rente te voldoen. ECLI:NL:RBOVE:2021:4801


OVERLIJDENSSCHADE, shockschade

HR 241221 Moord op 10-jarige zoon; geen in psychiatrie erkend ziektebeeld aangetoond; vordering n.o. verklaard in strafprocedure
4.
Beoordeling van het cassatiemiddel dat namens de benadeelde partij [betrokkene 1] is voorgesteld

4.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof de benadeelde partij [betrokkene 1] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding wegens zogenoemde shockschade.

4.2
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

hij in de periode van 28 februari 2017 tot en met 01 maart 2017 te Dordrecht, opzettelijk en met voorbedachten rade, een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer] verwurgd en/of gewurgd, als gevolg waarvan die [slachtoffer] geen, althans onvoldoende, lucht en/of zuurstof kon inademen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”

4.3.1
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2020 heeft de advocaat van de benadeelde partij [betrokkene 1] de vordering als volgt toegelicht, voor zover hier van belang:

De rechtbank heeft een aantal posten niet-ontvankelijk verklaard, daar zal ik nader op in gaan. ( ... )

Wat betreft de immateriële schade ligt de grondslag in ( ... ) artikel 6:106 BW als geheel, in combinatie met artikel 51f lid 1 Sv. Er is sprake van geestelijk letsel. ( ... ) Subsidiair ben ik van mening dat sprake is van shockschade. Aan het confrontatievereiste is voldaan. Dat blijkt duidelijk uit de schriftelijke slachtofferverklaring in eerste aanleg. [betrokkene 1] is in het mortuarium geconfronteerd met het lichaam van [slachtoffer]. Zij is na het zien van [slachtoffer] en de gevolgen van de verwurging in elkaar gezakt en naar het ziekenhuis overgebracht. Ik verwijs nog naar een aantal uitspraken, te weten ECLI:NL:GHDHA:2019:1901ECLI:NL:RBROT:2020:5859 en een arrest van uw hof d.d. 14 oktober 2020 en met rolnummer 22-000776-19. ( ... )

Er is sprake van traumaverwerking en EMDR-therapie, zie ook het stuk d.d. 10 januari 2018.”

4.3.2
De uitspraak van het hof houdt het volgende in, voor zover hier van belang:

Beoordeling door het hof

( ... )

Vordering tot immateriële schadevergoeding

( ... )

Vergoeding van immateriële schade kan ook plaatsvinden als door het waarnemen van het strafbare feit of door directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve, relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond (zie ook HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793). Voorwaarde voor toewijzing van ‘shockschade’ is dat wordt vastgesteld dat de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld.

Moord op een eigen kind is een van de meest gruwelijke en onbegrijpelijke misdrijven. Met de rechtbank ziet het hof dat het op deze wijze verliezen van een kind kan leiden tot geestelijk letsel. Net als de rechtbank stelt het hof echter vast dat de immateriële vordering van de benadeelde partij op dit punt summier is onderbouwd met foto’s van drie documenten. Hieruit blijkt dat de benadeelde partij op 10 januari 2018 een consult heeft gehad, kennelijk afgenomen door een psycholoog bij Caresharing in Amsterdam. De behandelaar ziet een beeld van een ernstig getraumatiseerde vrouw, maar stelt geen diagnose. Vervolgens blijkt uit een kort verslag van 27 februari 2018 dat wegens drukte bij en ziekte van het slachtoffer het niet is gekomen tot een tweede afspraak bij Caresharing. Ten slotte heeft de benadeelde partij een mededeling van de huisarts overgelegd van 18 juni 2018, waarin wordt vermeld dat de benadeelde partij bij praktijk ondersteunende psychologen is geweest in verband met de verwerking.

Met het overleggen van deze documenten is niet vastgesteld dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, voortvloeiend uit een hevige emotionele schok door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het strafbare feit. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden voor toekenning van een schadevergoeding wegens shockschade.

In dit verband is namens de benadeelde partij nog aangevoerd dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de relevante nadelige gevolgen van het strafbare feit voor de moeder van [slachtoffer] zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Naar het oordeel van het hof kan deze ‘uitzondering’ op het vereiste dat voor het aannemen van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106 sub b onder 3 geestelijk letsel moet worden vastgesteld, niet worden aanvaard in het geval van ‘shockschade’ als ontstaansbron van de schade. De betreffende normschending richt zich immers niet tot de benadeelde partij. Niet het verdriet om het overlijden van het slachtoffer wordt vergoed, maar het ‘leed’ van het waarnemen van het strafbare feit of het geconfronteerd worden met de gevolgen daarvan. In zoverre is sprake van een zelfstandige jegens de benadeelde partij (shockschadeslachtoffer) gepleegde onrechtmatige daad.

Bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de vordering tot immateriële schadevergoeding zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk worden verklaard in dit deel van de vordering. Aanvullend onderzoek op basis van een nadere onderbouwing is immers nodig maar dit zou tot vertraging van het proces leiden. Daarmee is sprake van een onevenredige belasting van het strafproces. De vordering kan wel bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.”

4.4
Artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt, voor zover hier van belang:

Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

( ... )

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.

4.5.1
In zijn arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting van de persoon ‘op andere wijze’ (zoals in die bepaling als derde genoemd) het volgende overwogen:

2.4.5
Van de onder b.3) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.

Vergoeding van immateriële schade zoals onder b.3) bedoeld kan ook plaatsvinden als door het waarnemen van het strafbare feit of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond (zogenoemde ‘shockschade’). (Vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201 en HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2241.)

4.5.2
Voor de toewijzing van schadevergoeding ter zake van de in de laatste alinea van dit citaat genoemde shockschade – die zich hierdoor kenmerkt dat de schade niet is geleden door de persoon die is gedood of gewond als gevolg van het tenlastegelegde feit, maar door een naaste, in het bijzonder iemand die tot dit slachtoffer van het feit in een nauwe affectieve relatie staat – is vereist dat het bestaan van het betreffende geestelijk letsel in rechte kan worden vastgesteld. Dat zal in het algemeen slechts het geval zijn als sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201).
Dit vereiste dat voor vergoeding van shockschade in het algemeen sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, is niet gewijzigd door het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024. In dat arrest heeft de Hoge Raad (niet over shockschade maar) over de in de eerste alinea van het onder 4.5.1 weergegeven citaat bedoelde aantasting in de persoon op andere wijze, bestaande uit geestelijk letsel van de persoon die zelf het slachtoffer is van het tenlastegelegde feit, het volgende overwogen:

2.6.1
Het vereiste dat het bestaan van geestelijk letsel (...) naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld, houdt niet in dat daarvan slechts sprake is indien het gaat om een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld
.”

4.5.3
Dat aldus een verschil bestaat in de beoordeling van enerzijds shockschade en anderzijds alle andere schade die het gevolg is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW, hangt hiermee samen dat in een geval waarin het gaat om de vergoeding van shockschade de aansprakelijkheid berust op een onrechtmatige daad van de pleger van het tenlastegelegde feit, niet alleen jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens de benadeelde partij bij wie door het waarnemen daarvan of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok is teweeggebracht. De wegens schending van deze norm op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW te vergoeden schade is beperkt tot (de gevolgen van) het uit de emotionele schok voortvloeiende geestelijk letsel als dit voldoet aan de hiervoor genoemde, uit vaste rechtspraak (sinds HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356) voortvloeiende eisen.

4.6
Het hof heeft met het oog op de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij voor zover die strekt tot vergoeding van shockschade, vastgesteld dat (i) de benadeelde partij op 10 januari 2018 een consult heeft gehad bij een psycholoog bij Caresharing in Amsterdam, en dat de behandelaar – zonder een diagnose te stellen – een beeld zag van een ernstig getraumatiseerde vrouw, (ii) het wegens drukte bij en ziekte van de benadeelde partij niet is gekomen tot een tweede afspraak bij Caresharing, en (iii) blijkens een mededeling van de huisarts van 18 juni 2018 de benadeelde partij bij praktijk-ondersteunende psychologen is geweest “in verband met de verwerking”. Het hof heeft geoordeeld dat op grond hiervan niet is komen vast te staan dat bij de benadeelde partij sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, voortvloeiend uit een hevige emotionele schok door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het strafbare feit. Dit oordeel, dat mede ten grondslag ligt aan de beslissing om de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering tot immateriële schadevergoeding, geeft in het licht van wat onder 4.5 is vooropgesteld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.7
De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). ECLI:NL:HR:2021:1947


PROCESSUELE ASPECTEN, varia

GHARL 161121 beroep n.o.; geen deelvonnis; geen beslissingen m.b.t. enig deel van gevorderde dat een einde maakt aan het geschil.

3
De motivering van de beslissing

3.1
De werknemers waren in de periode 2008/2009 tot 1 maart 2015 in dienst bij ETNL. De werknemers stellen dat zij in de uitoefening van hun werkzaamheden medische klachten hebben opgelopen, doordat ETNL haar zorgplicht niet in acht heeft genomen. Zij vorderen daarom ieder op grond van artikel 7:658 BW schadevergoeding van ETNL.

3.2
De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 20 april 2021 overwogen dat uit artikel 7:658 lid 2 BW volgt dat de werknemers eerst dienen aan te tonen dat zij schade hebben geleden in de uitoefening van hun werkzaamheden en dat ETNL daarna om aan aansprakelijkheid te ontkomen moet aantonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De kantonrechter heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rol van 18 mei 2021. De kantonrechter heeft de werknemers de gelegenheid geboden zich op die datum uit te laten over hun medische klachten en de vraag of die veroorzaakt (kunnen) zijn door de werkzaamheden. Vervolgens hebben de werknemers de kantonrechter verzocht tussentijds hoger beroep tegen het vonnis van 20 april 2021 open te stellen. Dit verzoek heeft de kantonrechter afgewezen.

3.3
De werknemers hebben, zonder toestemming van de kantonrechter, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 20 april 2021. Zij vorderen dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt met veroordeling van ETNL in de kosten van het geding in beide instanties. De werknemers voeren aan dat tussentijds hoger beroep mogelijk is, omdat het om een deelvonnis gaat omdat daarin ook een einduitspraakcomponent zit. ETNL heeft bij akte geconcludeerd dat de werknemers niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden, omdat het vonnis van 20 april 2021 een zuiver tussenvonnis betreft.

3.4
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 337 lid 2 Rv van een tussenvonnis slechts tegelijk met het eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Bij de toepassing van artikel 337 lid 2 Rv is van belang of het vonnis uitsluitend een tussenvonnis is of mede een (gedeeltelijk) eindvonnis, ook wel een deelvonnis genoemd. Een deelvonnis is een combinatie van een eindvonnis en een tussenvonnis. Indien in het vonnis door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan de instantie, is in zoverre sprake van een eindvonnis.1 Van dat eindvonnisgedeelte dient binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld.

3.5
In dit geval heeft de kantonrechter in de overwegingen van het vonnis beslissingen genomen over de bewijslastverdeling en instructie gegeven voor het verdere verloop van de procedure. De kantonrechter heeft in het dictum echter geen beslissingen genomen met betrekking tot enig deel van het gevorderde dat een einde maakt aan het geschil. Het vonnis van 20 april 2021 is daarom een zuiver tussenvonnis en geen deelvonnis. Nu de kantonrechter geen tussentijds hoger beroep heeft opengesteld, zullen de werknemers niet-ontvankelijk verklaard worden in hun hoger beroep. ECLI:NL:GHARL:2021:10609


PROCESSUELE ASPECTEN, varia

CassatieBlog 181221 Openstelling tussentijds beroep voortaan altijd bij vonnis, met nieuwe termijn

De rechter kan na een tussenvonnis te allen tijde, zolang geen eindvonnis is gewezen, op verzoek van een partij of ambtshalve – en na partijen te hebben gehoord – alsnog bepalen dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beoordeling dient te worden betrokken of het openstellen van hoger beroep leidt tot onredelijke vertraging van de procedure. Het openstellen van tussentijds hoger beroep geschiedt bij vonnis. Het hoger beroep dient te worden ingesteld voordat de appeltermijn is verstreken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld.

De Hoge Raad kiest in dit arrest voor een uniforme manier van het alsnog openstellen van tussentijds beroep tegen een tussenuitspraak, die altijd een volledige appeltermijn garandeert.

TUSSENVONNISSEN EN EINDVONNISSEN
Er is (heel) veel jurisprudentie van de Hoge Raad over de (on)mogelijkheid van het instellen van tussentijds hoger beroep tegen tussenuitspraken. In dit artikel heb ik ooit eens allerlei aspecten van dit leerstuk op een rijtje gezet. Het dateert uit 2010 en sommige vragen die erin worden opgeworpen zijn inmiddels door de Hoge Raad beantwoord, maar de kern van het systeem, waar ik me hier even toe zal beperken, is nog dezelfde. Kort gezegd: een einduitspraak is een uitspraak waarin in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Dat wil zeggen: een uitspraak waarin in het dictum een (inhoudelijke) vordering wordt toegewezen of afgewezen, of waarin de rechter zich onbevoegd of de eiser niet-ontvankelijk verklaart, of waarmee op een andere manier een einde aan het geding komt voor een partij. Uitspraken die geen einduitspraken zijn, zijn tussenuitspraken. Er bestaan ook gedeeltelijke einduitspraken (ook wel – verwarrend – deeluitspraken genoemd), die deels einduitspraak, deels tussenuitspraak zijn. Voor cassatieberoep gelden op dit punt dezelfde regels als voor hoger beroep, en voor verzoekschriftprocedures gelden dezelfde regels als voor dagvaardingsprocedures.

TUSSENTIJDS HOGER BEROEP TEGEN EEN TUSSENVONNIS
Bij een eindvonnis – een ‘echt’ eindvonnis of het eindvonnisdeel van een gedeeltelijke eindvonnis – gaat de appeltermijn direct lopen bij de uitspraak. Maar hoger beroep tegen een tussenvonnis mag volgens art. 337 lid 2 Rv pas worden ingesteld bij gelegenheid van het hoger beroep tegen het eindvonnis, tenzij de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen tussentijds hoger beroep heeft opengesteld. Dat openstellen kan in het vonnis zelf, maar het mag ook later alsnog, bijvoorbeeld op verzoek van een van beide partijen. Partijen moeten wel in de gelegenheid worden gesteld zich erover uit te laten. Wordt hoger beroep tegen een tussenvonnis opengesteld, dan mag ook worden opgekomen tegen eerdere tussenvonnissen. Nu was een regel voor het instellen van hoger beroep wel altijd dat dat hoger beroep ingesteld moest worden binnen de appeltermijn, gerekend vanaf het vonnis waarvan beroep was opengesteld. Bovendien moest het verzoek om tussentijds beroep open te stellen ook binnen die termijn worden gedaan. Werd bijvoorbeeld op 1 februari een tussenvonnis gewezen, dan moest uiterlijk 1 mei gevraagd worden om beroep open te stellen, en het beroep moest ook uiterlijk 1 mei zijn ingesteld – ook (zekerheidshalve) als er nog geen antwoord van de rechtbank op het verzoek was ontvangen. Het openstellen van tussentijds hoger beroep hoefde niet in een apart vonnis te gebeuren, dat kon ook een eenvoudige rolbeslissing van de rechtbank zijn, of in een brief worden neergelegd.

Over dat laatste punt heeft de Hoge Raad nu iets nieuws beslist, en daarmee heeft hij de termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep verruimd.

TUSSENTIJDS BEROEP OPENGESTELD IN EEN LATER TUSSENVONNIS
Wat was er in deze zaak aan de hand? De rechtbank had een tussenvonnis gewezen op 25 juli 2018. Meer dan vier maanden daarna, op 28 november 2018, wees de rechtbank een nieuw tussenvonnis, op 28 november 2018, waarin tussentijds hoger beroep van dat vonnis werd opengesteld. Een van de partijen stelde hoger beroep in. Dat beroep werd dus ingesteld buiten de appeltermijn van het eerdere vonnis, maar binnen de appeltermijn van het latere vonnis. Tegen het laatste tussenvonnis werden geen grieven gericht, maar wel tegen het eerdere tussenvonnis. Het hof vond het hoger beroep ontvankelijk, en de Hoge Raad keurt dat goed.

Die beslissing is in zoverre niet verrassend, want geheel in lijn met het arrest Beek/CRA uit 2004 (zie mijn eerder genoemde artikel, par. 4.2 aan het eind). Dat vond AG Wesseling-van Gent in haar conclusie ook. Wel overweegt de Hoge Raad het procesrecht iets aan te passen. Het hof had betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het tweede tussenvonnis nog meer beslissingen bevatte dan enkel het openstellen van tussentijds hoger beroep. Was dat niet zo geweest, dan had het hof het tussenvonnis niet als een echt tussenvonnis opgevat, maar enkel als een rolbeslissing. De Hoge Raad lijkt dat verschil niet te willen maken: het is in elk geval de bedoeling dat de rechtbank de openstelling van hoger beroep voortaan opneemt in een vonnis, waarin – zo begrijp ik het arrest – niet nog andere beslissingen opgenomen hoeven te zijn om de uitspraak de status van een vonnis te geven. Bij afwijzing van een verzoek volstaat een briefje.

Het openstellen van tussentijds hoger beroep, op verzoek of ambtshalve, geschiedt bij vonnis, met het oog op de daaraan verbonden termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep, zoals hierna vermeld. Afwijzing van een daartoe strekkend verzoek kan ook op andere wijze, mits schriftelijk. De rechter hoeft zijn beslissing niet te motiveren.

[ ... ]

Het hoger beroep dient te worden ingesteld voordat de appeltermijn is verstreken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld.”

Nieuw voor de praktijk is dus dat tussentijds beroep van een tussenvonnis voortaan altijd bij vonnis wordt opengesteld, wat ook nog maanden na het bewuste tussenvonnis kan. Pas dan begint de appeltermijn te lopen. Dat kon op zichzelf al, maar de huidige, gebruikelijkere variant waarin een rechtbank per brief of rolbeschikking appel openstelt maar waarbij de appeltermijn geacht wordt al te zijn gaan lopen na de tussenuitspraak, komt te vervallen. cassatieblog.nl


ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSMAGAZINE,

GHAMS 211221 wn-er heeft mogen begrijpen dat arbeidsongeschiktheidsuitkering zou uitgaan van het uniform loonbegrip;

1
De zaak in het kort

1.1.
Het gaat in deze zaak om een (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering met de naam WIA Excedent-verzekering die Liberty Global (als werkgever) heeft afgesloten bij Achmea (als verzekeraar) ten behoeve van [appellant] (als werknemer) ter uitvoering van een toezegging daartoe in de arbeidsovereenkomst van [appellant] . Vaststaat dat [appellant] aanspraak heeft op een uitkering op grond van deze verzekering. Wat partijen verdeeld houdt, is of bij de vaststelling van de hoogte van de uitkering moet worden uitgegaan van het jaarloon zonder emolumenten (zoals opties en bonussen), zoals Liberty Global en Achmea verdedigen, of van het (meeromvattende) ‘uniform loonbegrip’, dat die emolumenten (wel) omvat, zoals [appellant] aan zijn vordering ten grondslag legt. Hantering van het uniform loonbegrip leidt tot een substantieel hogere uitkering voor [appellant] .

1.2.
De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vordering van [appellant] , die strekt tot hantering van het uniform loonbegrip, bij vonnis van 31 januari 2020 niet toewijsbaar geoordeeld. Het hof komt in dit arrest tot een ander oordeel.

2
(.... red. LSA LM)

3
Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

3.1.
[appellant] is op 1 juni 2004 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Liberty Global. Blijkens art. 5 lid 1 van zijn arbeidsovereenkomst genoot hij toen een vast salaris. In art. 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst staat, voor zover van belang:

( ... ) The Employee will also receive disability insurance (…) in accordance with Employer’s policy.”

3.2.
Met ingang van 1 januari 2009 heeft Liberty Global de door haar toegezegde arbeidsongeschiktheidsverzekering ondergebracht bij Achmea.

3.3.
Op 28 februari 2016 is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt.

3.4.
Met ingang van 1 maart 2018 heeft het UWV aan [appellant] een loongerelateerde uitkering op grond van de WIA/WGA toegekend. Ingevolge de per 1 januari 2013 ingevoerde Wet uniformering loonbegrip hanteert het UWV het uniform loonbegrip als grondslag voor de berekening van de hoogte van de uitkering. In de toekenningsbrief van het UWV staat als jaarinkomen voor de berekening van de WIA-uitkering vermeld: € 177.417,59.

3.5.
Met ingang van 1 maart 2018 betaalt Achmea aan [appellant] een (aanvullende) uitkering op grond van de WIA Excedent-verzekering. Deze bedraagt € 5.814,48 bruto per maand, op grond van een jaarloon van € 130.277,86. Laatstgenoemd bedrag komt overeen met het laatstgenoten bruto jaarloon van [appellant] inclusief 8% vakantietoeslag en exclusief emolumenten (hierna ook: het jaarloon zonder emolumenten).

3.6.
De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Liberty Global is beëindigd per 31 december 2018.

4
Beoordeling

4.1.
In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] moeten worden beoordeeld aan de hand van de toezegging(en) die Liberty Global aan [appellant] heeft gedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter had [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat Liberty Global hem een toezegging heeft gedaan op basis van zijn salaris vermeerderd met bijtelling auto, opties en bonussen. De kantonrechter heeft [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten. Tegen deze oordelen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met acht grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3123 als volgt overwogen:

3.5
( ... ) De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. ( ... ) [De derde, hof] kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend
.”

Voormelde maatstaf strekt ook in deze zaak tot uitgangspunt.

4.3.
Liberty Global en Achmea, die in deze zaak gezamenlijk optrekken, zijn het erover eens dat de verzekeringspolis dekking verleent aan [appellant] . [appellant] heeft het beding dat hem als verzekerde aanwijst aanvaard, waardoor hij, anders dan Liberty Global en Achmea stellen, als partij bij de verzekeringsovereenkomst geldt (art. 6:254 lid 1 BW).

4.4.
Liberty Global (als verzekeringnemer) en Achmea (als verzekeraar) zijn het erover eens dat zij zijn overeengekomen dat de verzekeringspolis aan [appellant] dekking verleent tot 80% van het jaarloon zonder emolumenten. Dat wijkt af van de stelling van [appellant] dat voor het verzekerd jaarloon van het (meeromvattende) uniform loonbegrip moet worden uitgegaan. Gelet op deze discrepantie moet ingevolge de onder 4.2 genoemde maatstaf worden onderzocht of [appellant] (als verzekerde) bescherming kan ontlenen aan art. 3:35 BW, in die zin dat Achmea in haar relatie tot hem (toch) van het uniform loonbegrip moet uitgaan.

4.5.
Art. 3:35 BW luidt als volgt:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

4.6.
[appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat hij op grond van verklaringen of gedragingen van Achmea heeft aangenomen dat Achmea bij de vaststelling van de hoogte van de verzekeringsuitkering van het uniform loonbegrip zou uitgaan en dat het hem pas nadat hij arbeidsongeschikt was geraakt duidelijk was geworden dat Achmea een (veel) beperktere invulling aan het loonbegrip geeft. In zoverre is dus aan de eisen van art. 3:35 BW voldaan.

4.7.
De vraag die vervolgens door het hof moet worden beantwoord, is of [appellant] op de door Achmea gedane mededelingen of gewekte verwachtingen heeft mogen vertrouwen. Daarvoor dienen de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door Achmea gedane mededelingen of gewekte verwachtingen (nader) te worden onderzocht, om zo vast te kunnen stellen of [appellant] daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze die betekenis mocht toekennen die hij daaraan heeft gegeven.

4.8.
Partijen zijn het erover eens dat op hun geschil de polis met nummer [nummer] van toepassing is, die op 1 maart 2016 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 in werking is getreden (hierna: de polis van 2016). Op blad 3 daarvan staat: “Het verzekerd bedrag is het loon van de verzekerde dat boven de Excedentdrempel uitkomt” alsmede “Dekkingspercentage: 80% over het bruto jaarloon boven de Excedentdrempel”. Verder staat op blad 3 van de polis dat de bijzondere voorwaarden nummer 421.101 gelden, en dat geen (afwijkende) clausules van toepassing zijn voor deze verzekering.

In de bijzondere voorwaarden nummer 421.101 is op pagina 29 onder “Begrippen” vermeld:

 Jaarloon

Wij gaan uit van het uniform loonbegrip. Dit staat in de Wet Uniformering loonbegrip. Het gaat om het jaarloon dat de werknemer verdient voor hij arbeidsongeschikt wordt. ( ... )

4.9.
De bewoordingen van de polis, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, steunen aldus het betoog van [appellant] . Daaruit volgt immers dat 80% over het bruto jaarloon boven de Excedentdrempel is gedekt en dat voor het begrip jaarloon wordt uitgegaan van het uniform loonbegrip.

4.10.
Het onderhavige geval wordt verder gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:
- De polis met nummer [nummer] met ingangsdatum 1 januari 2009 ging vooraf aan de polis van 2016. Op het desbetreffende polisblad staat:

Verschuldigde premie

De premie wordt berekend aan de hand van de door de verzekeringnemer verstrekte gegevens. Het premietarief voor de vermelde periode is 0,138% van de SV-loonsom.” Niet in geschil is dat de SV-loonsom méér inhoudt dan het jaarloon zonder emolumenten en op hoofdlijnen overeenstemt met het uniform loonbegrip.

- In een brief van 18 oktober 2018 aan (de advocaat van) [appellant] heeft Achmea met betrekking tot de polis van 2016 geschreven:

Onze “Rechten en Plichten” 421.101 zijn op de vergoeding van toepassing met uitzondering van het Uniform Loonbegrip

Voor de verzekeringen van Liberty Global geldt in afwijking van onze “Rechten en Plichten” het bruto loon en niet het Uniform Loonbegrip. Dit hebben wij met Liberty Global afgesproken. ( ... )”. Voordien gold de SV-loonsom als uitgangspunt voor (in elk geval) de berekening van het premietarief. De afspraak tussen Liberty Global en Achmea impliceerde dus een wijziging. Achmea heeft [appellant] daarover niet geïnformeerd.
- Achmea bood in het relevante tijdvak op haar website slechts één soort WIA Excedent-verzekering aan, zonder daarbij duidelijk te maken dat het voor verzekeringsnemers zoals Liberty Global mogelijk was om ofwel een verzekering op basis van het uniform loonbegrip, ofwel op basis van het jaarsalaris zonder emolumenten af te sluiten.
- Zelfs nadat [appellant] al vragen had gesteld over het verzekerd jaarloon, heeft Achmea bij e-mail van 2 mei 2018 nog de bijzondere voorwaarden nummer 421.101 aan hem toegezonden met de begeleidende tekst dat dit de op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering van toepassing zijnde voorwaarden zijn, zonder hem erop te wijzen dat met Liberty Global iets anders was overeengekomen.

4.11.
Verder is van belang dat [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht dat hij – in verband met een functiewijziging – na 2013 aanspraak kreeg op emolumenten. Gesteld noch gebleken is dat hij van Achmea in de periode vanaf toen tot de aanvang van de verzekeringsuitkering rekentools of concept-berekeningen heeft ontvangen die een aanwijzing konden zijn dat Achmea met deze emolumenten geen rekening zou houden. Het door de kantonrechter onder 1.5 van het bestreden vonnis genoemde Uniform Pensioenoverzicht dat [appellant] is toegestuurd, maakt dat niet anders. [appellant] heeft immers onvoldoende weersproken gesteld dat dit overzicht betrekking heeft op de periode waarin hij nog geen emolumenten ontving. Verder wijzen Liberty Global en Achmea weliswaar op premienota’s over de jaren 2015 en 2016, maar die zijn enkel aan Liberty Global gestuurd.

4.12.
Ook de voormelde feiten en omstandigheden steunen dus het betoog van [appellant] .

4.13.
Liberty Global en Achmea hebben hiertegen ingebracht dat [appellant] hoe dan ook aan de verzekeringsovereenkomst niet méér rechten kan ontlenen dan Liberty Global hem in de arbeidsovereenkomst heeft toegekend. Volgens Liberty Global en Achmea is de toezegging in art. 5 lid 2 van de in 2004 gesloten arbeidsovereenkomst beperkt tot het jaarloon zonder emolumenten en volgt dit uit art. 5 lid 1 van de arbeidsovereenkomst waarin staat dat [appellant] een vast salaris van € 63.000 per jaar exclusief 8% vakantietoeslag zou ontvangen. Liberty Global en Achmea stellen dat hem nadien nooit een ruimere toezegging ter zake van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is gedaan.

4.14.
Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat de (omvang van de) dekking onder de polis niet door de arbeidsovereenkomst wordt bepaald. [appellant] is als derde partij toegetreden tot de overeenkomst van verzekering die tussen Achmea en Liberty Global tot stand is gekomen, en ingevolge de onder 4.2 genoemde maatstaf volgt de (omvang van de) dekking onder die overeenkomst in eerste instantie uit de afspraken tussen Achmea en Liberty Global. Dat neemt niet weg dat voor de beantwoording van de vraag of [appellant] in de gegeven omstandigheden op de mededelingen van Achmea heeft mogen vertrouwen (en hij daarom jegens Achmea bescherming kan ontlenen aan art. 3:35 BW), wel van belang kan zijn wat [appellant] ten aanzien van de (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering met Liberty Global is overeengekomen.

4.15.
Zoals hiervoor in 3.1 is vermeld, staat in art. 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst:

( ... ) The Employee will also receive disability insurance (…) in accordance with Employer’s policy.

4.16.
Bij de beantwoording van de vraag wat [appellant] met Liberty Global is overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen bij de arbeidsovereenkomst (dus [appellant] en Liberty Global) in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan art. 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.17.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Employer’s policy waar art. 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst naar verwijst uit de documenten bestaat, bedoeld in art. 17 lid 3 van de arbeidsovereenkomst, die (de rechtsvoorganger van) Liberty Global jaarlijks (digitaal) aan haar werknemers heeft verstrekt en die zijn aangeduid als Summary of benefits/Benefits Summary. Daarvan zijn documenten uit de periode van 2005 tot en met 2009 in het geding gebracht. Tevens is een publicatie van 27 mei 2017 overgelegd. Deze documenten verwijzen niet naar de arbeidsovereenkomst zelf, zodat, anders dan Liberty Global en Achmea stellen, voor de beoordeling van onvoldoende gewicht is dat [appellant] volgens art. 5 lid 1 van zijn arbeidsovereenkomst (in 2004) een vast salaris genoot.

4.18.
Liberty Global en Achmea schrijven over de Employer’s policy in de memorie van antwoord (onder 14):

( ... ) Deze versies van de Summary of benefits zijn voor wat betreft de toezegging aan [appellant] ter zake de WIA Excedentverzekering duidelijk: deze toezegging betreft een voorziening die in het geval van voortdurende arbeidsongeschiktheid van [appellant] een aanvulling tot 80% van het “last salary” (versie 2005) respectievelijk het “gross annual salary” (versies 2006 tot en met 2009) biedt en welke begrippen tot uitdrukking brengen dat het gaat om “het laatst genoten salaris” (versie 2005) respectievelijk “het bruto salaris op jaarbasis” (versies 2006 tot en met 2009). In de publicatie van 27 mei [2017, hof] wordt in lijn met voornoemde begrippen gesproken van “last earned wages”.

Anders dan in dit citaat is vermeld, wordt in de Employer’s policy in 2006 de term annual salary gebruikt, en in 2007 tot en met 2009 de term annual gross salary.

4.19.
[appellant] wijst er terecht op dat de termen die in deze documenten worden gebruikt niet eenduidig zijn, niet nader gedefinieerd zijn, en daardoor niet weerleggen dat de toezegging van Liberty Global tevens op de emolumenten zag. Dat het de bedoeling was dat de emolumenten meetelden, ligt zelfs voor de hand, omdat naar de onvoldoende weersproken stelling van [appellant] bij de door Liberty Global getroffen (collectieve) pensioenregeling ook rekening werd gehouden met emolumenten, en Liberty Global nooit heeft geëxpliciteerd dat de WIA Excedent-verzekering uitging van een jaarloon zonder emolumenten.

4.20.
Daarbij hing de aanspraak van [appellant] niet af van zijn first salary, maar mocht hij op grond van de Employer’s policy een aanvulling van zijn last salary (2005) respectievelijk annual salary (2006) en last earned wages (2017) verwachten. Ook dat is een voldoende aanwijzing dat de toezegging een dynamisch karakter had, in die zin dat de toezegging zou ‘meegroeien’ met de carrièrestappen van [appellant] en de daarbij behorende beloning, dus inclusief de emolumenten, zoals [appellant] stelt. Derhalve is van onvoldoende gewicht dat aan [appellant] na 2004 nooit (uitdrukkelijk) een ruimere toezegging inzake de arbeidsongeschiktheidsuitkering is gedaan. Aan het oordeel van het hof doet niet af dat in 2007 tot en met 2009 in de Employer’s policy de term annual gross salary is gebruikt, alleen al omdat destijds niet is toegelicht wat daarmee precies werd bedoeld.

4.21.
Het voorgaande brengt mee dat bij de verdere beoordeling als vaststaand zal worden aangenomen dat hetgeen [appellant] en Liberty Global zijn overeengekomen aldus dient te worden verstaan dat de toezegging tevens op de emolumenten zag. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Liberty Global heeft nog op 22 februari 2018 per e-mail aan [appellant] meegedeeld: “Income will be topped up to 85% of income (as calculated by UWV)”. Het UWV gaat uit van het uniform loonbegrip (zie 3.4). [appellant] mocht ook daaruit afleiden dat zijn uitleg van art. 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst juist was. Daaraan doet niet af dat Liberty Global deze mededeling op 3 april 2018 heeft gecorrigeerd.

4.22.
Het vorenstaande betekent dat het onder 4.13 omschreven verweer van Liberty Global en Achmea faalt. De slotsom van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is dat nu [appellant] erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen dat Achmea zou uitgaan van het uniform loonbegrip, Achmea in haar relatie tot [appellant] dat meeromvattende loonbegrip moet hanteren.

4.23.
Dat leidt ertoe dat de grieven, die verder geen afzonderlijke bespreking behoeven, slagen en dat de onder i. gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, evenals de jegens Liberty Global en Achmea gevorderde veroordelingen onder v.-vii.

4.24.
De vorderingen onder ii.-iv. zijn niet toewijsbaar jegens Liberty Global. Deze vorderingen strekken tot nakoming van de uit hoofde van de WIA Excedent-verzekering bestaande verplichting (aanvullende) uitkeringen te doen. Deze vorderingen zijn alleen toewijsbaar jegens Achmea nu op haar de desbetreffende betalingsverplichting rust (zie hierna onder 4.26). Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat de uit hoofde van de WIA Excedent-verzekering bestaande verplichting ook op Liberty Global rust, heeft hij die stelling onvoldoende toegelicht.

4.25.
Aan het oordeel dat de vorderingen onder ii.-iv. niet jegens Liberty Global toewijsbaar zijn, doet niet af dat [appellant] stelt dat op Liberty Global een schadevergoedingsverbintenis rust. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat Liberty Global is tekortgekomen in de nakoming van tegenover hem bestaande informatieverplichtingen inzake de (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering, en/of dat Liberty Global met het oog op die informatieverplichtingen haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden, maar onvoldoende toegelicht is dat hij daardoor schade heeft geleden. Daarom kan in het midden blijven of deze grondslagen voldoende aansluiten op de eis van [appellant] .

4.26.
De vorderingen onder ii.-iv. zijn wel toewijsbaar jegens Achmea. In dat verband geldt (i) dat Achmea geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde bedragen, zodat het hof van de juistheid daarvan moet uitgaan, en (ii) dat de vergoeding bedoeld in art. 7:625 BW niet toewijsbaar is omdat Achmea geen werkgever is. De gevorderde wettelijke rente is (telkens) toewijsbaar vanaf de dag waarop de desbetreffende (aanvullende) uitkering door Achmea had moeten worden voldaan, in lijn met de voor de betaling van vergoedingen bepaalde termijn bedoeld in art. 3.1 van de bijzondere voorwaarden nummer 421.101.

4.27.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Liberty Global en Achmea zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van de proceskosten die al zijn voldaan, op de wijze als in de beslissing vermeld.

4.28.
Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden derhalve gepasseerd. ECLI:NL:GHAMS:2021:4054


Deze website maakt gebruik van cookies