LSA Letselschade Magazine Week 10 2022 | LSA Letselschade Magazine

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, tram, trein, bus etc., vervoerder

RBAMS 81221 val tussen perron en vertrekkende metro; geen fout bestuurder, gevaarzetting of aansprakelijkheid onder vervoersovk en 185 WVW ook nvt, ook niet analoog

2
De feiten

2.1.
Op 19 december 2018 omstreeks 23:20 uur bevond [eiser] zich op het perron van het metrostation Kraaiennest te Amsterdam. [eiser] is uit de metro gestapt. Op een zeker moment is [eiser] tussen het perron en de vertrekkende metro terechtgekomen. Als gevolg van het ongeval heeft [eiser] letsel opgelopen.

2.2.
Ten tijde van het ongeval waren (beveiligings)camera’s op het perron aanwezig. Op het perron zelf bevindt zich een iets verhoogde witte lijn. Deze witte lijn loopt ongeveer 50 centimeter naast de rand van het perron. De ruimte tussen de witte lijn en de rand van het perron wordt aangeduid als “het profiel van de vrije ruimte” (hierna: het PVR).

2.3.
In de metrocabine waarin de metrobestuurder zich bevindt, is een monitor aanwezig. Hierop zijn voor de metrobestuurder het PVR en de deuren van de metro te zien. De metrobestuurder ziet de camerabeelden van de camera op het perron.

2.4.
Artikel 11 van de Voorschriften voor de Treindienst luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“Vertrek van een trein van een station/halte
1. De bestuurder mag vertrekken als dit veilig kan en is hiervoor te allen tijde verantwoordelijk.
Dit houdt in:

1.1. kijken of het uitrijsein vertrekken toestaat;
1.2. via de monitor/spiegel het in- en uitstappen van de reizigers waarnemen en als dit veilig kan het deursluit-commando geven. Na het geven van het deursluit-commando klinkt een ding-dongsignaal dat aangeeft dat niet meer mag worden in- en uitgestapt.
1.3. tijdens het sluiten van de deuren met behulp van de monitor/spiegel (of bij een defect daarvan of in een onoverzichtelijke situatie door kijken uit het raam van de cabinedeur) controleren of er reizigers of voorwerpen tussen de deuren bekneld raken.
Is dat het geval dan moeten de deuren worden geopend;
1.4. controleren of de meldlamp(en) “deuren gesloten” branden;
1.5. controleren of zich geen personen of obstakels tussen de trein en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevinden;
1.6. het rijcommando geven en tijdens de optrekfase afwisselend naar monitor/spiegel en uitrijsein kijken totdat de informatie hiervan wegvalt.

2. De machinist mag vertrekken als voldaan is aan de punten 1.1. en 1.5. en daarna het rijcommando geven.”

2.5.
De metrobestuurder die op 19 december 2018 de vertrekkende metro bestuurde, heeft op 20 december 2018 ten overstaan van haar teamleider een verklaring afgelegd. In de schriftelijke verklaring staat het volgende weergegeven:

“(…) Nadat ik mijn trein had stil gezet ben ik begonnen met de passagiersafhandeling. Nadat deze klaar was ben ik mijn vertrekprocedure gestart. Mijn uitrijsein was groen en het PVR was leeg. Nadat ik mijn deuren had gesloten heb ik rijcommando gegeven, terwijl ik in mijn monitorbeeld keek. Op dat moment was het PVR nog steeds leeg. In het monitorbeeld waren er op dat moment wel mensen te zien, maar dat zijn allemaal uitstappers geweest. Ongeveer een seconde nadat ik het rijcommando had gegeven hoorde ik plotseling een harde klap direct achter mijn cabinedeur. Omdat ik schrok van de klap heb ik mij van schrik omgedraaid om te kijken. Omdat ik metaal hoorde vallen op de vloer van de trein en een “ping” van een fietsbel hoorde realiseerde ik mij dat dit een omgevallen fiets was van een passagier die ik eerder al had gezien op camerabeeld. Ik wist dat deze passagier met deze fiets achter mij stond. Omdat het niets belangrijks was heb ik mij direct terug gewend naar het monitorbeeld. Hier zag ik tot mijn schrik iemand langs mijn trein rollen, binnen PVR. Dit was ongeveer halverwege mijn trein. Ik heb direct een noodremming gemaakt door de rij-rem-kruk in de maximale remstand te trekken. (…) Op het moment dat ik stilstond was ik pas met één deur buiten het perron. Ik heb dus niet ver gereden. Ik bedenk mij nu dat het allemaal enorm snel is gegaan. Het moet in seconden zijn gebeurd. (…)
Ik heb mensen aangesproken en gevraagd wat er was gebeurd. Ik hoorde dat een man die bij het slachtoffer stond tegen mij zei: “hij is uitgegleden en tegen de metro aan gebotst. Ik denk dat hij is uitgegleden over die witte streep.” (…) Ik zag dat het slachtoffer gewond was aan zijn gezicht, handen en zijn linker bovenbeen. (…)”

2.6.
In het politiesysteem staat over de melding van het ongeval het volgende opgenomen:

“Ter plaatse bleek dhr [eiser] te zijn gevallen nadat hij de metro uitstapte. Hij zat klem tussen de metro en het perron. Omstanders hadden hem er al uitgehaald. [eiser] had erg veel last van zijn been en had er striemen op staan. Ook was zijn spijkerbroek doorgescheurd. Op dat moment dat hij vast zat heeft de metro ook een paar meter gereden.
De metrobestuurder […] verklaarde het volgende: “Ik reed net 25 meter weg, dus 10 a 15 km/u. Ik zag dat alles vrij was en ben gaan rijden. Ik hoorde een fiets vallen en keek even weg van het scherm. Toen ik terug keek zag ik iemand op het perron rollen.”

2.7.
De metrostations zijn eigendom van de gemeente Amsterdam en worden geëxploiteerd, beheerd en onderhouden door GVB. VGA is de aansprakelijkheidsverzekeraar van GVB.

2.8.
[eiser] heeft GVB aansprakelijk gesteld. GVB c.s. heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

- verklaart voor recht dat GVB c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het ongeval van 19 december 2018 en dat GVB c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende materiële en immateriële schade die [eiser] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;
- GVB c.s. veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 7.203,71;
- GVB c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.
[eiser] baseert de aansprakelijkheid van GVB op de navolgende gronden:

- onrechtmatig handelen van de metrobestuurder, waarvoor GVB aansprakelijk is (artikel 6:170 jo artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW));
- een onrechtmatige daad door gevaarzetting (artikel 6:162 BW);
-aansprakelijkheid op grond van de vervoersovereenkomst;
-(door analoge toepassing) aansprakelijkheid op grond van artikel 185 Wegenverkeerswet 1994 (WVW).
[eiser] stelt dat hij op grond van artikel 7:954 BW een directe actie kan instellen tegen VGA voor schade waarvoor GVB aansprakelijk is.

3.3.
GVB c.s. concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

4
De beoordeling

fout van de metrobestuurder

4.1.
[eiser] stelt dat de bestuurder van de metro een fout heeft gemaakt. De metrobestuurder heeft zich niet aan artikel 11 van de Voorschriften voor de Treindienst gehouden. De metrobestuurder heeft onvoldoende gecontroleerd of zich personen tussen de metro en het gemarkeerde gedeelte van het perron bevonden dan wel heeft dit wel gecontroleerd, maar desondanks de (onjuiste) beslissing genomen de metro te laten vertrekken. [eiser] had vanaf het moment van uitstappen een afwijkend looppatroon. Tijdens het kijken had de metrobestuurder hierop alert moeten zijn. Verder had de metrobestuurder moeten zien dat [eiser] in het PVR liep. Zij had geen rijcommando mogen geven en had [eiser] moeten waarschuwen, door bijvoorbeeld te claxonneren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] GVB daarnaast het verwijt gemaakt dat de metrobestuurder de metro eerder tot stilstand had moeten brengen. Zij had direct na vertrek de noodremprocedure moeten inzetten. [eiser] zou in dat geval nagenoeg geen letsel hebben gehad. Door voornoemd handelen van de metrobestuurder is er sprake van het handelen in strijd met een wettelijke plicht, schending van de zorgplicht althans (ander) onrechtmatig handelen. GVB is als werkgever aansprakelijk voor deze fout van haar ondergeschikte, aldus [eiser] .

4.2.
GVB c.s. betwist dat sprake is van een fout.

4.3.
Door [eiser] zijn, ter onderbouwing van zijn stellingen, camerabeelden in het geding gebracht. De camerabeelden zijn tijdens de mondelinge behandeling bekeken. Daarop is het volgende te zien (de tijd wordt weergegeven in uur: minuut: seconde: duizendste van seconde (milliseconde)):

-om 23:19:21:995 stapt [eiser] uit de metro;
- om 23:19:26:396 bevindt [eiser] zich achter de witte lijn;
- om 23:19:28:195 sluiten de deuren van de metro;
- om 23:19:28:905 maakt [eiser] met zijn linkerbeen een uitwijkstap over de witte lijn;
- om 23:19:30:196 heeft [eiser] het voorgaande hersteld;
- om 23:19:32:395 maakt [eiser] de eerste stap schuin naar linksvoor over de witte lijn naar het einde van het perron en de metro;
- om 23:19:33:108 komt de metro in beweging en vertrekt;
- om 23:19:33:908 stapt [eiser] tussen het perron en de rijdende metro;
- om 23:19:42:509 komt de metro tot stilstand.

4.4.
Niet in geschil is dat tussen het rijden van de metro en het geven van het rijcommando een elektronische vertraging zit. Nu GVB c.s. dit zo heeft gesteld en [eiser] dit onvoldoende heeft weersproken, wordt als vaststaand aangenomen dat een metro pas na circa 0,5 seconden nadat het rijcommando is gegeven, in beweging komt. Uitgaande van het hiervoor onder 4.3 weergeven tijdsverloop heeft de metrobestuurder dus omstreeks om 23:19:32:608 het rijcommando gegeven.

4.5.
De kern van het verwijt van [eiser] is dat de metrobestuurder iets zou moeten hebben gezien (of heeft gezien) en door adequaat te handelen het ongeval had kunnen voorkomen of de gevolgen daarvan had kunnen beperken.

4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank kan GVB niet het verwijt worden gemaakt dat de metrobestuurder geen rijcommando had mogen geven omdat [eiser] , nadat hij was uitgestapt, een afwijkend looppatroon zou hebben vertoond en de metrobestuurder dit had moeten zien. Nadat [eiser] was uitgestapt, is hij immers, met uitzondering van de herstelde uitwijkpas, al pratend tegen een collega tot 23:19:32:395 achter de zich op het perron bevindende witte lijn (dus buiten het PVR) naar de uitgang gelopen. De uitwijkpas heeft [eiser] gemaakt nadat de deuren reeds werden gesloten (het deursluit-commando was reeds gegeven). Hij heeft deze uitwijkpas ook binnen een tijdspanne van iets meer dan een seconde weer hersteld. Verder dient in ogenschouw te worden genomen dat meerdere mensen op meerdere plekken bij de metro uitstappen. De metrobestuurder let daarbij op het PVR op het beeld en niet op individuele personen. Ook is van belang dat de metrobestuurder niet uitsluitend en voortdurend achter elkaar op de monitor kijkt (en kan kijken). Gedurende de vertrekprocedure dient een metrobestuurder immers afwisselend naar de monitor en het uitrijsein (zie 2.4 en 2.5) te kijken. Gelet op het voorgaande zijn er geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de metrobestuurder de uitwijkpas heeft gezien dan wel heeft moeten zien en was verder van een (voor de metrobestuurder duidelijk waarneembaar) afwijkend looppatroon geen sprake.

4.7.
[eiser] kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat op het moment dat het rijcommando werd gegeven, (reeds) te zien was dat [eiser] in het PVR liep. Zoals uit het voorgaande volgt, komt een metro immers pas in beweging 0,5 seconden nadat een rijcommando is gegeven (zie 4.4). Uit het voorgaande volgt voorts dat de metro in beweging kwam om 23:19:33:108 en dat het rijcommando dus moet zijn gegeven om 23:19:32:608. Dit is weliswaar enkele milliseconden nadat [eiser] zijn beweging richting het PVR inzette (dat was immers op 23:19:32:395), maar omdat het hier om slechts enkele milliseconden gaat (en de metrobestuurder dat wat zij heeft waargenomen nog moet omzetten in de handeling van het geven van een rijcommando), volgt uit dit enkele tijdsverloop niet dat de metrobestuurder [eiser] had kunnen of moeten zien in het PVR op het moment dat zij het rijcommando gaf. De metrobestuurder heeft ook verklaard dat zij het rijcommando heeft gegeven, nadat zij had gezien dat het PVR vrij was (zie 2.5 en 2.6). De metrobestuurder kan in relatie tot het geven van het rijcommando dan ook geen verwijt worden gemaakt.

4.8.
Vervolgens is aan de orde of de metrobestuurder de metro eerder tot stilstand had moeten brengen. De metrobestuurder heeft het rijcommando dus om 23:19:32:608 gegeven, waarna de metro om 23:19:33:108 in beweging kwam. Op het camerabeeld van net 1 seconde later (om 23:19:33:995) is te zien dat [eiser] tussen het perron en de rijdende metro stapt, terwijl de metro toen dus al in beweging was. Vervolgens is de metro om 23:19:42:509 tot stilstand gekomen.

4.9.
Gelet op de zeer korte tijdspanne van gebeurtenissen bood de verstreken tijd onvoldoende tijd voor een reactie van de metrobestuurder die de gevolgen voor [eiser] (substantieel) hadden kunnen beperken. Voorop staat dat de metrobestuurder tijdens de optrekfase afwisselend naar de monitor en het uitrijsein moet kijken (zie 2.4). Rekening houdend met het afwisselend proces van kijkmomenten en reactietijden, waarbij te denken valt aan reactietijden tussen kijkmomenten en handelingen, maar ook aan elektronische vertragingen, zou een zo spoedig mogelijk ingrijpen van de metrobestuurder niet hebben kunnen voorkomen dat [eiser] niet door de metro zou zijn meegesleurd. Als onweersproken staat bovendien vast dat buiten de reactietijd ook rekening dient te worden gehouden met het gewicht van de metro en de tijd die de metro nodig heeft om tot stilstand komen. Verder was [eiser] al voordat de metro tot stilstand was gekomen door omstanders op het perron getrokken en is de metro na de noodremming nog op het perron gestopt. Het enkele feit dat de metrobestuurder als gevolg van een luide klap achter haar een kort moment niet naar de monitor heeft gekeken, doet aan het voorgaande niet af.

4.10.
Op grond van de hiervoor besproken verwijten kan de metrobestuurder en daarmee GVB c.s. dus niet aansprakelijk worden gehouden voor de door [eiser] geleden schade.

gevaarzetting

4.11.
[eiser] houdt GVB in haar hoedanigheid als metro-exploitant en beheerder aansprakelijk voor het in leven roepen dan wel in stand laten van een gevaarlijke situatie.

De inrichting van de perrons en de metro’s roept een gevaar in het leven. De witte lijn is een onvoldoende veiligheidsmaatregel. Het perron had ingericht kunnen worden met een fysieke afscheiding tussen de metro en het perron, waardoor reizigers niet bij het spoor kunnen komen. Ook had GVB meer moeten waarschuwen voor het gevaar van het te dicht naderen van de rand van het perron, bijvoorbeeld door toezichthouders aan te stellen, het markeren van de rand van het perron met een opvallend gekleurde strook, het oproepen tot voorzichtigheid en een geluid bij het wegrijden van de metro, aldus nog steeds [eiser] .

4.12.
GVB c.s. betwist dat van haar meer gevergd kan worden en wijst er onder meer op dat de perrons en de metrotoestellen conform de geldende regelgeving zijn ingericht.

4.13.
Het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie is in strijd met de zorgvuldigheidsnorm, als een ander daarmee aan een groter risico is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Dit onrechtmatigheidsoordeel in gevaarzettingssituaties is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat door anderen niet steeds de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zullen worden genomen en dat het met het oog daarop nodig kan zijn veiligheidsmaatregelen te treffen. Met name dient in aanmerking te worden genomen (i) de mate van waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers zelf niet voldoende oplettend of voorzichtig zullen zijn, (ii) hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan (iii) hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en (iv) in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47 (Martina/Curaçao) en HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik)). Niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar doet dat gedrag onrechtmatig zijn, maar zodanig gevaarschep pend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576). Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden (HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224 (Jetblast)).

4.14.
Met inachtneming van de hiervoor omschreven maatstaf oordeelt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat als zich een ongeval voordoet waarbij een persoon van het perron afvalt en wordt meegesleurd door een metro, het letsel in de regel zeer ernstig is, maar niet iedere kans op schade geeft een verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen. Van algemene bekendheid is dat tussen de metro en het perron enige ruimte bestaat en dat het gevaarlijk is om te dichtbij de rand van het perron te komen als er een metro aankomt of vertrekt. De kans dat reizigers niet aan de vereiste mate van voorzichtigheid zullen voldoen, is dan ook zeer klein. Dit geldt ook voor de kans op een (ernstig) ongeval doordat iemand te dicht bij de rand van het perron komt en door een vertrekkende metro wordt geraakt. Zo is gebleken dat zich over de periode 2014 tot en met 2018 slechts vier andere incidenten hebben voorgedaan waarbij een persoon tussen metro en perron is geraakt. Daarvan ging het in een geval om een zelfmoordpoging en in een ander geval was een blinde persoon tussen twee stilstaande metro’s het spoor opgestapt. Bovendien betekent het enkele feit dat zich andere incidenten hebben voorgedaan niet dat de kans op een ongeval, zoals dat [eiser] is overkomen, zo groot is dat alleen daarom GVB nadere maatregelen had moeten treffen om zulke ongevallen te voorkomen. Uit het voorgaande blijkt immers dat het ongeval zoals dat [eiser] is overkomen, afgezet tegen de reizigersaantallen (375.000 metroreizigers per dag), niet groot (eerder zeer klein) is.

4.15.
Verder bestaan er geen reële, redelijkerwijs betaalbare, mogelijkheden om het aan [eiser] overkomen ongeluk te voorkomen. Als onvoldoende weersproken staat vast dat het plaatsen van glazen wanden of hekken op de perrons grote gevaren en risico’s bij brand en andere calamiteiten met zich brengt. Het plaatsen van glazen wanden of hekken is dan ook geen reële optie. Dit geldt ook voor het betoog van [eiser] dat GVB op de perrons toezichthouders moet inschakelen om ongevallen te voorkomen. Nog los van de vraag of dit effectief is om ongevallen zoals die van [eiser] te voorkomen, zijn de kosten daarvan zeer hoog. Dit afgezet tegen het relatief geringe aantal ongevallen op de perrons, kan van GVB niet worden verlangd deze veiligheidsmaatregelen te nemen.

4.16.
Evenmin kan het betoog van [eiser] slagen dat GVB - in strijd met haar zorgplicht - heeft nagelaten hem (in het algemeen) voor de onveilige situatie te waarschuwen. Hiervoor onder 4.14 is al overwogen dat er sprake is van een duidelijk kenbaar gevaar, waarbij GVB ervan uit mag gaan dat reizigers aan de vereiste mate van voorzichtigheid zullen voldoen. Verder hanteert GVB een verhoogde witte lijn om reizigers erop te attenderen dat zij niet te dichtbij de perronrand moeten komen. De lijn markeert een vaste afstand tot de rand van het perron, zodat personen op het perron daarmee rekening kunnen houden en een (veilige) afstand kunnen bewaren. Van een dergelijke waarschuwing mag GVB verwachten dat dit zal leiden tot gedrag waardoor het gevaar vermeden wordt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat sprake is van een evident gevaar, terwijl GVB erop mag vertrouwen dat er voor reizigers in de regel geen redenen zullen zijn om zich te begeven naar de rand van het perron als de metro (haar deuren heeft gesloten en) op het punt staat te vertrekken. [eiser] heeft onvoldoende gesteld dat de door hem voorgestelde maatregelen effectievere veiligheidsmaatregelen betreffen dan de reeds aanwezige witte lijn. Daar komt bij dat het al dan niet treffen van een maatregel in de eerste plaats afhankelijk dient te zijn van de vraag of een dergelijke maatregel is geïndiceerd. Dat is hier niet het geval.

4.17.
Uit het voorgaande volgt dat er niet meer veiligheidsmaatregelen waren vereist. Dit betekent dat GVB niet onrechtmatig heeft gehandeld door een gevaarlijke situatie in het leven te roepen en in stand te laten.

4.18.
Overigens valt uit de camerabeelden van het ongeval af te leiden dat het ongeval met name is veroorzaakt doordat [eiser] dusdanig in een gesprek was verwikkeld, dat hij zich niet bewust was van zijn omgeving. Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij ook verklaard dat hij door dat gesprek zo was afgeleid dat hij helemaal niet in de gaten had dat hij zomaar het PVR binnen wandelde en vervolgens van het perron af liep (en dat terwijl de metro – met de daarbij behorende geluidssignalen – haar deuren al had gesloten en in beweging kwam). Gelet hierop valt dan ook niet goed in te zien hoe waarschuwingsborden of andere signaleringen [eiser] in deze concrete situatie hadden kunnen beschermen tegen het ongeval dat hem is overkomen. Gelet op het zeer korte tijdsbestek waarin [eiser] plotseling van richting veranderde en vervolgens naast het perron belandde, bestaat ook geen aanleiding om aan te nemen dat een toezichthouder op het voorkomen van deze situatie nog enige invloed had kunnen hebben.

vervoersovereenkomst

4.19.
Verder grondt [eiser] zijn vordering op artikel 8:105 BW. Artikel 8:105 BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat een vervoerder aansprakelijk is voor schade als gevolg van een ongeval dat een reiziger in verband met en tijdens het vervoer heeft geleden. De vervoerperiode strekt zich uit over de tijd gedurende welke de reiziger aan boord van het vervoermiddel verblijft. Het instappen en uitstappen is hieronder mede begrepen (artikel 8:102 BW).

4.20.
[eiser] stelt dat deze periode ruim moet worden genomen. Nu [eiser] zich nog in de dichte nabijheid van de metro bevond en op het scherm van de bestuurder zichtbaar was, is aan de temporele voorwaarde van artikel 8:102 BW voldaan, aldus [eiser] .

4.21.
De rechtbank volgt GVB echter in haar betoog dat artikel 8:102 BW beperkt moet worden uitgelegd. De periode van uitstappen omvat (slechts) het feitelijk instappen in het vervoermiddel, niet de periode die de reiziger daarna op het perron doorbrengt. Vereist is immers dat de passagier een beweging moet hebben gemaakt met het doel hem in dan wel uit het vervoermiddel te brengen, wil van instappen of uitstappen sprake zijn (MvT, Parl. Gesch. 8, p. 180). In dit geval was van uitstappen geen sprake meer. De deuren waren al gesloten en de metro kwam al in beweging. Het ongeval van [eiser] is hem dan ook niet overkomen tijdens het uitstappen, zodat hij zich niet kan beroepen op artikel 8:105 BW.

artikel 185 WVW

4.22.
Tot slot is de vraag aan de orde of de in artikel 185 WVW vervatte norm ook van overeenkomstige toepassing is op een metrobestuurder, nu [eiser] zijn vordering ook op dit artikel grondt.

4.23.
De rechtbank stelt voorop dat het in deze procedure gaat om een aanrijding tussen een metro en een voetganger. De Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW) is hierop niet van toepassing, omdat een metro bestemd is om langs spoorstaven te worden voortbewogen en dus op grond van artikel 1 lid 1 sub c WVW is uitgesloten van het toepassingsgebied van de WVW. [eiser] stelt echter dat de zware zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in artikel 185 WVW, welke geldt voor automobilisten en trambestuurders, ook dient te gelden voor metrobestuurders, dus analoog dient te worden toegepast, vanwege de te bieden bescherming aan zwakke verkeersdeelnemers.

4.24.
GVB c.s. betwist dit en wijst op de verschillen tussen trams en metro’s. Anders dan een tram neemt een metro niet (nagenoeg op dezelfde wijze) deel aan het verkeer, aldus GVB c.s.

4.25.
De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat voor een analoge toepassing van artikel 185 WVW op een metro(bestuurder). Hiertoe wordt het volgende overwogen. Een metro wordt voortbewogen door een zich naast de metrorails bevindende rail waarop hoogspanning staat. Een metrobestuurder rijdt dan ook – anders dan een tram – via een afgesloten traject en komt op geen enkel punt, behoudens bij de perrons, in contact met andere verkeersdeelnemers. Er is nergens sprake van gelijkvloerse kruisingen. De rails waar een metro zich over voortbeweegt, zijn niet bestemd voor ander (stads)verkeer en het is strikt verboden dat personen of dieren zich op de metrorails bevinden. Hoewel een metrobestuurder wel te maken krijgt met voetgangers op de perrons, is de situatie die zich op de perrons voordoet niet vergelijkbaar met de situaties waarin trambestuurders met (de fouten van) kwetsbare verkeersdeelnemers te maken krijgen. Op een perron is immers geen sprake van een verkeerssituatie waarin, onder tijdsdruk, veel beslissingen moet worden gemaakt door kwetsbare verkeersdeelnemers (vgl. rechtbank Amsterdam 29 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA3780).

4.26.
Nu artikel 185 WVW toepassing mist, kan de aansprakelijkheid van GVB dus evenmin op dat artikel worden gebaseerd.

slotsom

4.27.
De conclusie is dat GVB niet aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Ook VGA is daarom niet aansprakelijk. De rechtbank zal de vorderingen van [eiser] dan ook afwijzen. ECLI:NL:RBAMS:2021:7987

AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, algemeen

RBNHO 210222 (straf) rb kan, met deskundigen, niet vaststellen dat dissecties halswervelslagaders door cervicale manipulatie van chiropractor zijn veroorzaakt

1
Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 22 januari 2016 tot en met 26 januari 2016 te Haarlem, terwijl hij werkzaam was als chiropractor, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld, door, tijdens de behandelovereenkomst met [benadeelde] ,

- terwijl die [benadeelde] recent griep had gehad en/of
- terwijl die [benadeelde] bij aanvang van de behandeling hoofd- en of nekpijnklachten en/of een zwelling in de nek, althans links onder(aan) de schedel had en/of
- terwijl die [benadeelde] voorafgaande aan de behandeling door hem, verdachte, niet (voldoende) was geïnformeerd over de mogelijke risico’s van de behandeling en/of,
- terwijl hij, verdachte, onvoldoende onderzocht heeft of er (bij die [benadeelde] ) (een) contra-indicatie(s) was/waren voor cervicale manipulatie, (toch) cervicale manipulaties van/op de schouder(s) en/of nek/hals van die [benadeelde] toe te passen,

waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat die [benadeelde] zwaar lichamelijk letsel, te weten, een dissectie (scheiding van de weefsellagen in een slagaderwand) van de beide halsslagaders en/of een pseudo-aneurysma heeft gekregen/bekomen, waardoor er een beroerte en/of zuurstoftekort in de hersenstam is opgetreden en/of (als gevolg daarvan) een ademstilstand en/of uitval van de slikfunctie en/of verlamming van de ledematen en/of spraakstoornissen en/of stoornissen in het gezichtsvermogen is/zijn opgetreden, althans die [benadeelde] zodanig lichamelijk letsel heeft bekomen, dat daaruit ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat en/of tijdelijke ziekte en/of (voortdurende) verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden van deze [benadeelde] is ontstaan.

2
Voorvragen

De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.

3
De beoordeling van het bewijs

3.1.
Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot vrijspraak van het ten laste gelegde feit en daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.

Er bestaat onvoldoende bewijs voor een causaal verband tussen de (hoog-)cervicale manipulaties die de verdachte bij de aangever heeft uitgevoerd en het ontstaan van de beroerte bij de aangever en zijn letsel ten gevolge daarvan.
Er kan namelijk niet worden aangetoond dat de chiropraktische behandeling een noodzakelijke factor (conditio sine qua non) is geweest voor het ingetreden gevolg. Zoals door de deskundigen is gerapporteerd, bestaan er mogelijke oorzaken buiten de gedraging van de verdachte die, al dan niet in samenhang, tot het ingetreden gevolg kunnen hebben geleid.

Ook kan het gevolg niet redelijkerwijs aan de gedraging van de verdachte worden toegerekend. De cervicale manipulatie kan een onmisbare schakel hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, maar het is niet aannemelijk dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Het ontstaan van dissecties is zeer zeldzaam en het ontstaan hiervan is geen ‘bekende bijwerking’ van cervicale manipulatie. Uit de deskundigenrapportages kan niet worden opgemaakt dat cervicale manipulatie op zichzelf geschikt zou zijn om het ingetreden gevolg teweeg te brengen, terwijl andere mogelijke, alledaags voorkomende oorzaken niet als hoogst onwaarschijnlijk kunnen worden gepasseerd.

Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat er wel een causaal verband kan worden vastgesteld tussen de uitgevoerde cervicale manipulatie en het intreden van de dissectie, kan niet worden geoordeeld dat de verdachte verwijtbaar heeft gehandeld. De lichamelijke klachten waarmee de aangever zich bij de verdachte presenteerde, waren dermate algemeen dat zij bezwaarlijk als (mogelijke) contra-indicaties voor het uitvoeren van cervicale manipulatie zijn aan te merken. Ook is niet aan te duiden welk nader onderzoek de verdachte had moeten verrichten om de aanwezigheid van contra-indicaties uit te sluiten. De verdachte wist niet, en kon ook niet weten, dat mogelijk sprake was van een dissectie en hem kan daarom niet worden verweten dat hij de behandeling heeft uitgevoerd. De verdachte is bij de uitvoering van de behandeling binnen de grenzen van de destijds geldende beroepsnorm gebleven.

Voorts kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat er gebreken kleven aan het gegeven informed consent. In zijn algemeenheid geldt dat een zorgverlener niet verplicht is de patiënt over alle mogelijke risico’s te informeren. In dit verband is van belang dat op grond van wetenschappelijk onderzoek niet kan worden vastgesteld wat het risico is op dissectie bij cervicale manipulatie, maar wel dat deze complicatie uiterst zeldzaam is. Er kan daarom niet worden bewezen dat de verdachte de aangever onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van de behandeling. Bovendien levert een gebrekkige invulling van de informed consent op zichzelf onvoldoende grond op voor het maken van een strafrechtelijk verwijt aan de verdachte.

3.2.
Het standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit en daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.

Door het uitvoeren van de cervicale manipulatie bij de aangever heeft de verdachte zich niet verwijtbaar, aanmerkelijk onvoorzichtig gedragen. Het delictsbestanddeel ‘schuld’ kan daarom niet worden bewezen. Cervicale manipulatie is een behandeling die niet verboden is en ook nooit verboden is geweest. De verdachte heeft de aangever voorafgaand aan de cervicale manipulatie adequaat onderzocht en geïnformeerd en zich volledig aan de beroepsnorm van de Nederlandse Chiropractoren Associatie gehouden.
Een dissectie in wording is uitermate zeldzaam en niet te onderkennen. Een dissectie kan op ieder moment tot uiting komen. De krachten die een chiropractor gebruikt zijn onvoldoende om een dissectie te bewerkstelligen.
Bovendien bestaat geen causaal verband tussen cervicale manipulatie en de ingetreden dissectie. De deskundigen die in deze zaak hebben gerapporteerd hebben verklaard dat hier geen wetenschappelijk bewijs voor bestaat. Alleen neuroloog [deskundige 1] heeft aangegeven dat het causaal verband vaststaat. Dat wordt verder niet onderbouwd, maar is gebaseerd op gelijktijdigheid van gebeurtenissen. Dat is associatie, en geen oorzakelijk verband. Juist het onderzoek dat [deskundige 1] had kunnen doen, bijvoorbeeld naar bindweefselaandoeningen, heeft hij nagelaten.

Als het handelen van de verdachte op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan het versneld tot uiting komen van de dissectie, dan was de dissectie op enig later moment ook tot uiting gekomen. Er valt de verdachte niets te verwijten.

3.3.
Het spreekrecht van de benadeelde partij

De raadsvrouw van de benadeelde partij heeft in het kader van het spreekrecht de volgende opmerkingen gemaakt ten aanzien van het bewijs.

Uit het dossier blijkt dat de verdachte de aangever voorafgaand aan de behandeling niet heeft geïnformeerd over de mogelijke risico’s van cervicale manipulatie of hem een alternatieve behandeling heeft aangeboden. Er is daarmee niet voldaan aan een informed consent. Bij brief van 21 december 2017 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) de aangever meegedeeld dat een patiënt ook over uiterst kleine kansen op zeer ernstige bij- en nawerkingen moet worden gewezen en een toestemmingsformulier moet worden getekend. De IGZ heeft hoog cervicale manipulatie in 2013 bovendien onverantwoord bevonden. Later is deze behandeling onder specifieke voorwaarden wel toegestaan. Dat de beroepsgroep van chiropractors pas in 2018 overging tot vastlegging van het informed consent in de beroepsnorm, doet aan de eerdere zorgen van de IGZ niets af.

Daarnaast heeft de verdachte onvoldoende onderzocht of er contra-indicaties waren om tot cervicale manipulatie bij de aangever over te gaan. De verdachte heeft tijdens de intake weliswaar een vragenlijst bij hem afgenomen, maar tijdens de tweede behandeling is door de verdachte onvoldoende tot geen aandacht besteed aan het veranderde klachtenbeeld bij de aangever. Er was sprake van nekklachten en een bobbel in de nek. Uit vrijwel alle literatuur blijkt dat hoofdpijn een beginnende klacht bij een dissectie kan zijn. Juist bij hoofdpijnklachten was nader onderzoek daarom noodzakelijk. Mogelijke kosten van onderzoek mogen geen reden zijn om het niet te verrichten.

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de verdachte zich verwijtbaar, aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gedragen ook in het licht van de zogeheten Garantenstellung.

In de civielrechtelijke procedure is door de verzekeraar van de verdachte zijn aansprakelijkheid erkend. Dit veronderstelt dat in deze procedure de causaliteit tussen de behandeling en het gevolg is erkend. Ook strafrechtelijk gezien kan er een causaal verband worden vastgesteld. Deskundige [deskundige 1] heeft geconcludeerd dat de dissecties bij de aangever zijn ontstaan door de cervicale manipulatie. Volgens [deskundige 1] kan dit worden afgeleid uit het feit dat de neurologische uitvalsverschijnselen tijdens de behandeling zijn ontstaan. Ook rapporteerde [deskundige 1] dat hij geen aanwijzingen zag dat de aangever voorafgaand aan de behandeling een verhoogde kans had op een dissectie. Gelet hierop is sprake van een conditio sine qua non. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat hier geen sprake van is, kan het gevolg redelijkerwijs aan de verdachte worden toegerekend. Volgens deskundige [deskundige 2] is de cervicale manipulatie naar haar aard geschikt om een dissectie teweeg te brengen en kan deze behandeling een onmisbare schakel hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot de dissectie en de beroerte hebben geleid. Aannemelijk is dat de dissectie met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de behandeling is veroorzaakt. Daarom zou ook op grond van het criterium van de redelijke toerekening een causaal verband kunnen worden vastgesteld. De mogelijkheid dat de dissectie ook op een andere wijze plaatsgevonden zou kunnen hebben, staat niet aan de toerekening aan de verdachte in de weg.

3.4.
Beoordeling van het bewijs

3.4.1.
De feiten

Op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 22 januari 2016 heeft de aangever, de heer [benadeelde] , zich met hoofd- en nekpijnklachten gemeld bij de verdachte, die werkzaam is als chiropractor en praktijk voert in [plaats] . De klachten waren op 17 januari 2016 ontstaan en op 19 januari 2016 was de aangever door zijn huisarts doorverwezen naar een fysiotherapeut of chiropractor. Tijdens de eerste behandeling heeft de verdachte (onder meer) de nek van de aangever aan beide zijden gemanipuleerd en is een vervolgafspraak gemaakt. Op 26 januari 2016 vond de tweede behandeling plaats, waarbij de verdachte de aangever nogmaals heeft behandeld door cervicale manipulatie toe te passen. Tijdens die tweede behandeling is de aangever onwel geworden. De aangever heeft het bewustzijn verloren, is gereanimeerd en per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. In het ziekenhuis werd vastgesteld dat de aangever een hersenstaminfarct had doorgemaakt door zuurstoftekort als gevolg van dissectie (een scheiding van de weefsellagen in een slagaderwand door bloeding) van beide halswervelslagaders ter hoogte van de eerste halswervel, met aan de rechterzijde een pseudo-aneurysma van 3 millimeter doorsnede. Ten gevolge van het hersenstaminfarct zijn bij de aangever verschillende neurologische uitvalsverschijnselen ontstaan, waaronder verlamming van de ledematen, spraakstoornissen en stoornissen in het gezichtsvermogen. In de loop der tijd is enige functie teruggekomen, maar de aangever is door de neurologische uitvalsverschijnselen thans nog ernstig beperkt en voor een belangrijk deel zorgafhankelijk.

De vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het aan de schuld van de verdachte is te wijten dat de aangever voornoemd zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen, zoals bedoeld in artikel 308 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). De rechtbank hecht eraan op te merken dat het gegeven dat de verzekeraar van de verdachte aansprakelijkheid heeft erkend, niet reeds tot de conclusie kan leiden dat de verdachte in strafrechtelijke zin verantwoordelijk kan worden gehouden voor het letsel dat de aangever heeft opgelopen. De beoordeling van het bewijs in een strafzaak dient te geschieden volgens de regels die daarvoor zijn gegeven in het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en verschilt fundamenteel van de toetsing die in een civiele zaak plaatsvindt.

3.4.2.
Het toetsingskader

Voor het aannemen van schuld als delictsbestanddeel (‘culpa’) van artikel 308 Sr is vereist dat de verdachte zich verwijtbaar, aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gedragen. Dit betekent dat de verdachte zich niet alleen anders moest gedragen, maar zich ook anders kon gedragen. Of hiervan sprake is, wordt enerzijds (mede) bepaald door de manier waarop de schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd en is anderzijds afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

Als maatstaf voor de vraag of er sprake is van schuld en daarmee een verwijtbare, aanmerkelijke onvoorzichtigheid geldt ‘de mens in het algemeen’. Een bepaalde hoedanigheid van de verdachte, zoals het uitoefenen van een bepaald beroep, kan zorgen voor een bijzondere zorgplicht (‘Garantenstellung’).

Tot slot moet vast komen te staan dat tussen de gedraging van de verdachte en het intreden van het gevolg een causaal verband bestaat.

Nu de vraag of sprake is van schuld in de zin van artikel 308 Sr mede wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd (in deze zaak onder de vier gedachtestreepjes in de tenlastelegging), zal de rechtbank in de eerste plaats moeten vaststellen of het dossier bewijs bevat voor de daarin geconcretiseerde omstandigheden (de eerste twee gedachtestreepjes) en of de verdachte de ten laste gelegde gedragingen heeft begaan (de laatste twee gedachtestreepjes).

3.4.3.
Lichamelijke klachten van de aangever

Onder de eerste twee gedachtestreepjes is ten laste gelegd dat de verdachte de cervicale manipulaties heeft uitgevoerd i) terwijl de aangever recent griep had gehad en/of ii) terwijl de aangever bij aanvang van de behandeling hoofd- en/of nekpijnklachten en/of een zwelling in de nek, althans links onder(aan) de schedel had.

De rechtbank acht op grond van de stukken in het dossier niet bewezen dat de aangever ten tijde van de behandeling recent griep had gehad. Alleen in het proces-verbaal van bevindingen1 van de verbalisanten die de tweede verklaring van de aangever opnamen, is geschreven dat de aangever verklaarde dat zijn hoofdpijn gepaard ging met griep. De aangever is hier later echter op teruggekomen. Tijdens de raadkamerbehandeling op 14 april 2021 in de procedure op grond van artikel 12 Sv is een schriftelijk stuk overgelegd waarin de aangever schrijft dat hij geen griep had, maar dat hij naast de hoofdpijn alleen ‘een beetje neusverkouden’ was.

De verdachte heeft verklaard dat de aangever bij de intake op 22 januari 2016 niet over een recente griep heeft gesproken, en ook dat de aangever tijdens die intake geen griepverschijnselen vertoonde. Het onderdeel van de tenlastelegging waarin staat dat de aangever recent griep had gehad, kan daarom naar het oordeel van de rechtbank niet worden bewezen.

De aangever en de verdachte hebben beiden verklaard dat de aangever ten tijde van de behandeling hoofd- en nekpijn had. Dit was namelijk de reden dat de aangever zich, na een bezoek aan de huisarts, tot de verdachte wendde voor behandeling. Verder is door de aangever bij de huisarts en bij de verdachte melding gemaakt van een zwelling in de nek. De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat aangever hem heeft verteld dat hij hoofdpijn had aan de zijkant van zijn hoofd die voortkwam uit een soort bobbel in de nek. De verdachte heeft verder verklaard dat hij bij de aangever tijdens de behandeling een zwelling in de nek heeft gezien. Dat de verdachte bij aanvang van de behandeling hoofd- en nekpijnklachten en een zwelling in de nek had, staat dus vast.

3.4.4.
Informatie over risico’s

Aan de verdachte wordt in de tenlastelegging onder het derde gedachtestreepje verweten dat hij de aangever voorafgaand aan de behandeling niet (voldoende) had geïnformeerd over de mogelijke risico’s van de behandeling.

De verdachte heeft verklaard dat hij de aangever heeft geïnformeerd over de bij- en nawerkingen in de zin van mogelijke tijdelijke verergering van de bestaande klachten en mogelijke duizeligheid. De verdachte heeft de aangever niet geïnformeerd over een risico op het ontstaan van een dissectie van de halsslagader.

De rechtbank stelt voorop dat de verdachte, in zijn hoedanigheid van chiropractor, een bijzondere zorgplicht had en dat hij moest handelen conform de beroepsnorm van de Nederlandse Chiropractoren Associatie (hierna: NCA) en de standaarden en de normen die de Wet op de Geneeskundige Behandel Overeenkomst (hierna: WGBO) stelt.

Ten tijde van de behandeling van de aangever in januari 2016 gold de ‘Beroepsnorm cervicale manipulatie door chiropractoren: zo veilig mogelijk handelen (maart 2014)’ (hierna: de beroepsnorm). In de beroepsnorm werden wel risicofactoren van en contra-indicaties voor cervicale manipulatie besproken, waar de rechtbank in de volgende paragraaf nader op in zal gaan, maar werd niet vermeld dat een chiropractor zijn patiënt moest wijzen op het risico van het ontstaan van een dissectie van de halsslagader.

Op grond van de WGBO moet een hulpverlener de patiënt informeren over wat de patiënt redelijkerwijs dient te weten over de te verwachten gevolgen en risico’s voor de gezondheid van de patiënt bij de voorgestelde behandeling.2 Volgens vaste rechtspraak is de behandelaar niet verplicht de patiënt over álle mogelijke risico’s te informeren. Het noemen van een uitermate kleine kans op een gevolg van een medische behandeling kan de patiënt namelijk afschrikken, waardoor deze verward raakt en niet in staat is het relatieve van een zeer klein percentage op de juiste waarde te schatten.3 In de rechtspraak wordt aangenomen dat een incidentierisico van een complicatie van onder de 1% een uitermate kleine kans betekent zodat dit risico in beginsel niet aan de patiënt hoeft te worden meegedeeld.4 Indien een heel klein risico bestaat op zeer ernstige schade, zoals overlijden of zwaar lichamelijk letsel, moet dit in sommige gevallen wel aan de patiënt worden meegedeeld.

In deze zaak hebben verschillende deskundigen een rapportage opgesteld, onder meer over een mogelijk verband tussen dissectie van de halsslagader en cervicale manipulatie. Deskundige [deskundige 2] , forensisch arts KNMG bij het Nederlands Forensisch Instituut, heeft de verschillende rapportages en de daarin besproken literatuur beoordeeld en komt in zijn aanvullend medisch onderzoek van 23 september 2019 tot de conclusie dat de medisch wetenschappelijke literatuur niet eenduidig is over de risico’s van chiropraktische behandeling van de nek en dat daarover geen wetenschappelijk onderbouwde uitspraak kan worden gedaan. In het bijzonder concludeert [deskundige 2] dat in gevallen waar complicaties van dissectie optreden tijdens of na een chiropraktische behandeling, niet is na te gaan of de complicaties zich ook zonder chiropraktische behandeling later spontaan zouden hebben voorgedaan. [deskundige 2] concludeert verder dat het onbekend is of chiropraktisch manipuleren aan de hals dissectie kan veroorzaken bij patiënten die tevoren geen dissectie-in-wording hadden.

De rechtbank volgt deze conclusies van deskundige [deskundige 2] en dit leidt tot het oordeel dat bij de huidige stand van de wetenschap niet kan worden vastgesteld dat dissectie van de halswervelslagader een mogelijk risico is van cervicale manipulatie. Daarbij komt dat, zoals [deskundige 2] in zijn rapport van 12 april 2016 heeft vermeld, de incidentie van halswervelslagaderdissectie na chiropractormanipulaties zeer laag (zeldzaam) wordt genoemd. Onder deze omstandigheden was de verdachte niet gehouden om dissectie als mogelijk risico van de behandeling te benoemen tegen de aangever en heeft de verdachte dan ook geen informatieplicht geschonden. De rechtbank is daarom van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder het derde gedachtestreepje ten laste gelegde gedraging.

3.4.5.
Contra-indicaties

Aan de verdachte wordt in de tenlastelegging onder het laatste gedachtestreepje verweten dat hij cervicale manipulatie bij de aangever heeft toegepast, terwijl hij onvoldoende had onderzocht of er bij de aangever (een) contra-indicatie(s) bestond(en) voor cervicale manipulatie.

Vaststaat dat de aangever voorafgaand aan de behandeling last had van hoofdpijn, nekpijn en een zwelling in zijn nek, en dat dit de verdachte bekend was. De vraag is of de verdachte deze klachten had moeten opvatten als een contra-indicatie om tot cervicale manipulatie over te gaan.

Na opname in het ziekenhuis is bij de aangever een dissectie van beide halswervelslagaders geconstateerd als gevolg waarvan de bloedtoevoer naar de hersenen is ontregeld, en een hersenstaminfarct is opgetreden, wat tot het letsel heeft geleid.

[deskundige 2] heeft verklaard dat dissecties soms al aanwezig zijn, maar nog niet manifest. Het verloop van zulke dissecties kan worden versneld, met mogelijk een infarct als gevolg, door alledaagse nek- of hoofdbewegingen, zoals het achteromkijken in het verkeer, bewegingen tijdens sport of yoga, of een hoest- of niesbui. Ook een cervicale manipulatie kan invloed hebben op het verloop van een al bestaande dissectie. Dit zijn zogeheten luxerende factoren.

Gelet op het voorgaande is het van belang vast te stellen of de klachten van de aangever indicaties waren voor een mogelijk al bestaande dissectie, en of de klachten daarmee als contra-indicatie voor cervicale manipulatie hadden moeten gelden.

[deskundige 2] heeft, mede op basis van diverse wetenschappelijke publicaties, geconcludeerd dat hoofd- en nekpijnklachten weliswaar achteraf verklaard kunnen worden door een bestaande maar nog niet manifeste dissectie, maar dat – vooruit kijkend – hoofd- en nekpijnklachten geen bruikbare indicaties zijn voor het vermoeden van een dissectie. Hoofd- en nekpijnklachten zijn namelijk zo algemeen en veelvoorkomend, en blijken slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gerelateerd te zijn aan een dissectie, dat deze klachten praktisch gezien geen relevante indicator zijn voor een mogelijke dissectie. Over de zwelling in de nek heeft [deskundige 2] ter zitting desgevraagd verklaard dat hierin geen indicatie kan worden gezien van een mogelijke bestaande dissectie. Een dissectie bevindt zich aan de binnenwand van de slagader, en daar is aan de buitenkant van het lichaam niets van te zien.

De rechtbank acht de conclusies van [deskundige 2] goed onderbouwd en neemt die over. De rechtbank stelt op basis van het voorgaande vast dat de hoofdpijn, de nekpijn en de zwelling in de nek van de aangever geen indicaties waren voor een mogelijk aanwezige dissectie, en dus ook geen contra-indicaties waren om over te gaan tot cervicale manipulatie, zoals die op 22 januari 2016 door de verdachte bij de aangever is uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank waren er ook voorafgaand aan de (tweede) behandeling op 26 januari 2016 geen contra-indicaties aanwezig. De aangever heeft toen aangegeven dat de hoofd- en nekpijn waren verminderd, en de pijn meer naar de achterkant was verplaatst. De verklaring van de verdachte dat deze pijnontwikkeling paste bij het type klachten en de gekozen behandeling, en geen reden gaf tot zorg, is door [deskundige 2] aannemelijk bevonden en leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

Vervolgens is aan de orde de vraag of de verdachte voldoende onderzoek heeft gedaan naar mogelijke contra-indicaties, anders dan de hiervoor besproken hoofdpijn, nekpijn en zwelling in de nek.

Zoals in de voorgaande paragraaf overwogen, moest de verdachte zich bij de uitoefening van chiropractie houden aan de beroepsnorm van de NCA. De rechtbank stelt vast dat de beroepsnorm een aantal duidelijke signalen benoemt waar de behandelaar op bedacht moet zijn, omdat dit tekenen kunnen zijn van een beroerte of een voorbode daarvan.

De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij voorafgaand aan de behandelingen onderzoek heeft uitgevoerd bij de aangever, waaronder neurologisch onderzoek. Dit onderzoek bestond uit bestudering van het door de aangever ingevulde intakeformulier en een vraaggesprek, maar ook uit observatie van de aangever bij binnenkomst en tijdens het vraaggesprek en uit het afnemen van testen tijdens lichamelijk onderzoek. De rechtbank concludeert hieruit dat de verdachte zich bewust is geweest van de te onderzoeken signalen, en in zoverre in overeenstemming met de beroepsnorm heeft gehandeld.

De rechtbank stelt verder vast dat de verdachte de aangever op het intakeformulier naar de intensiteit van de klachten heeft gevraagd, door de aangever zijn pijn te laten aangeven variërend van ‘geen pijn’ tot ‘ergst denkbare pijn’. Ook hiermee heeft de verdachte op een juiste manier uitvoering gegeven aan de beroepsnorm. Die bevat namelijk een waarschuwing om niet te behandelen en meteen te verwijzen naar hulpdiensten als een patiënt zich presenteert met nek- of achterhoofdpijn met een scherpe kwaliteit en ernstige intensiteit, of ernstige en aanhoudende hoofdpijn van plotselinge aard als nooit eerder ervaren. De aangever heeft zijn pijnklachten op het intakeformulier als gemiddeld beschreven, hetgeen volgens de beroepsnorm geen contra-indicatie vormde om over te gaan tot cervicale behandeling.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdachte, gelet op het voorgaande, voorafgaand aan de behandeling van de aangever in overeenstemming met de beroepsnorm gehandeld, en daarmee voldoende onderzoek gedaan naar contra-indicaties voor cervicale manipulatie.

3.4.6.
Tussenconclusie

De rechtbank is, zoals in het voorgaande is overwogen, op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat er voldoende bewijs bestaat dat de aangever hoofd- en nekpijnklachten en een zwelling in de nek had ten tijde van de behandeling, zoals ten laste gelegd onder het tweede gedachtestreepje, maar dat niet bewezen is wat onder de overige feitelijkheden in de tenlastelegging is opgenomen, namelijk dat de verdachte een op hem rustende informatieplicht heeft geschonden en/of dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar mogelijke contra-indicaties om de aangever cervicaal te manipuleren.

De rechtbank ziet zich daarmee voor de vraag gesteld of de verdachte, handelend volgens de geldende beroepsnorm (als hiervoor overwogen), door cervicale manipulaties van de schouders en/of de nek/hals uit te voeren bij de aangever, die bij aanvang hoofd -en nekpijnklachten en een zwelling had, zich ook dan, verwijtbaar, aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gedragen. Met andere woorden, heeft de verdachte de behandeling op een dusdanige (ondeugdelijke) manier uitgevoerd, dat dit heeft geleid tot het letsel van de aangever? Om die vraag te kunnen beantwoorden, zal de rechtbank nagaan of er een causaal verband kan worden vastgesteld tussen het ontstaan van een dissectie van de halsslagader en de cervicale manipulatie van de aangever.

3.4.7.
Causaal verband

De beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de door de verdachte verrichte gedraging (het cervicaal manipuleren) en het intreden van het gevolg (het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel als gevolg van een hersenstaminfarct ten gevolge van dissectie van beide halsslagaders), dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of het gevolg redelijkerwijs als gevolg van de gedraging van de verdachte aan hem kan worden toegerekend.5 Van een dergelijk causaal verband is sprake indien in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg (het zogenaamde conditio sine qua non verband). Ook indien de gedraging niet een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg, kan onder omstandigheden toch tot het oordeel worden gekomen dat dit gevolg redelijkerwijs aan de verdachte is toe te rekenen.

De rechtbank is van oordeel dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de cervicale manipulatie een noodzakelijke factor (conditio sine qua non) is geweest voor het intreden van de dissectie van de halsslagaders van de aangever. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

[deskundige 2] heeft in zijn rapport van 12 april 2016 aangegeven dat de oorzaken van dissecties van halswervelslagaders zijn in te delen in drie hoofdgroepen:
Major trauma (hevig geweld)
Minor trauma (gering geweld)
Spontaan / zonder aanwijsbaar voorafgaand trauma.

[deskundige 2] heeft tijdens zijn onderzoek geen aanwijzingen gevonden dat in deze zaak een majeur trauma of een minor trauma heeft plaatsgevonden. Daarvan is de rechtbank ook niet gebleken. Meest waarschijnlijk acht [deskundige 2] dat sprake is geweest van een dissectie die als ‘spontaan’ wordt getypeerd in de literatuur.

De andere deskundigen die in deze strafzaak hebben gerapporteerd ( [deskundige 3] , [deskundige 4] en [deskundige 5] ), concluderen dat op basis van de wetenschappelijke literatuur en de medische informatie in deze zaak niet kan worden vastgesteld wat de oorzaak is geweest van de dissectie.

Bij de stukken bevindt zich ook een rapport van neuroloog [deskundige 1] , die op verzoek van de verzekeraar van de verdachte een onderzoek heeft verricht met als doel “de klachten en beperkingen op neurologisch gebied vast te stellen ten gevolge van de medische behandeling door de chiropractor [verdachte] ”. [deskundige 1] heeft gerapporteerd dat de dissecties zijn ontstaan door manipulatie van de nek, omdat dit kan worden afgeleid uit het feit dat de neurologische uitvalsverschijnselen ontstonden tijdens de behandeling. De aangever heeft geen bindweefselziekte die de kans op het krijgen van een dissectie vergroot en hij heeft in de periode voorafgaand aan de behandeling door de chiropractor geen ongeval doorgemaakt, aldus [deskundige 1] .

De rechtbank volgt de conclusies van neuroloog [deskundige 1] niet. Ten eerste heeft te gelden dat zijn onderzoek zich niet heeft toegespitst op de causaliteitsvraag, maar is opgesteld met als doel de klachten en beperkingen van de aangever op neurologisch gebied vast te stellen.

Het rapport van [deskundige 1] is voorgelegd aan (onder andere) [deskundige 2] . De kritiek op [deskundige 1] ziet er op dat hij in zijn rapportage een temporeel verband heeft uitgelegd als een causaal verband. Zijn onderzoek kan een causaal verband echter niet onderbouwen. Het enkele feit dat de aangever tijdens de behandeling onwel is geworden, als gevolg van een dissectie, is voor het aannemen van een causaal verband onvoldoende. [deskundige 2] heeft verklaard dat mogelijk predisponerende factoren bij de aangever (zoals een bindweefselaandoening, genetische en moleculaire factoren en/of een ontsteking veroorzaakt door een infectie) ook een causale bijdrage zouden kunnen hebben geleverd bij het ontstaan van de dissectie. Dit is ook mogelijk bij jonge, op het oog gezonde volwassenen. Onderzoek naar mogelijke predisponerende factoren is in deze zaak niet uitgevoerd. [deskundige 1] heeft weliswaar gerapporteerd dat de aangever geen onderliggende bindweefselaandoening had, maar hij heeft niet gerapporteerd op welke wijze hij dit heeft onderzocht en hoe dit is vastgesteld. Niet gebleken is dat hij laboratorium- of microscopisch onderzoek heeft gedaan, welk onderzoek noodzakelijk is om een bindweefselaandoening te kunnen vaststellen. Het alsnog uitvoeren van een dergelijk onderzoek heeft volgens [deskundige 2] een beperkte waarde voor het causaliteitsonderzoek. Als er op dit moment een predisponerende factor bij de aangever wordt gevonden, betekent dit niet dat deze ten tijde van de behandeling ook al aanwezig was en dat deze factor ook daadwerkelijk van invloed is geweest op het ontstaan van de dissecties. Bovendien kunnen andere luxerende factoren dan de cervicale manipulatie, zoals alledaagse handelingen, ook van invloed zijn geweest op het ontstaan van de beroerte als gevolg van de aanwezige dissecties.

De rechtbank volgt de kritiek van [deskundige 2] op het rapport van [deskundige 1] en is van oordeel dat [deskundige 1] niet voldoende heeft onderbouwd op basis waarvan hij vaststelt dat de dissecties zijn ontstaan door manipulatie van de nek. Het enkele feit dat de neurologische uitvalsverschijnselen tijdens de behandeling zijn ontstaan, brengt immers – zo volgt uit het rapport van [deskundige 2] – niet mee dat de conclusie kan worden getrokken dat de dissectie het noodzakelijke gevolg moet zijn geweest van de behandeling. Zoals hiervoor weergegeven, zou immers ook sprake kunnen zijn geweest van een spontane dissectie die op een eerder gelegen moment is ontstaan maar tijdens de behandeling manifest is geworden. Bij spontane dissecties, zo rapporteert [deskundige 2] , was volgens literatuuronderzoek bij een aanzienlijk percentage van de patiënten sprake van een bindweefselaandoening. [deskundige 1] stelt weliswaar dat daarvan bij de aangever geen sprake was, maar uit zijn rapport blijkt op geen enkele wijze hoe hij dat heeft vastgesteld en een onderzoek daarnaar niet lijkt te zijn uitgevoerd.

Het rapport van [deskundige 1] kan dan ook niet worden gebruikt om bewezen te achten dat de dissecties bij de aangever zijn ontstaan door de behandeling die de verdachte bij hem heeft verricht.

Op basis van de deskundigenrapporten die in deze zaak zijn uitgebracht, en de verklaringen die de deskundigen [deskundige 2] en [deskundige 5] ter zitting hebben afgelegd, kan dan ook niet zonder meer worden vastgesteld dat de gedraging van de verdachte in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor (conditio sine qua non) is geweest voor het ingetreden gevolg.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het ingetreden gevolg desalniettemin redelijkerwijs aan een gedraging van de verdachte (de chiropraktische behandeling) kan worden toegerekend. Daarvoor is ten minste vereist dat wordt vastgesteld i) dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede ii) dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt.6

[deskundige 2] heeft verklaard dat cervicale manipulatie een mogelijk luxerende factor is bij het ontstaan van een beroerte als gevolg van een dissectie. Dit betekent dat de cervicale manipulatie een onmisbare schakel kan hebben gevormd die tot het ontstaan van de beroerte als gevolg van de dissecties van de halsslagaders heeft geleid. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom voldaan aan het eerste vereiste om een causaal verband aan te kunnen aannemen op grond van de maatstaf van redelijke toerekening (i).

Als tweede vereiste geldt dat aannemelijk moet zijn dat de dissectie van de halsslagader met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de door de verdachte verrichte cervicale manipulatie is veroorzaakt (ii). Of sprake is van een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is tot het teweegbrengen van het gevolg, en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg.

Voor de vraag of cervicale manipulatie naar haar aard geschikt is om een dissectie van de halsslagader te veroorzaken, is opnieuw van belang wat de deskundigen hierover hebben verklaard. Met uitzondering van [deskundige 1] , wiens conclusies de rechtbank niet volgt zoals hiervoor is overwogen, komen alle deskundigen die in deze zaak een rapport hebben opgesteld tot de conclusie dat er geen wetenschappelijk bewijs bestaat voor een causaal verband tussen cervicale manipulatie en het ontstaan van een dissectie. Er bestaat weliswaar een associatief verband (cervicale manipulatie is een in de literatuur bekende omstandigheid waaronder een dissectie aan het licht kan komen), maar de oorzaak van het merendeel van dissecties is niet te achterhalen en er bestaat geen wetenschappelijk bewijs voor een causaal verband. Uit geen van de opgestelde deskundigenrapportages – en de verklaringen van de deskundigen [deskundige 2] en [deskundige 5] ter terechtzitting – kan worden opgemaakt dat een normaal uitgevoerde cervicale manipulatie op zichzelf geschikt zou zijn om een dissectie van de halsslagader te veroorzaken.

De rechtbank kan daarom op grond van de conclusies van de deskundigen – naar de huidige stand van de wetenschap – niet vaststellen dat cervicale manipulatie naar haar aard geschikt is om een dissectie van de halsslagader teweeg te brengen. Het dossier bevat ook geen bewijs dat er in dit geval te veel kracht is toegepast door de verdachte tijdens de cervicale manipulatie van de aangever waardoor de conclusie mogelijk anders zou kunnen zijn.

Reeds daarom kan niet worden geoordeeld dat het ingetreden zwaar lichamelijk letsel bij de aangever redelijkerwijs is toe te rekenen aan enige gedraging van de verdachte.

Overigens kan ook niet worden aangenomen dat het ingetreden gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de nekmanipulatie is veroorzaakt. Er zijn immers meerdere andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde, mogelijke oorzaken die ten grondslag kunnen liggen aan het ontstaan van de dissectie van de halsslagaders van de aangever en de daaropvolgend ingetreden hersenstaminfarct en het lichamelijk letsel. In dit verband is van belang dat de deskundigen hebben verklaard dat hoofd- en nekpijnklachten signalen kunnen zijn van een op handen zijnde dissectie. Daarom valt geenszins uit te sluiten dat de klachten die de aangever sinds 17 januari 2016 ervaarde en waarvoor hij hulp heeft gezocht bij aanvankelijk zijn huisarts en op diens aanraden vervolgens een fysiotherapeut of een chiropractor, symptomen waren van een manifeste dissectie of dissectie in wording. Het is mogelijk dat er al een dissectie van de halsslagaders bij de aangever aanwezig was voordat hij door de verdachte werd behandeld. Er is geen onderzoek gedaan naar mogelijke predisponerende factoren die het ontstaan van de dissectie mogelijk hebben veroorzaakt, waardoor het bestaan van zulke predisponerende factoren ten tijde van de behandeling niet kan worden uitgesloten. Ook valt niet uit te sluiten dat andere luxerende factoren het ontstaan van de dissectie kunnen hebben veroorzaakt en/of versneld.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er weliswaar een temporeel verband bestaat tussen de cervicale manipulatie op 26 januari 2016 en de ingetreden dissectie van de beide halswervelslagaders van de aangever, maar dat de rechtbank niet buiten gerede twijfel kan vaststellen dat de dissecties met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte, de cervicale manipulatie, zijn veroorzaakt.

3.4.8.
Conclusie

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het aan de schuld van de verdachte is te wijten dat tijdens de chiropraktische behandeling op 26 januari 2016 zwaar lichamelijk letsel bij de aangever is ontstaan.
De rechtbank zal de verdachte daarom vrijspreken van het ten laste gelegde feit.

4
De vordering van de benadeelde partij

De benadeelde partij [benadeelde] heeft zich in het strafproces gevoegd en een verzoek tot schadevergoeding van € 4.162,- ingediend ter vergoeding van de gemaakte proceskosten in het kader van de artikel 12 Sv-procedure en de onderhavige procedure.

Omdat de verdachte wordt vrijgesproken van wat hem is tenlastegelegd, moet de benadeelde partij in zijn vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
De rechtbank zal bepalen dat de benadeelde partij en de verdachte ieder de eigen proceskosten dragen. ECLI:NL:RBNHO:2022:1401

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, scholen

RBAMS 260122 regres zkv; leerling groep 3 basisschool valt 4-6 meter in trapgat bij glijden van trapleuning; school niet aansprakelijk

2
De feiten

2.1.
De basisschool [naam school] maakt onderdeel uit van Amstelwijs (hierna ook aan te duiden als: [naam school] of de school). [naam school] bood ten tijde van de voor deze zaak relevante periode onderwijs aan op drie locaties, waaronder in een schoolgebouw gelegen aan de [adres] (hierna: het schoolgebouw). Op deze locatie waren vijf groepen gevestigd, drie op de begane grond en twee op de eerste verdieping.

2.2.
In het schooljaar 2017/2018 zat [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2011, in groep 3 van [naam school] .

2.3.
De groep van [minderjarige] bevond zich op de eerste verdieping van het schoolgebouw. In de hal van de begane grond ging een trap van dertien treden omhoog naar een vide met een kapstok waar de jassen en tassen van een aantal van de leerlingen uit de groep van [minderjarige] hingen. Vanaf de vide ging een korte trap van zes treden omhoog naar de eerste verdieping waar het lokaal van de groep van [minderjarige] zich bevond. Hieronder een foto, genomen vanaf de vide.

afbeelding

2.4.
Op 5 februari 2018 rond 12.00 uur mochten de leerlingen van de groep van [minderjarige] de klas verlaten om uit hun tas hun lunch te pakken. De tas van [minderjarige] hing op de kapstok op de vide. [minderjarige] moest de korte trap af om haar tas te pakken. [minderjarige] stapte twee treden naar beneden en klom daarna over de leuning van de trap. Zij is naar beneden gevallen (4 tot 6 meter).

2.5.
[minderjarige] is naar het ziekenhuis (VUmc) gebracht. Zij heeft tien dagen op de Intensive Care gelegen. Als gevolg van de val heeft [minderjarige] letsel opgelopen: een gescheurde milt, letsel aan een nier, een scheur bij de oogkas, een breuk in de linkerpols en een hersenkneuzing. [minderjarige] is vijf keer geopereerd en verbleef in totaal zeven weken in het ziekenhuis.

2.6.
Ditzo is de ziektekostenverzekeraar van (de ouders van) [minderjarige] . Ditzo heeft uitkeringen gedaan in verband met het ongeval van [minderjarige] .

2.7.
Op verzoek van Ditzo en Reaal (de aansprakelijkheidsverzekeraar van Amstelwijs) heeft onderzoeksbureau Sedgwick onderzoek uitgevoerd naar de toedracht van het ongeval. Sedgwick heeft twee rapporten uitgebracht. In het eerste rapport van 1 mei 2020 staat onder meer:

“(…)
Verklaring verzekerde
Op 16 april 2020 sprak ik met de heer [naam 1] , directeur op de betreffende basisschool, mevrouw [naam 2] , ten tijde van het ongeval leerkracht van [minderjarige] en mevrouw [naam 3] , ten tijde van het ongeval leerkracht van groep 1/2.
Mevrouw [naam 2] verklaarde mij het volgende, of in woorden van gelijke strekking:
(…) [minderjarige] was in het schooljaar 2017/2018 bij ons op school gekomen. Zij is een vrolijk en enthousiast kind. Het is ook een impulsief meisje (…).
Op de dag van het voorval stond ik alleen voor de klas. Om 12 uur mogen de kinderen in groepjes de klas uit om de lunch te halen. (…)
Het halen van de lunch gebeurt in groepjes van zes. (…) Op het moment dat [minderjarige] met haar groepje de lunch ging halen, was ik in gesprek met een andere leerling. Nadat [minderjarige] gevallen was, werd ik gehaald door [naam 4] . (…)
Na het voorval heeft [naam 5] (klasgenoot van [minderjarige] , rb.) verteld dat [minderjarige] van de leuning af wilde glijden. (…)
De regels omtrent hoe je, je tas en jas pakt en hoe je naar de kapstok gaat is een terugkerend thema welke in de klas steeds herhaald wordt. Kinderen weten dat zij op de trappen niet mogen rennen en spelen en dat zij voorzichtig moeten zijn.
Op het moment van het voorval was ik in de klas in gesprek met een leerling. De ideale situatie is dat ik in de deuropening sta, maar met een klas van 30 leerlingen gaat dat niet altijd.
De heer [naam 1] verklaarde mij het volgende, of in woorden van gelijke strekking;
(…) Van het eerdere voorval waarbij een leerling van de trap af wilde glijden, is geen incidentenformulier opgesteld. Dit vanwege de omstandigheid dat er geen sprake was van een (bijna) incident, omdat voordat hij of zij actie wilde uitvoeren, hij of zij al gestopt werd. (…)”

2.8.
In het tweede rapport van Sedgwick van 19 mei 2020 staat onder meer:

“(…)
Verklaring moeder belanghebbende
Zij gaf aan dat haar dochter ten aanzien van de toedracht van het voorval het volgende verklaarde, of in woorden van gelijke strekking:
Na het voorval in het ziekenhuis heeft [minderjarige] (…) aangegeven dat zij aan de andere kant van de leuning wilde lopen. Dit was op het moment dat zij net in het ziekenhuis was. (…) Later heb ik [minderjarige] nog gevraagd hoe het ongeval gebeurd is. Zij vertelde mij dat zij samen met [naam 5] wat fruit / te eten mocht pakken uit haar tas. (…) [minderjarige] gaf aan dat zij meerdere kinderen van de trapleuning had zien glijden. Zij wilde dit ook proberen.”

3
Het geschil

3.1.
Ditzo vordert na wijziging van eis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht te verklaren dat Amstelwijs aansprakelijk is voor de schade van Ditzo, betaalde en toekomstige uitkeringen op grond van de ziektekostenverzekering(en) als gevolg van het ongeval dat [minderjarige] is overkomen op 5 februari 2018;
II. voor recht te verklaren dat Amstelwijs over de vorderingen van Ditzo gehouden is de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vergoeden vanaf de datum dat de kosten zijn gemaakt, althans vanaf 16 oktober 2020;
III. Amstelwijs te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 59.532,21, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum dat de kosten zijn gemaakt, althans vanaf 16 oktober 2020;
IV. Amstelwijs te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 5.523,31, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum dat de kosten zijn gemaakt, althans vanaf 16 oktober 2020; en
V. Amstelwijs te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.
Aan de vorderingen legt Ditzo ten grondslag dat Amstelwijs een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Een groep 3 had niet op de eerste verdieping van het schoolgebouw gevestigd mogen worden. Amstelwijs heeft onvoldoende preventieve maatregelen getroffen en nagelaten adequaat toezicht te houden. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld. Ditzo heeft uitkeringen gedaan ten behoeve van [minderjarige] in verband met het ongeval op grond van de basisverzekering en de aanvullende verzekering. Amstelwijs dient deze uikeringen, toekomstige uitkeringen en de buitengerechtelijke kosten te vergoeden aan Ditzo. De vordering onder III dient aldus te worden gelezen dat Ditzo geen voorschot vordert, maar vergoeding van (een deel van de) schade.

3.3.
Amstelwijs voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Ditzo in haar vorderingen, althans afwijzing daarvan, althans vermindering, met veroordeling van Ditzo in de proceskosten.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Het geschil van partijen ziet met name op de vraag of het vestigen van een groep 3 op de eerste verdieping van het schoolgebouw onzorgvuldig was gezien de aanwezigheid van een trap met een trapleuning en een trapgat. Volgens Ditzo levert het inrichten van de school op die wijze reeds onrechtmatigheid op.

4.2.
Ditzo stelt kort weergegeven dat de trap met trapleuning en het aanwezige trapgat een onverantwoord risico met zich brengt. De aantrekkingskracht van het afglijden van de leuning van de trap op 6-7 jarige kinderen is algemeen bekend. Een groep 3 had niet op de eerste verdieping van het schoolgebouw gehuisvest mogen worden. De leerlingen van de school met een kapstok op de vide moeten de trap vaak betreden, hetgeen extra uitnodigt om van de trapleuning te glijden. Relevant is daarbij dat het aanwezige trapgat een val van 4 tot 6 meter mogelijk maakt. Een dergelijke val kan tot ernstige gevolgen leiden. De school had daarmee rekening moeten houden.

4.3.
Volgens Amstelwijs is het gebruikelijk dat basisscholen worden gehuisvest in gebouwen met meerdere verdiepingen en ook dat een groep 3 op de eerste verdieping is gevestigd. De school heeft diverse schoolregels waaronder het niet rennen op de trap en het niet glijden van de trapleuning. Die regels zijn bekend bij de leerlingen. Van leerlingen in de leeftijd van [minderjarige] mag je verwachten dat zij op normale wijze de trap afgaan en dat zij niet op of over de leuning klimmen. Het ongeval was niet voorzienbaar. Van een situatie waarin leerlingen vaker probeerden van de trapleuning te glijden, was evenmin sprake.

4.4.
Ter beoordeling ligt voor of de school heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een school mag worden verwacht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 BW). Daarbij gaat het om de vraag of sprake is van gevaarzetting, ofwel of sprake is van de situatie dat iemand voor een ander een gevaar in het leven roept wat in de gegeven omstandigheid onrechtmatig is jegens die ander. De enkele mogelijkheid dat een gedraging tot schade leidt, maakt die gedraging nog niet onrechtmatig. Dat is enkel zo indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid daarvan had moeten onthouden. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate van waarschijnlijkheid dat de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht wordt genomen, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van het nemen van veiligheidsmaatregelen (de zogeheten Kelderluik-criteria).

4.5.
Het gaat aldus om de vraag of Amstelwijs in strijd met genoemde zorgvuldigheid heeft gehandeld door een groep 3 van [naam school] , met leerlingen van 6/7 jaar oud, op de eerste verdieping van het schoolgebouw te huisvesten waardoor deze leerlingen gebruik moesten maken van de trap. Daarbij is van belang in hoeverre voorzienbaar was dat een leerling van groep 3 op de trapleuning zou klimmen. De aanwezigheid van een trap met een trapleuning en een trapgat brengt in zijn algemeenheid niet mee dat van een gevaarzettende situatie sprake is. Trappen komen veelvuldig voor in woningen en (openbare) gebouwen, waaronder gebouwen waarin scholen zijn gehuisvest. Kinderen zijn doorgaans al op jonge leeftijd goed bekend met (het gebruik van) trappen. Kinderen van 6/7 jaar kunnen zelfstandig een trap op en af gaan. Van kinderen met die leeftijd kan en mag worden verwacht dat zij weten waarvoor een trapleuning is bedoeld, dat zij inzien dat zij niet mogen klimmen op een trapleuning en dat dit gevaarlijk is. De aanwezigheid van een trapgat maakt dat niet anders. Niet is gesteld of gebleken dat de trap in het schoolgebouw wezenlijk anders was dan andere trappen of dat leerdelingen op enige wijze werden uitgenodigd om op de trapleuning te klimmen. Verder is niet concreet weersproken dat de door de school uitgedragen schoolregels leerlingen aansporen tot voorzichtigheid. Dit alles maakt dat voor Amstelwijs niet in zodanige mate voorzienbaar was dat een leerling op de trapleuning zou klimmen dat van een gevaarzettende situatie sprake was als in de hierboven bedoelde zin. Dat leerlingen toch de trapleuning beklimmen is niet uitgesloten, maar een school hoeft een leerling niet te behoeden voor elk risico. Het enkele feit dat een risico bestaat, leidt aldus nog niet tot onrechtmatigheid. Dit alles betekent dat Amstelwijs met het vestigen van een groep 3 op de eerste verdieping van het schoolgebouw op zichzelf niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ditzo.

4.6.
Het voorgaande zou anders zijn als de school signalen zou hebben ontvangen van een gevaarlijke situatie. Niet is gesteld of gebleken dat uitlatingen of gedragingen van [minderjarige] daartoe enige aanleiding gaven. Indien door (andere) leerlingen van de trapleuning werd gegleden of bekend was dat zij dat van plan waren, had van de school verwacht mogen worden dat zij daarop zou hebben gehandeld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de directeur van de school echter toegelicht dat nog nooit een leerling de trapleuning had beklommen. Het klimmen op de leuning was ook geen onderwerp dat speelde: leerlingen wisten dat dat niet mocht, aldus de directeur. Ditzo heeft daartegenover niet concreet toegelicht dat vaker op de trapleuning werd geklommen. De verklaring van de moeder van [minderjarige] dat [minderjarige] tegen haar heeft gezegd dat het vaker voorkwam dat leerlingen van de trapleuning wilden glijden, is onvoldoende specifiek en wordt niet ondersteund door andere verklaringen. Wel staat vast dat één leerling, vóór de val van [minderjarige] , een keer van de trapleuning wilde gaan glijden maar dat hij tijdig is tegengehouden. Dit ene incident is onvoldoende om te concluderen dat de school vanaf dat moment ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de trapleuning zou worden beklommen door een leerling zodat de school maatregelen had moeten nemen.

4.7.
De aansprakelijkheid van Amstelwijs stuit op het voorgaande af. Ditzo heeft aan de vordering ook ten grondslag gelegd dat onzorgvuldig is gehandeld doordat op het moment van het ongeval door de leerkracht van de groep van [minderjarige] geen toezicht is gehouden op de kinderen die de trap af moesten gaan om hun spullen te pakken. De wijze waarop de school het houden van toezicht heeft vormgegeven, acht de rechtbank niet onzorgvuldig. Daarbij speelt mee dat een ongeval zoals dat met [minderjarige] heeft plaatsgevonden niet in die mate voorzienbaar was dat de leerkracht ten allen tijde hoefde te letten op de leerlingen die op de trap waren.

4.8.
De vorderingen worden afgewezen. ECLI:NL:RBAMS:2022:802

AANSPRAKELIJKHEID ROERENDE- EN ONROERENDE ZAKEN, BOMEN EN PRODUCTEN, opstallen 6:174

RBROT 230222 regres wg-er; Vuilniswagen rijdt van stortbordes; overslagstation aansprakelijk ex 6:174 lid 1 & 6:181 lid 1 BW. Eigen schuld 20%

4.
De beoordeling

Aansprakelijkheid van AVR

4.1
Op grond van artikelen 6:174 lid 1 en 181 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de exploitant van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, in beginsel aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt.

4.2
Bij stortbordes 8 was, anders dan bij andere bordessen in het overslagstation, de ruimte tussen de buitenkant van de linker stootdrempel en de linker zijkant van het bordes zodanig groot, dat de band van een vuilniswagen daar tussendoor kon rijden zonder de stootdrempel te raken. Ook bij voorzichtig achteruitrijden was het daardoor mogelijk dat de vuilniswagen van het bordes af kon rijden, hetgeen in dit geval ook inderdaad gebeurd is. Stortbordes 8 voldeed op het moment dat het ongeval plaatsvond daarom niet aan die eisen die aan dat bordes konden worden gesteld. Dit heeft gevaar opgeleverd voor personen en zaken, welk gevaar zich in dit geval ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. AVR is daarom aansprakelijk voor de schade die [eiseres] als gevolg van het ongeval heeft geleden. [eiseres] vordert in deze procedure geen vergoeding van schade die verband houdt met letsel dat de bestuurder heeft opgelopen.

Eigen schuld aan de zijde van [eiseres]

Algemeen

4.3
Wanneer schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dan wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (artikel 6:101 BW). Als de benadeelde zich onvoorzichtiger heeft gedragen dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan, dan kan dat een omstandigheid opleveren die aan de benadeelde kan worden toegerekend (Hof Arnhem-Leeuwarden 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5865; Hof ’s-Hertogenbosch 9 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5184).

Contact achterband met stootdrempels?

4.4
AVR baseert haar verweer dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] in de eerste plaats op het volgende. AVR heeft aanvankelijk gesteld dat de breedte van de linker achterband van de vuilniswagen 64,5 cm was; tijdens de mondelinge behandeling heeft zij betoogt dat die breedte 66 cm was. In beide gevallen is dat breder dan de ruimte tussen de twee stootdrempels van stortbordes 8, te weten 60 cm. AVR stelt dat het onmogelijk was hier ongemerkt tussendoor te rijden en dat de bestuurder dus tegendruk moet hebben ervaren, maar desondanks is doorgereden. [eiseres] betwist dat de achterband van de vuilniswagen breder was dan de ruimte tussen de twee stootdrempels.

4.5
Ook als hetgeen AVR stelt over de breedte van de achterband juist zou zijn, dan kan daaraan naar het oordeel van de rechtbank nog niet de conclusie worden verbonden dat de bestuurder gevoeld moet hebben dat de achterband de stootdrempel raakte. In het door [eiseres] overgelegde expertiserapport van Hanselman Groep B.V. van 27 juni 2019 wordt geconstateerd dat, hoewel het achterwiel vrijwel zeker de hoek van de rechter stootdrempel moet hebben geschampt, dit voor de chauffeur niet genoeg voelbaar zal zijn geweest. In het licht van die constatering door de expert en de betwisting door [eiseres] heeft AVR haar stelling, dat de bestuurder gemerkt moet hebben dat hij de stootdrempel raakte, onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

Zicht via achteruitrijcamera en buitenspiegels

4.6
In de tweede plaats stelt AVR dat de bestuurder met behulp van de buitenspiegels en de achteruitrijcamera had kunnen zien dat hij niet recht op de stootdrempels afreed en zijn koers daarop had moeten aanpassen. Het feit dat de achteruitrijcamera niet registreert wat zich vlak achter de vuilniswagen bevindt staat daar niet aan in de weg, omdat het kiezen van de juiste koers moet gebeuren ruim voordat het zicht via de achteruitrijcamera op de stootdrempels weg valt. Als de buitenspiegels goed zijn afgesteld, dan kan worden gezien of er zich iets achter de achterbanden bevindt; ook als dat niet zo zou zijn, dan kan in de spiegels worden gezien wat zich naast de vuilniswagen bevindt en had de bestuurder dus ook de stootdrempels kunnen zien als die zich naast de vuilniswagen bevonden, aldus AVR. [eiseres] betwist de stellingen van AVR en stelt dat de stootdrempels wegvielen tegen de vloer, omdat die op dat moment nog niet van een contrasterende kleur waren voorzien.

4.7
Tussen partijen staat vast dat de bestuurder - via de achteruitrijcamera, via de buitenspiegels, of beide – zicht had op wat zich op enige afstand achter de vuilniswagen bevond. Bij het aanrijden van stortbordes 8 moet de bestuurder dan ook tot op een zeker moment zicht hebben gehad op het stortbordes en de stootdrempels. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat, voor zover hij dat zicht via de achteruitrijcamera heeft gehad, hij dat zicht bij het naderen van de stootdrempels op enig moment heeft verloren. Op dat moment moet de rechter stootdrempel in beginsel nog zichtbaar zijn geweest via de linker buitenspiegel. In het eerder genoemde expertiserapport van Hanselman Groep wordt echter geconstateerd dat de stootdrempels moeilijker zichtbaar waren voor de chauffeur bij het achteruitrijden, omdat die niet gemarkeerd waren door bijvoorbeeld een contrasterende kleur. Daarnaast is op de filmbeelden van de bewakingscamera die [eiseres] heeft overgelegd te zien dat de bestuurder met geringe snelheid en af en toe remmend op de rand van het stortbordes is afgereden. De rechtbank is daarom van oordeel dat het feit, dat de bestuurder kennelijk niet heeft gezien dat hij langs de stootdrempels dreigde te rijden, er niet op wijst dat hij zich onvoorzichtiger heeft gedragen dan een redelijk denkend bestuurder onder de omstandigheden zou hebben gedaan.

Het hek als oriëntatie

4.8
In de derde plaats voert AVR aan dat zich aan de rechterzijde van het bordes een hek bevond, dat pal naast de rechter stootdrempel was geplaatst. Na opening stond dat hek loodrecht op de rand van het bordes. De bestuurder had dat hek strak langs de vuilniswagen kunnen houden en dat als oriëntatie kunnen gebruiken. [eiseres] stelt dat het hek niet was bedoeld als een geleidelijn of routemarkering, maar tot doel had om te voorkomen dat een persoon in het stortgat zou vallen.

4.9
Het is denkbaar dat de vuilniswagen in de juiste positie voor de stootdrempels was uitgekomen als de bestuurder het hek strak langs de vuilniswagen had gehouden bij het achteruitrijden. Het is echter niet gesteld of gebleken dat de bestuurder door AVR geïnstrueerd of geadviseerd is om het hek bij het achteruitrijden als oriëntatie te gebruiken. Bij gebreke van een dergelijke instructie of advies kon niet zonder meer van de bestuurder worden verwacht dat hij zelf zou bedenken dat het onveilig was om te ver van het hek naar achteren te rijden en dat hij het hek als oriëntatie moest gebruiken. [eiseres] kan er dan ook geen verwijt van worden gemaakt dat de bestuurder dat niet gedaan heeft. Als AVR meent dat dat de bestuurder het hek als oriëntatie had moeten gebruiken, dan had het op haar weg gelegen om de bestuurder daar uitdrukkelijk op te wijzen.

Gidsen door de bijrijder

4.10
In de vierde plaats stelt AVR dat de bestuurder zich bij het benaderen van de stootdrempels had moeten laten gidsen door de bijrijder en dat gidsen het ongeval had kunnen voorkomen. AVR heeft in 2013 veiligheidsinstructies, waarin gewezen wordt op het belang van gidsen, met haar gebruikers gedeeld. AVR stelt dat onder meer uit het chauffeurshandboek van [eiseres] en andere veiligheidsgerelateerde documenten blijkt dat ook [eiseres] het belang van gidsen onderkent. [eiseres] stelt dat gidsen niet categorisch is voorgeschreven en dat veilig en effectief gidsen ter plaatse niet mogelijk was.

4.11
Het staat vast dat de bestuurder een bijrijder bij zich had, die de bestuurder bij het oprijden van stortbordes 8 in principe had kunnen gidsen, maar dat niet heeft gedaan. Ook staat vast dat het ongeval had kunnen worden voorkomen als gebruik was gemaakt van een gids die effectief zijn werk had kunnen doen, dat wil zeggen: die voldoende zicht zou hebben gehad op de achterkant van de vuilniswagen tijdens het achteruitrijden. De vragen die in dit verband nog open staan zijn (i) of er onder de omstandigheden veilig en effectief gegidst had kunnen worden en, zo ja, (iii) of het feit dat niet gegidst is aan [eiseres] kan worden toegerekend. Ten aanzien van die vragen overweegt de rechtbank het volgende.

4.12
Partijen zijn het erover eens dat een gids om veiligheidsredenen een veilige afstand van de vuilniswagen moet houden, dat wil zeggen dat die zich bij het achteruitrijden op het stortbordes niet achter de wagen mag bevinden en tenminste anderhalve meter afstand van de zijkant van de vuilniswagen moet houden. Ook staat vast dat de gids tenminste vier meter afstand van het stortgat moet houden; die regel geldt overigens niet als het veiligheidshek gesloten is. AVR heeft gesteld dat ook als die afstanden in acht worden genomen, er posities zijn waar begeleiders veilig kunnen staan en waar zij tevens voldoende zicht hebben om effectief te kunnen gidsen. In het licht van hetgeen AVR daarover gesteld heeft, heeft [eiseres] haar betwisting onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het antwoord op de eerste vraag is dat de bijrijder de vuilniswagen bij het achteruitrijden veilig en effectief had kunnen gidsen.

4.13
Een redelijk denkend bestuurder dient in een geval als dit bij het achteruitrijden altijd de situatie te beoordelen en zich op de hoogte stellen van zijn directe omgeving om te bepalen hoe ver hij achteruit kan rijden (vgl. Hof 's-Hertogenbosch, 1 juni 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BM8010). Beide partijen onderschrijven in zijn algemeenheid het belang van gidsen bij het achteruitrijden. Daarbij komt dat in het chauffeurshandboek van [eiseres] de instructie is opgenomen dat de bijrijder, voor zover aanwezig, altijd dient te gidsen bij achteruitrijden; uit de tekst blijkt niet dat er sprake zou zijn voor een uitzondering voor achteruitrijden in overslagstations. Ook de toepasselijke RI&E en taakrisicoanalyse (TRA) benoemen gidsen door de bijrijder als een maatregel die dient om risico’s bij achteruitrijden te beheersen. De Arbocatalogus Afvalbranche schrijft weliswaar voor dat zo min mogelijk medewerkers bij het storten moeten worden toegelaten, om het risico van ongevallen en de blootstelling van personen aan gevaarlijke stoffen en biologische agentia te minimaliseren, maar die arbocatalogus bepaalt niet dat gidsen bij achteruitrijden niet zou zijn toegestaan. Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat van de bestuurder van de vuilniswagen verwacht mocht worden dat hij zich, voor zijn eigen veiligheid, bij het achteruitrijden had laten begeleiden door een gids. Dat hij dat niet heeft gedaan is een omstandigheid die aan [eiseres] kan worden toegerekend, omdat de bestuurder in dienst was van [eiseres] en in opdracht van [eiseres] handelde, terwijl [eiseres] zeggenschap had over zijn gedragingen.

4.14
De oorzaak van de schade is in overwegende mate gelegen in de onveilige manier waarop stortbordes 8 was ingericht; die oorzaak moet aan AVR worden toegerekend. Daarnaast heeft de omstandigheid dat de bestuurder zich niet heeft laten gidsen, die aan [eiseres] moet worden toegerekend, ook bijgedragen aan het ontstaan van de schade, zij het in aanmerkelijk mindere mate. De rechtbank oordeelt dat de schade tussen AVR en [eiseres] moet worden verdeeld in de verhouding 80:20. De billijkheid eist in dit geval niet dat een andere verdeling van de schade plaatsvindt dan een verdeling in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Dit betekent dat AVR zal worden veroordeeld tot vergoeding van 80% van de door [eiseres] geleden en te lijden schade, voor zover die schade voor vergoeding in aanmerking komt.ECLI:NL:RBROT:2022:1458

AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, mishandeling
AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, ouders

RBROT 160222 Mishandeling in discotheek door 14-jarige; toelating tot tegenbewijs tegen strafvonnis; aansprakelijkheid van ouders

2.
De feiten

2.1.
[eiseres] , geboren op [geboortedatum eiseres] 2001 , is op 18 maart 2016 in de discotheek [naam discotheek] te Vlaardingen mishandeld. [eiseres] is tegen haar lichaam en hoofd geschopt. Ten gevolge van de mishandeling is zij buiten bewustzijn geraakt.

2.2.
Bij vonnis op tegenspraak van 25 januari 2018 is [gedaagde 3] , geboren op [geboortedatum gedaagde 3] 2001, door de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Rotterdam (hierna: de strafrechter) vanwege openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen veroordeeld tot voorwaardelijke jeugddetentie en een werkstraf.

2.3.
De strafrechter heeft in dit vonnis in totaal drie geweldsincidenten, respectievelijk gepleegd op 19 januari 2016, 18 maart 2016 en 1 april 2016, bewezen verklaard. In de zaak [naam discotheek] (het incident van 18 maart 2016) is het volgende bewezen verklaard:

zij op 18 maart 2016 te Vlaardingen in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten discotheek [naam discotheek] , openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [eiseres] , welk geweld bestond uit het

- tegen de nek van die [eiseres] slaan en
- aan de haren van die [eiseres] trekken en
- tegen het hoofd en tegen de rug en benen van die [eiseres] slaan en schoppen, terwijl die [eiseres] al dan niet op de grond lag;

2.4.
De strafrechter heeft voorts, voor zover hier relevant, de volgende veroordeling uitgesproken:

"legt aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op, inhoudende de verplichting aan de staat ten behoeve van de benadeelde partij [rb.: [naam benadeelde] , ouder van [eiseres] ] te betalen € 2.000,- (hoofdsom, zegge: tweeduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening; (...);"

2.5.
Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend, zodat het in kracht van gewijsde is gegaan.

2.6.
Per brief van 20 augustus 2018 zijn [gedaagde 3] en haar ouders namens [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.

3.
De vordering

3.1.
De - verminderde - vordering van [eiseres] luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. te verklaren voor recht dat [gedaagde 3] en/of haar ouders ex artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) en/of op grond van artikel 6:169 lid 2 BW aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de jegens [eiseres] gepleegde in de dagvaarding omschreven onrechtmatige daad d.d. 18 maart 2016 te Vlaardingen,
B. [gedaagde 3] en/of haar ouders te veroordelen tot vergoeding van alle door [eiseres] dientengevolge geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. [gedaagde 3] en/of haar ouders te veroordelen aan [eiseres] te betalen de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn tot aan de voldoening.

3.2.
[eiseres] grondt haar vordering jegens [gedaagde 3] op onrechtmatige daad en subsidiair op groepsaansprakelijkheid (artikel 6:162 BW en artikel 6:166 BW). Jegens de ouders baseert [eiseres] zich op art. 6:169 lid 2 BW, nu [gedaagde 3] destijds 14 jaar oud was.

3.3.
Zij stelt daartoe het volgende. Uit het vonnis van 25 januari 2018 volgt dat de strafrechter bewezen acht dat [gedaagde 3] op de bewuste tijd en plaats openlijk in vereniging geweld jegens [eiseres] heeft gepleegd.
Van deelneming aan een groep door [gedaagde 3] is sprake, omdat zij door uit te dagen en te slaan en te schoppen een bijdrage heeft geleverd aan de gedragingen die het gevaar voor schade hebben doen ontstaan. Deze mishandeling is aan te merken als een onrechtmatige daad, waarvoor [gedaagde 3] aansprakelijk is.

Ten gevolge van de mishandeling heeft [eiseres] lichamelijk en psychisch letsel opgelopen. Dientengevolge heeft zij ook schade geleden, in ieder geval bestaande uit ziektekosten, medicijnkosten, reiskosten, parkeerkosten, kosten in verband met huishoudelijke hulpbehoefte, verlies van arbeidsvermogen, studievertraging en immateriële schade.

3.4.
Ten tijde van de mishandeling was [gedaagde 3] 14 jaar oud. Krachtens artikel 6:169 lid 2 BW is de ouder aansprakelijk voor de schadeveroorzakende gedragingen van een kind in de leeftijd van 14 of 15 jaar, tenzij de ouder niet kan worden verweten dat hij of zij de gedraging van het kind niet heeft belet. De ouders van [gedaagde 3] zijn mede aansprakelijk, nu niet is gebleken dat hen niet verweten kan worden dat zij de gedragingen van dochter niet hebben belet, aldus nog steeds [eiseres] .

3.5.
Het verweer van [gedaagde 3] en de ouders strekt tot afwijzing van de vordering, althans tot matiging van de schadevergoeding, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.

3.6.
[gedaagde 3] en de ouders voeren de volgende verweren.

(1) [gedaagde 3] heeft niet onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Voor het geval [eiseres] door het door [gedaagde 3] erkende handelen schade zou hebben geleden, doet [gedaagde 3] een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW)
(2) De ouders zijn niet aansprakelijk op grond van artikel 6:169 lid 2 BW, nu hen niet verweten kan worden dat zij de vermeende gedragingen van [gedaagde 3] niet hebben belet.
(3) [gedaagde 3] en de ouders betwisten dat [eiseres] door het handelen van [gedaagde 3] lichamelijk en psychisch letsel heeft opgelopen en daardoor (im)materiële schade heeft geleden.

3.7.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.
De beoordeling

4.1.
De rechtbank

4.2.
[eiseres] heeft haar vordering verminderd, in die zin dat zij schadevergoeding nader op te maken bij staat vordert en niet langer betaling van een bedrag aan schadevergoeding. Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, kan eiser te allen tijde zijn eis verminderen. De rechtbank zal recht doen op de verminderde, onder 3.1 weergegeven, eis.

4.3.
Ingevolge artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) levert een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen, vonnis waarbij de strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dat feit. Gelet op de hierboven geciteerde bewezenverklaring leidt dat ertoe dat, behoudens tegenbewijs door [gedaagde 3] , vaststaat dat [gedaagde 3] [eiseres] samen met anderen heeft mishandeld en dat deze mishandeling lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad. Weliswaar volgt uit die bewezenverklaring niet zonder meer dat [gedaagde 3] alle bewezen verklaarde handelingen zelf heeft verricht (en dus uit hoofde van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade), maar wel dat zij deel uitmaakte van een groep die die handelingen verrichtte. In civielrechtelijke zin levert dat, in de gegeven omstandigheden, in beginsel aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW op.

4.4.
[gedaagde 3] en de ouders bieden echter uitdrukkelijk tegenbewijs aan door het doen horen van [gedaagde 3] , [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] (zonder achternaam) en [persoon D] (zonder achternaam) en de andere aanwezigen die avond, die kunnen verklaren wat er zich heeft afgespeeld in die discotheek op de bewuste avond en de door van [gedaagde 3] gestelde toedracht kunnen bevestigen.

Die toedracht is volgens [gedaagde 3] als volgt. Er heeft weliswaar een incident tussen [eiseres] en [gedaagde 3] plaatsgevonden, maar [gedaagde 3] was niet de agressor. [eiseres] heeft als eerste geduwd en nadat [gedaagde 3] zich verweerde door terug te duwen, heeft [eiseres] vervolgens zelf als eerste geslagen, waarop [gedaagde 3] haar heeft moeten afweren en beiden ten val zijn gekomen. [gedaagde 3] heeft zich, door zich louter te verweren tegen het geweld van [eiseres] , niet onrechtmatig jegens haar gedragen. [gedaagde 3] maakte geen deel uit van een groep bij deze aanvang van het incident. Eerst nadat [gedaagde 3] bij [eiseres] is weggehaald hebben andere aanwezige personen haar kennelijk in groepsverband geschopt en geslagen. [gedaagde 3] heeft [eiseres] niet tegen haar hoofd, rug en/of benen geschopt, terwijl [eiseres] al dan niet op de grond lag. Verwezen wordt naar de verklaring van [persoon A] in de strafprocedure.

4.5.
De verklaring van [persoon A] als geciteerd als bijlage II bij het strafvonnis, bewijsmiddel 3, luidt:
[persoon B] en [voornaam gedaagde 3] [ [gedaagde 3] , opm rb] stonden bij dat meisje en ik stond bij [persoon C] . Ik stond stil. Toen werd er opeens geduwd. Ik dacht normaal duwen. Ik zag ineens dat [voornaam gedaagde 3] en dat meisje op de grond lagen. Ik zag dat een jongen [voornaam gedaagde 3] van dat meisje af trok. Ik zag dat er gevochten was met [voornaam gedaagde 3] .

Ik hoorde buiten dat [voornaam gedaagde 3] haar ging aanspreken en dat dat meisje haar toen had geduwd. En dat [voornaam gedaagde 3] haar terug duwde. En dat dat meisje haar toen een klap had gegeven en dat [voornaam gedaagde 3] toen een klap terug gaf en dat ze toen gingen vechten.

4.6.
Mede in aanmerking nemend de verwijzing naar deze verklaring is de betwisting voldoende gemotiveerd. [gedaagde 3] en de ouders zullen in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig hun (concrete en gespecificeerde) aanbod tegenbewijs te leveren als na te melden.

De rechtbank merkt daarbij overigens op dat niet volstaat dat komt vast te staan dat ook [eiseres] geweld heeft gebruikt en evenmin dat zij is begonnen. Het gaat erom dat [gedaagde 3] , gegeven de situatie, geen reële andere mogelijkheid had dan het gebruik van geweld en dat haar daarvan geen verwijt te maken valt. Voorts is, voor wat betreft de aansprakelijkheid ex art. 6:166 BW, vereist dat de door de strafrechter bewezen geachte deelname aan de groep ten tijde van het geweld wordt ontzenuwd.

4.7.
[gedaagde 3] en de ouders beroepen zich voorts op eigen schuld aan de zijde van [eiseres] . Hiervan is sprake indien de door [eiseres] geleden schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiseres] moet kan worden toegerekend. Dit beroep berust op hetzelfde feitelijk relaas als hierboven is omschreven, in het bijzonder dat [eiseres] die avond eerst geweld heeft gepleegd jegens [gedaagde 3] . [gedaagde 3] en de ouders zijn de partij op wie ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast rust ter zake het beroep op eigen schuld. Mitsdien zullen [gedaagde 3] en de ouders worden toegelaten tot dit bewijs.

4.8.
Gelet op de samenhang tussen het door [gedaagde 3] en de ouders te leveren tegenbewijs en het door [gedaagde 3] en de ouders te leveren bewijs van de eigen schuld, dient de (tegen)bewijslevering ten aanzien van de mishandeling en de eigen schuld gelijktijdig te geschieden.

4.9.
Voor het geval het tegenbewijs niet wordt geleverd en dus moet worden aangenomen dat [gedaagde 3] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, wordt reeds het volgende overwogen.

4.10.
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de ouders overweegt de rechtbank als volgt. Voor schade, toegebracht door de ten tijde van het geweldsincident 14 jaar oude [gedaagde 3] , zijn de ouders in beginsel aansprakelijk. Dit is anders indien de ouders niet kan worden verweten dat zij de gedragingen van [gedaagde 3] niet hebben belet. In casu dienen de ouders te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij ten opzichte van [gedaagde 3] een zodanige zorg in acht hebben genomen ter voorkoming van nadeel voor derden door de gedragingen van [gedaagde 3] als in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.

[eiseres] heeft er in dit verband op gewezen dat uit het voornoemde strafvonnis blijkt dat [gedaagde 3] op 19 januari 2016 openlijk en in vereniging geweld heeft gebruikt tegen een ander minderjarig meisje. Soortgelijke incidenten vonden op 1 en 19 april 2016 nogmaals plaats. De ouders van [gedaagde 3] moeten in ieder geval van het eerste incident in januari 2016 op de hoogte zijn geweest, omdat uit het strafvonnis blijkt dat [gedaagde 3] reeds op 1 februari 2016 in verzekering is gesteld als gevolg van het incident in januari van dat jaar. Ook is [gedaagde 3] op of omstreeks 4 maart 2016, kort voor het onderhavige incident, opgepakt wegens poging tot diefstal. Ondanks dat de strafrechter dit feit niet wettig en overtuigend bewezen heeft geacht, is [gedaagde 3] wel direct op 4 maart 2016 als verdachte aangehouden en is er aangifte tegen haar gedaan. Ook hiervan zouden de ouders op de hoogte geweest moeten zijn.

Hiertegenover acht de rechtbank de enkele stelling dat de ouders niet op de hoogte waren van de voorafgaande contacten met politie en justitie onvoldoende toegelicht om als gemotiveerde betwisting te gelden dat hen geen verwijt kan worden gemaakt dat zij deze gedragingen niet hebben belet. Weliswaar moet een kind van 14 jaar zich binnen bepaalde grenzen vrijelijk kunnen bewegen, doch op grond van de omstandigheid dat [gedaagde 3] op bovengenoemde wijze 'met politie en justitie' in aanraking begon te komen, was juist een bijzondere zorg nodig geweest. Dit had in ieder geval ingehouden het [gedaagde 3] beletten zonder toezicht aan het uitgaansleven te laten deelnemen, waar geweldsincidenten relatief veel voorkomen. Deze zorg is kennelijk nagelaten, dan wel in ieder geval onvoldoende geweest. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de ouders kan worden verweten dat zij de gedragingen van [gedaagde 3] niet hebben belet, zodat zij naast [gedaagde 3] aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de mishandeling.

4.11.
Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet vereist dat [eiseres] reeds thans bewijst dat zij schade heeft geleden. Het is voldoende dat zij de mogelijkheid dat zij ten gevolge van de onrechtmatige daad schade heeft geleden aannemelijk heeft gemaakt. Vast staat dat [eiseres] is mishandeld en ook staat vast dat zij na het incident direct naar het ziekenhuis is vervoerd, dat daar letsel is vastgesteld en dat zij daarvoor is behandeld. Voldoende aannemelijk is dat er een causaal verband is tussen de mishandeling en het letsel.

Dat [eiseres] ten gevolge van dat letsel enige schade heeft geleden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk. [eiseres] is immers aansluitend op de mishandeling in het ziekenhuis opgenomen en heeft pijn ondervonden als gevolg van de mishandeling, zodat aannemelijk is dat zij immateriële schade heeft geleden. Ook is aannemelijk dat sprake is geweest van enige materiele schade, die niet is vergoed door de ziektekostenverzekeraar. Voorshands is aannemelijk dat de schade het door de strafrechter toegekende bedrag van € 2.000 overstijgt.

In hoeverre er causaal verband bestaat tussen het gestelde (somatische en psychische) letsel en de gestelde daarmee samenhangende schade in de vorm van (onverzekerde kosten voor) medische behandeling, huishoudelijke hulp, studievertraging en verlies van arbeidsvermogen is zonder onderzoek door (een) deskundige(n) niet vast te stellen. Die vragen dienen in de schadestaatprocedure te worden beantwoord.

4.12
Opmerking verdient dat, in geval [gedaagde 3] niet slaagt in het tegenbewijs maar wel komt vast te staan dat sprake is van eigen schuld die, ook na toepassing van de billijkheidscorrectie ex art. 6 :101 BW, leidt tot het oordeel dat [gedaagde 3] aansprakelijk is voor een deel van de schade, dat oordeel doorwerkt in hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.11 werd overwogen.

Zo nodig kunnen partijen hierop na bewijslevering nader terugkomen.

4.13
In afwachting van de bewijsverrichtingen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2022:1452

SMARTENGELD, na mishandeling, psychisch letsel
VERLIES VERDIENVERMOGEN, studievertraging

RBNNE 160222 bierglas in gezicht. Zelfwzh, huishoudelijke hulp, studievertraging en VAV afgewezen,
|- € 2.000,00 smartengeld; drempel voor "aantasting in de persoon" niet gehaald
2
De beoordeling

2.1.
De inhoud van genoemd tussenvonnis moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. De rechtbank blijft bij wat zij in dit tussenvonnis heeft overwogen en beslist.

2.2.
In het tussenvonnis is, kort samengevat, geoordeeld dat de door [gedaagde] begane poging tot zware mishandeling van [eiseres] (hierna ook kortweg "het incident" te noemen) een onrechtmatige daad van [gedaagde] oplevert, die haar verplicht om de hierdoor voor [eiseres] veroorzaakte schade te vergoeden.

Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft [eiseres] het zogenoemde Schadeopgaveformulier Misdrijven dat zij bij de strafrechter heeft ingediend overgelegd. Hierin is opgenomen dat [eiseres] zich ter zake van eventuele overige schade en kosten alle rechten voorbehoudt.

In dit vonnis gaat de rechtbank verder in op de door [eiseres] ingestelde schadevergoedingsvordering en de diverse onderdelen daarvan. In rechtsoverweging 3.3. van het tussenvonnis is al een kort overzicht van deze schadeposten gegeven.

2.3.
De rechtbank stelt in dit kader het volgende voorop. Artikel 6:95 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade (artikel 6:96 BW) en ander nadeel, voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Op grond van artikel 6:98 BW komt voor vergoeding slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldeiser berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.

Deurwaarderskosten

2.4.
[eiseres] vordert onder deze noemer vergoeding van een nota van de deurwaarder van 11 februari 2019 ten bedrage van € 78,34.

2.4.1.
[eiseres] voert hiertoe het volgende aan. Bij deurwaardersexploot van 11 februari 2019 is een stuitingsbrief van de advocaat van [eiseres] d.d. 31 januari 2019 aan [gedaagde] betekend. Een brief ter stuiting van verjaring dient aangetekend aan de wederpartij te worden verstuurd, om te kunnen bewijzen dat deze brief de wederpartij heeft bereikt. De kosten voor het uitbrengen van het exploot waren derhalve noodzakelijk, aldus [eiseres] .

2.4.2.
[gedaagde] betwist de vordering. Het is de keuze van [eiseres] geweest om genoemde brief bij deurwaardersexploot aan haar te betekenen. Het was voldoende geweest om de brief per post of e-mail te sturen. De gemaakte deurwaarderskosten waren dan ook niet noodzakelijk, aldus [gedaagde].

2.4.3.
De rechtbank stelt voorop dat het bij deze schadepost gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW, die als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Voor toewijsbaarheid van deze kosten is vereist dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.1

2.4.4.
De rechtbank is van oordeel dat het bij deurwaardersexploot betekenen van een brief die ertoe dient om een lopende verjaringstermijn te stuiten in de rechtspraktijk niet ongebruikelijk is. Het belang van deze wijze van corresponderen is gelegen in de bewijskracht van een exploot (dat het document is ontvangen), in tegenstelling tot een gewone brief en/of een e-mail. Aldus is sprake van werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk worden geacht en daarmee voor vergoeding in aanmerking komen. De hoogte van het door de deurwaarder in rekening gebrachte bedrag is door [gedaagde] niet betwist en komt de rechtbank ook niet onredelijk voor. Dat een aangetekende brief weliswaar iets goedkoper zou zijn geweest, doet hieraan niet af. De onderhavige schadepost is daarom toewijsbaar.

Medische kosten

2.5.
[eiseres] vordert onder deze noemer vergoeding van (a) een nota van de huisarts van 21 oktober 2019 ten bedrage van € 41,07, (b) een nota van de zorgverzekeraar in verband met eigen risico ten bedrage van € 282,79 en (c) toekomstige kosten in verband met plastische chirurgie ten bedrage van € 1.000,00. Daarmee komen de totale medische kosten uit op € 1.323,86.

2.5.1.
[eiseres] voert hiertoe het volgende aan. De onder (a) en (b) genoemde medische kosten zijn voor haar eigen rekening gekomen. Zij verkeerde in de veronderstelling dat zij voor deze kosten geen bijzondere bijstand van de gemeente kon krijgen, zodat zij geen aanvraag daarvoor heeft gedaan. De onder (c) genoemde medische kosten betreffen een schatting van de toekomstige kosten voor plastische chirurgie. Deze kosten kunnen waarschijnlijk niet via de zorgverzekering worden vergoed. De Friesland, de zorgverzekeraar van [eiseres] , kan nog geen antwoord geven of deze kosten wel of niet worden vergoed. Dat kan pas als er meer concrete informatie over de voorgenomen behandeling is. Van belang is onder meer of de behandeling een medisch doel heeft of louter vanwege cosmetische redenen plaatsvindt. Een littekencorrectie van een klein litteken onder narcose kost gemiddeld meer dan € 1.000,00. De hoogte van in dat verband gevorderde vergoeding is daarom volgens [eiseres] redelijk te noemen.

2.5.2.
[gedaagde] betwist de gevorderde medische kosten. Ten aanzien van de onder (a) en (b) genoemde kosten stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat het eigen risico van de zorgverzekering bij de gemeente, onder de noemer van bijzondere bijstand, kan worden gedeclareerd. Ten aanzien van de onder (c) genoemde kosten van plastische chirurgie geldt dat deze kosten niet zijn onderbouwd met onderliggende medische stukken. Bovendien kunnen kosten van plastische chirurgie onder omstandigheden ook via de zorgverzekering worden vergoed. Daarmee staat vooralsnog niet vast dat [eiseres] op dit punt enige schade lijdt, aldus [gedaagde] .

2.5.3.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat de kosten van de nota's van de huisarts (onder a) en het eigen risico zorgverzekering (onder b) via de bijzondere bijstand van de gemeente kunnen worden vergoed. In zijn algemeenheid kan een burger slechts aanspraak op een vergoeding van medische kosten van gemeentewege maken, wanneer het gaat om bijzondere kosten die hij of zij niet zelf uit zijn eigen inkomsten of vermogen kan betalen. Het eigen risico, waar het - zo begrijpt de rechtbank - bij beide posten om gaat, valt daar niet onder, omdat voor iedere burger het eigen risico gelijk geldt. Zodoende is er in zoverre wél sprake van vermogensschade bij [eiseres] , die voor vergoeding in aanmerking komt. De gevorderde bedragen van € 41,07 en € 282,79 als zodanig heeft [gedaagde] niet betwist. Een en ander betekent dat ook deze schadeposten kunnen worden toegewezen.

2.5.4.
De gevorderde toekomstige kosten van plastische chirurgie (onder c) zal de rechtbank afwijzen. Daartoe is redengevend dat [eiseres] tot op heden, ondanks dat zij daartoe door de rechtbank in het tussenvonnis in de gelegenheid is gesteld, niet heeft onderbouwd dat deze kosten (uiteindelijk) geheel of gedeeltelijk voor haar rekening zullen komen. Uit de door [eiseres] (als productie 12) overgelegde brief van 28 mei 2021 van haar zorgverzekeraar, De Friesland, leidt de rechtbank af dat de advocaat van [eiseres] een verzoek voor de vergoeding van een littekencorrectie ten behoeve van [eiseres] heeft ingediend. In haar brief maakt De Friesland kenbaar dat een verwijzing van de huisarts voor de plastisch chirurg noodzakelijk is en dat de plastisch chirurg hierna vooraf een aanvraag bij De Friesland moet indienen, waarna laatstgenoemde beoordeelt of er sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Uit de brief blijkt verder dat wanneer de kosten van littekencorrectie worden vergoed, deze (in 2021) meetellen voor het eigen risico. Kennelijk heeft [eiseres] tot dusver (zes jaar na het incident) onvoldoende reden gezien om daadwerkelijk te besluiten tot een littekencorrectie over te gaan. Bij die stand van zaken staat niet vast dat [eiseres] tot littekencorrectie zal overgaan en indien dit het geval zal zijn zélf kosten hiervoor zal (gaan) maken. Gelet op het tijdsverloop had van [eiseres] de nodige duidelijkheid met betrekking tot de littekencorrectie mogen worden verwacht.

Reiskosten

2.6.
[eiseres] vordert onder deze noemer vergoeding van gemaakte reiskosten van en naar medische behandelaars (conform de NPP2 kilometervergoeding), zijnde het ziekenhuis, de huisarts en de psycholoog, voor een bedrag van € 150,00, te vermeerderen met een bedrag van € 75,00 aan parkeerkosten. Daarmee komen de totale reiskosten uit op € 225,00.

2.6.1.
[eiseres] voert hiertoe aan dat zij om op de afspraken met genoemde zorgverleners te verschijnen reiskosten moeten maken. Het bedrag aan opgevoerde reiskosten betreft een schatting. Deze kosten kan [eiseres] niet exact specificeren.

2.6.2.
[gedaagde] betwist de vordering. Genoemde reiskosten zijn niet met bewijsstukken onderbouwd. Er ontbreekt ook een specificatie van gemaakte kilometers. Waarop de parkeerkosten zien, is bij gebrek aan onderbouwing eveneens niet duidelijk, aldus [gedaagde] .

2.6.3.
De rechtbank overweegt dat [eiseres] voldoende heeft onderbouwd - dit is door [gedaagde] ook niet betwist - dat zij naar aanleiding van het incident het ziekenhuis, de huisarts en de psycholoog heeft bezocht. [eiseres] woont in Oude Pekela, waar ook haar huisarts gevestigd is, zodat de rechtbank aanneemt dat zij in zoverre nauwelijks of geen reiskosten heeft gemaakt. Het Ommelander Ziekenhuis en de psycholoog (Lentis GGZ) zijn in Scheemda respectievelijk Groningen gevestigd. Dat [eiseres] vanuit Oude Pekela reiskosten hiervoor heeft moeten maken, acht de rechtbank dan ook aannemelijk. [eiseres] heeft de reiskosten echter niet van een berekening voorzien, zodat de rechtbank deze kosten niet nauwkeurig kan vaststellen. Dat [eiseres] enige parkeerkosten zal hebben gemaakt, komt de rechtbank niet onaannemelijk voor. Hier ontbreekt echter ook een berekening., Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het bedrag aan reiskosten ex aequo et bono op 50% van het gevorderde bedrag vaststellen, derhalve een bedrag van € 112,50.

Verlies zelfwerkzaamheid

2.7.
[eiseres] vordert onder deze noemer vergoeding van een bedrag van € 1.168,00, gebaseerd op de NPP richtlijnen 2014 en 2018, bestaande uit de normbedragen voor 2016 en 2017 van telkens € 285,00 en de normbedragen voor 2018 en 2019 van telkens € 299,00.

2.7.1.
[eiseres] voert hiertoe aan dat zij als gevolg van de mishandeling een diepe snijwond in haar nek/hals heeft opgelopen. Aannemelijk is volgens [eiseres] dat zij als gevolg van de wond en de hechtingen niet in staat was om onderhoud aan haar huis en tuin te verrichten. De mishandeling heeft bij [eiseres] ook tot psychische klachten geleid. Zowel de psycholoog als de praktijkondersteuner GGZ van de huisarts beschrijven dat [eiseres] niet in staat was om activiteiten uit te voeren en weinig ondernam. Ook dit maakt aannemelijk dat [eiseres] niet in staat was om onderhoud aan haar huis en tuin te verrichten.

2.7.2.
[gedaagde] betwist de vordering. [eiseres] heeft niet onderbouwd dat zij als gevolg van de mishandeling niet in staat was tot het verrichten van onderhoud aan haar huis en tuin. Dit blijkt ook niet uit de overgelegde medische stukken. Die maken juist duidelijk dat [eiseres] in haar leven meerdere ingrijpende gebeurtenissen heeft meegemaakt die invloed hebben (gehad) op haar psychische welbevinden, aldus [gedaagde] .

2.7.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Bij "zelfwerkzaamheid" gaat het om het verrichten van werkzaamheden in, aan en rond de woning van de benadeelde.3 In zaken met betrekking tot letselschade wordt bij het vaststellen van het verlies aan zelfwerkzaamheid doorgaans aangesloten bij de normbedragen van de Letselschade Richtlijnen. Bij toepassing van deze richtlijnen hoeft geen concreet bewijs van schade te worden geleverd, maar de schade dient wel aannemelijk te worden gemaakt.

2.7.4.
In het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade in verband met verlies aan zelfwerkzaamheid heeft geleden, in die zin dat zij hiervoor kosten zou hebben gemaakt, laat staan gedurende een periode van meerdere jaren. Ter zitting is gebleken dat [eiseres] ten tijde van het incident nog thuis woonde, bij haar vader. Een dergelijke periode telt niet mee. Verder heeft [eiseres] niet onderbouwd dat zij, nadat zij op zichzelf was gaan wonen, ten gevolge van het incident niet (meer) in staat was tot zelfwerkzaamheid. Dit wordt niet anders door de door [eiseres] genoemde omstandigheid dat zij na het ondergaan van EMDR-behandelingen tijdelijk niet in staat was tot zelfwerkzaamheid. Ook aan deze stelling heeft zij onvoldoende concrete feitelijke invulling gegeven. Daar komt nog bij dat die behandelingen kennelijk pas in het najaar van 2019 zijn gestart. De rechtbank wijst de onderhavige schadepost dan ook als onvoldoende onderbouwd af.

Studievertraging/verlies verdienvermogen

2.8.
[eiseres] vordert onder deze noemer vergoeding van een bedrag van € 16.100,00.

2.8.1.
[eiseres] voert hiertoe aan dat zij ten gevolge van het incident studievertraging heeft opgelopen. Zij heeft zich ingeschreven voor de opleiding Verzorgende-IG, maar zij heeft deze opleiding niet kunnen afmaken vanwege de psychische klachten waarmee zij destijds kampte. Om die reden heeft zij zich weer uitgeschreven voor deze opleiding, zonder dat zij een diploma heeft gehaald. [eiseres] had te kampen met slaap- en concentratieproblemen waardoor zij niet meer kon bijblijven met de opleiding. Bovendien durfde zij niet meer naar school te gaan, omdat [gedaagde] ook deze school bezocht en [eiseres] een confrontatie met [gedaagde] vreesde. De schade wegens studievertraging moet worden berekend aan de hand van de NPP studievertraging, normbedrag 2015, categorie MBO.

2.8.2.
[gedaagde] betwist de vordering. [eiseres] dient concrete bewijsstukken te overleggen, waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk studievertraging heeft opgelopen. Dat heeft zij echter nagelaten. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gestelde studievertraging een gevolg is van de mishandeling. [gedaagde] wijst er ook hier op dat uit de stukken blijkt dat [eiseres] in haar leven meerdere ingrijpende gebeurtenissen heeft meegemaakt die invloed hebben (gehad) op haar psychische welbevinden.

2.8.3.
De rechtbank stelt voorop dat onder "schade wegens studievertraging" wordt verstaan de schade die optreedt doordat een benadeelde later op de arbeidsmarkt actief zal zijn als gevolg van een door een ongeval onderbroken opleiding, voor welke studievertraging een derde aansprakelijk is te houden.4 Bij de bepaling van de schade wordt doorgaans aangesloten bij de Letselschade Richtlijn Studievertraging.

2.8.4.
De rechtbank constateert dat [eiseres] geen enkel stuk heeft overgelegd ter onderbouwing van de gestelde studievertraging. Het had - mede gelet op de betwisting hiervan door [gedaagde] - op de weg van [eiseres] gelegen hiertoe stukken van haar (voormalige) opleidingsinstituut in het geding te brengen, waaruit kan worden afgeleid dát zij de opleiding tot IG-verzorgende heeft afgebroken en wanneer dat is gebeurd. Bij gebreke van deze stukken kan er niet zonder meer van uit worden gegaan dat zij daadwerkelijk studievertraging heeft opgelopen. Daarop strandt de vordering tot betaling van schadevergoeding op dit punt reeds.

De rechtbank neemt zonder meer aan dat de mishandeling door [gedaagde] psychische impact op [eiseres] heeft gehad. Uit het dossier komt, zoals [gedaagde] terecht aangeeft, echter óók naar voren dat [eiseres] psychische klachten heeft, althans heeft ondervonden, in verband met andere gebeurtenissen, zoals seksueel misbruik en de scheiding van haar ouders. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] tegen deze achtergrond onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de mishandeling door [gedaagde] en de psychische gevolgen daarvan de enige factoren zijn geweest die tot studievertraging hebben geleid, zo er al sprake is geweest van studievertraging. [eiseres] heeft ook onvoldoende (feitelijke) aanknopingspunten verschaft voor een gedeeltelijke toerekening van eventuele studievertraging door het incident. Daarmee is het noodzakelijke causale verband tussen de mishandeling en de gestelde schade wegens studievertraging in deze procedure niet komen vast te staan. De vordering tot schadevergoeding wegens studievertraging zal dus ook worden afgewezen.

2.8.5.
Ter zitting heeft [eiseres] , bij monde van haar advocaat, aangegeven dat de aanvankelijk opgevoerde schadepost "verlies verdienvermogen" als afzonderlijke post vervalt en geacht wordt in de schadepost "studievertraging" te zijn begrepen. De rechtbank behoeft zich daarom niet meer apart over deze schadepost te buigen.

Huishoudelijke hulp

2.9.
[eiseres] vordert onder deze noemer vergoeding van een bedrag van € 897,00, bestaande uit de kosten van huishoudelijke hulp gedurende dertien weken vanaf datum voorval, 28 februari 2015, tot 30 mei 2015, conform de NPP richtlijnen huishoudelijke hulp, zijnde een bedrag van € 69,00 per week (alleenstaande, licht tot matig beperkt, 100% aandeel).

2.9.1.
[eiseres] voert hiertoe aan dat het aannemelijk is dat zij in verband met de snijwond in haar nek/als en de aangebrachte hechtingen niet in staat was om gedurende dertien weken na het incident huishoudelijke taken te verrichten. De psychische klachten van [eiseres] weerhielden haar eveneens daarvan. Derhalve was het voor [eiseres] noodzakelijk om huishoudelijke hulp in te schakelen.

2.9.2.
[gedaagde] betwist de vordering. [eiseres] heeft volgens [gedaagde] allereerst niet onderbouwd dát zij gedurende een bepaalde periode niet in staat was om huishoudelijke taken te verrichten, waardoor zij huishoudelijke hulp nodig had. Wanneer dat niettemin het geval zou zijn geweest, dan is niet onderbouwd dat dit een gevolg van het incident was.

2.9.3.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze schadepost voorop dat onder "huishoudelijke hulp" moet worden verstaan de behoefte aan huishoudelijke ondersteuning door derden, bestaande uit bijvoorbeeld de activiteiten schoonmaken, boodschappen doen en kinderen verzorgen, met uitzondering van activiteiten op het gebied van zelfredzaamheid (persoonlijke verzorging en algemene dagelijkse levensverrichtingen).5 De rechtbank sluit aan bij de Letselschade Richtlijn Huishoudelijke Hulp. Het moet conform deze richtlijn gaan om mantelzorg voor hulp in de huishouding die voorafgaand aan het voorval door de benadeelde werden verricht.

2.9.4.
De rechtbank heeft hiervoor reeds als vaststaand aangenomen dat [eiseres] ten tijde van het incident nog thuis woonde, bij haar vader. Zij was toen al meerderjarig. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank het op zich aannemelijk dat [eiseres] thuis destijds bepaalde huishoudelijke taken verrichtte. Welke huishoudelijke taken zij aanvankelijk deed en na het incident (tijdelijk) niet meer, heeft [eiseres] echter niet nader toegelicht. Voorts heeft [eiseres] niet behoorlijk onderbouwd dat zij als gevolg van het incident (tijdelijk) niet in staat was om huishoudelijke taken te verrichten. Het enkele stellen dat "dit voldoende aannemelijk is", is onvoldoende. Het had - mede gelet op de betwisting van een en ander door [gedaagde] - op de weg van [eiseres] gelegen om een en ander feitelijk voldoende te onderbouwen.6 [eiseres] heeft ook onvoldoende aanknopingspunten verschaft op grond waarvan kan worden aangenomen dat het niet kunnen verrichten van huishoudelijke taken gedeeltelijk aan het incident kan worden toegerekend.

De onderhavige vordering zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

(Aanvullend) smartengeld

2.10.
[eiseres] vordert onder deze noemer vergoeding van een bedrag van € 5.200,00 aan immateriële schadevergoeding, waarop het na het vonnis van de politierechter reeds ter zake betaalde bedrag van € 1.200,00 in mindering kan strekken.

2.10.1.
[eiseres] voert hiertoe het volgende aan. Als gevolg van het incident heeft zij fysiek letsel en geestelijke schade opgelopen. Zij heeft last van nachtmerries, is niet in staat geweest om naar school te gaan, ervaart concentratieproblemen en ondervindt lichamelijke klachten als hartkloppingen, trillen en zweten. Het slapen gaat moeizaam en [eiseres] durft weinig te ondernemen. Er is sprake van terugtrekgedrag en depressieve klachten en een post-traumatische stressstoornis. Vanwege haar geestelijke klachten staat [eiseres] onder behandeling van een psycholoog. Een eindtoestand is nog niet bereikt. Verder dient te worden bedacht dat [eiseres] als gevolg van het incident studievertraging heeft opgelopen. Al deze omstandigheden rechtvaardigen volgens [eiseres] toekenning van een fors bedrag aan smartengeld. Rekening houdend met haar leeftijd en de bedragen die door rechters in Nederland in min of meer vergelijkbare gevallen zijn toegewezen, is [eiseres] van mening dat aan haar in elk geval een bedrag aan smartengeld van € 4.000,00 moet worden toegekend. Omdat [eiseres] een operatie moet ondergaan om het litteken in haar nek/hals minder zichtbaar te maken, wat een extra belasting voor [eiseres] oplevert, is een extra bedrag aan smartengeld geïndiceerd. In totaal dient daarom een bedrag van € 5.200,00 aan smartengeld aan haar te worden toegekend.

2.10.2.
[gedaagde] betwist de vordering. Deze vordering is niet-ontvankelijk omdat eerder al de strafrechter, op basis van alle toen al voorhanden zijnde medische informatie, een bedrag aan smartengeld aan [eiseres] heeft toegekend. Hierbij is aansluiting gezocht bij de Smartengeldgids van de ANWB. Daarom is er nu geen ruimte meer om nog een aanvullend bedrag aan smartengeld toe te kennen. De hoogte van het gevorderde bedrag is, gelet op alle omstandigheden, ook veel te hoog, aldus [gedaagde].

2.10.3.
De rechtbank verwijst in de eerste plaats naar wat zij in het tussenvonnis heeft overwogen over de ontvankelijkheid van de vordering van [eiseres] . Om de daar genoemde redenen kan [eiseres] (ook) in haar smartengeldvordering worden ontvangen. Bovendien heeft zij in het schadeformulier een expliciet voorbehoud gemaakt. De rechtbank zal die vordering dus ook inhoudelijk beoordelen.

2.10.4.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW heeft [eiseres] recht op een naar billijkheid vast te stellen immateriële schadevergoeding, indien vast staat dat zij lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in haar persoon is aangetast. Onder die laatste categorie valt in elk geval geestelijk letsel. Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schadevergoeding moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Bij de bepaling van de hoogte van dit bedrag neemt de rechtbank mede in aanmerking bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding.7

2.10.5.
De partij die zich op aantasting van de persoon in de vorm van geestelijk letsel beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld. Soms kunnen de aard en ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. 8 Om van geestelijk letsel te kunnen spreken is niet voldoende dat sprake is van meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen.9

2.10.6.
Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank het volgende.

2.10.7.
Uit het vonnis van de politierechter volgt dat [gedaagde] zich jegens [eiseres] opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan een ernstig geweldsmisdrijf. Nu [gedaagde] in deze civiele zaak geen aanwijzingen voor het tegendeel heeft gegeven, gaat de rechtbank ervan uit dat er sprake was van een willekeurige mishandeling, die [gedaagde] zwaar moet worden aangerekend. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde] redelijkerwijs had kunnen voorzien dat een bierglas in het gezicht van een ander drukken tot letsel zou kunnen leiden. Bovendien staat vast dat de mishandeling (fysieke) pijn heeft veroorzaakt en voor een ontsierend litteken in de nek/hals van [eiseres] heeft gezorgd. Indien [eiseres] dit wil laten verhelpen, dient zij een operatie te ondergaan, hetgeen - naar zij onweersproken heeft gesteld - bezwarend voor haar is. Dat er sprake is van lichamelijk letsel, staat gelet op het voorgaande vast.

2.10.8.
Verder wil de rechtbank zonder meer met [eiseres] aannemen dat het incident een flinke psychische impact op haar heeft gehad. Het behoeft geen betoog dat slachtoffer worden van een mishandeling, met zichtbaar letsel tot gevolg, een bijzonder nare ervaring is. Daarmee is echter de drempel voor toekenning van immateriële schadevergoeding wegens "aantasting in de persoon" nog niet gehaald. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, moet dan sprake zijn van (mede) door het incident ontstaan geestelijk letsel, waartoe de benadeelde voldoende objectiveerbare concrete en specifieke gegevens moet aanvoeren.

2.10.9.
[eiseres] heeft in het voorliggende geval echter in onvoldoende mate, aan de hand van concrete, objectieve gegevens onderbouwd dat het incident bij haar geestelijk letsel heeft veroorzaakt. Op basis van de door [eiseres] in het geding gebrachte (medische) gegevens kan niet worden vastgesteld of, zoals [eiseres] stelt, het incident de ontstaansbron voor haar latere psychische problematiek is geweest. De verklaring van de praktijkondersteuner GGZ van de huisarts van [eiseres] hierover van 20 mei 2015 acht de rechtbank onvoldoende. Deze verklaring wijst bovendien ook uitdrukkelijk op andere gebeurtenissen in het verleden van [eiseres] die invloed hebben gehad op haar psychische gezondheid. Hierin wordt geen concreet onderscheid gemaakt. Ook de latere verklaring van deze praktijkondersteuner GGZ acht de rechtbank in dit kader onvoldoende. De verklaring van Lentis GGZ van 10 december 2019 kan ook onvoldoende bijdragen tot het bewijs van aard en ernst van de psychische klachten als gevolg van het incident. In deze verklaring wordt weliswaar vermeld dat tijdens de intake depressieve klachten en een posttraumatische stressstoornis zijn geconstateerd en dat [eiseres] in het verleden ingrijpende gebeurtenissen heeft meegemaakt, maar een verdere toelichting hierop ontbreekt. Er zijn ook geen behandelverslagen van Lentis GGZ van latere datum overgelegd.

2.10.10.
Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waarbij de rechtbank bijzonder gewicht toekent aan de aard van de aan [gedaagde] verweten gedraging en het lichamelijk letsel van [eiseres] , alsmede gelet op andere uitspraken in min of meer vergelijkbare gevallen10 en de sindsdien opgetreden geldontwaarding, acht de rechtbank in dit geval toekenning van een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 2.000,00 billijk. De rechtbank acht, anders dan [eiseres] , de door haar aangehaalde uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch11, onvoldoende vergelijkbaar met deze zaak, omdat in die zaak, náást mishandeling ook de persoonlijke predispositie van de benadeelde (vaststaande eerdere stotterklachten, een pestverleden, terugtrekgedrag) een belangrijke rol speelde en de mishandeling leidde tot een terugval in stotteren, toenemend terugtrekgedrag en bijbehorende psychische klachten.

2.10.11.
Op dit bedrag strekt in mindering het reeds betaalde bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 1.200,00, zodat ter zake per saldo een bedrag van € 800,00 toewijsbaar is.

Slotsom

2.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan schadevergoeding toewijsbaar zijn de volgende bedragen:

- € 78,34
- € 41,07
- € 282,79
- € 112,50
- € 800,00
-------------
totaal € 1.314,70

2.12.
Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (artikel 6:83 onder b BW). Dit betekent dat [eiseres] vanaf het moment van de mishandeling een opeisbare vordering op [gedaagde] heeft. [eiseres] heeft als ingangsdatum voor de wettelijke rente echter 11 februari 2019, een latere datum dan de datum van het incident, genoemd. De wettelijke rente zal derhalve (slechts) vanaf deze datum kunnen worden toegewezen over het hiervoor genoemde bedrag van € 1.314,70 .

2.13.
Gelet op de uitkomst van deze procedure, waarbij partijen over en weer op diverse punten deels in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren. ECLI:NL:RBNNE:2022:509

PROCESSUELE ASPECTEN, getuigenverhoor

RBZWB 210222 geen letsel; verzoeker hoeft in het verzoekschrift de te horen getuigen niet bij naam te noemen; globale omschrijving volstaat.

2
Het verzoek

2.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Hij legt aan het verzoek ten grondslag dat hij in 2020 en 2021 aan VHM in totaal 87 pallets met het ‘dierennarcose middel’ Ursotamine (hierna: ketamine) heeft verkocht en geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Deze goederen zijn na levering opgeslagen in een loods, gelegen aan de [adres] . Deze loods werd gehuurd door VHB Fulfilment BV, waarvan de heer [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ) indirect bestuurder is. [naam directeur] is tevens indirect bestuurder van VHM. Op verzoek van VHM heeft [verzoeker] een aantal facturen gecrediteerd. VHM heeft daarna nagelaten de gecrediteerde partijen ketamine te retourneren en de nog openstaande facturen te voldoen. [verzoeker] is met een deurwaarder naar de opslaglocatie van VHM gegaan om de ketamine op te halen. Hem is de toegang geweigerd. De deurwaarder heeft geconstateerd dat de loods nagenoeg leeg was. [verzoeker] wil door het houden van een voorlopig getuigenverhoor vaststellen wat er met de pallets ketamine is gebeurd en waar die zich bevinden, mede om zijn rechten uit het eigendomsbehoud te kunnen effectueren. [verzoeker] heeft vernomen dat de partij ketamine vermoedelijk, al dan niet tegen contante betaling, onderhands is verkocht. Hij wil vaststellen waar de pallets zich bevinden, wie de ketamine uit de beveiligde opslag heeft verwijderd en vaststellen of, door wie en aan wie de ketamine is doorverkocht. Tevens wil [verzoeker] vaststellen dat VHM toerekenbaar tekort is geschoten en/of dat er mogelijk door VHM of derden onrechtmatig jegens hem is gehandeld door de pallets ketamine onderhands (tegen contante betaling) door te verkopen en/of er mogelijk strafbare feiten zijn gepleegd door de ketamine op onwettige wijze op de (particuliere) markt te brengen. [verzoeker] wil het aantal te horen en nog nader te noemen getuigen vooralsnog beperken tot vier getuigen.

3
Het verweer

3.1.
VHM voert verweer en concludeert dat de rechtbank [verzoeker] niet ontvankelijk zal verklaren, dan wel het verzoek zal afwijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

3.2.
VHM stelt dat het verzoek niet voldoet aan de wettelijke eisen, dat er sprake is van misbruik van recht en/of een fishing expedition. VHM voert allereerst aan dat [verzoeker] verzuimt te vermelden dat [verzoeker] en [naam directeur] zakenpartners zijn geweest en dat [naam directeur] , hoewel formeel bestuurder, zich niet met VHM heeft bemoeid. De feitelijke leiding was tot aan zijn vertrek in april 2021 in handen van [verzoeker] . [naam directeur] is dan ook niet bekend met gebeurtenissen voor april 2021, anders dan wat uit de administratie blijkt. VHM stelt dat een duidelijke beschrijving van de vordering ontbreekt. Het is niet duidelijk wel bedrag wordt gevorderd en evenmin welke goederen ontbreken. Er is geen bewijs van de gestelde leveringen, het gestelde eigendomsvoorbehoud en evenmin van het gestelde verzuim. De leveringen worden dan ook betwist. Er is evenmin enige onderbouwing van de gestelde onrechtmatige en strafbare handelingen. [verzoeker] moet stellen en onderbouwen welke bewijslast er op hem rust en dat hij hieraan slechts door middel van een getuigenverhoor kan voldoen. Aan die stelplicht heeft hij niet voldaan. In het verzoekschrift ontbreken bovendien de namen van de getuigen die [verzoeker] wil horen en wat zij kunnen verklaren. [verzoeker] heeft een zakelijk conflict met [naam directeur] en lijkt er op uit te zijn om [naam directeur] schade toe te brengen door het personeel lastig te vallen met dit voorlopig getuigenverhoor. Het conflict tussen [naam directeur] en [verzoeker] leidt tot grote onrust op de werkvloer, zodat VHM er belang bij heeft dat het personeel met rust wordt gelaten.

4
De beoordeling

4.1
Ten aanzien van het onderhavige verzoek en de stellingen van partijen, overweegt de rechtbank als volgt.

4.2.
Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge art. 186 jo. art. 166 lid 1 Rv als hoofdregel dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor dient, indien het verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor een getuigenverhoor, in beginsel te worden toegewezen. Een verzoek is voldoende concreet indien de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig heeft omschreven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij, voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.

4.3.
Afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is voorts slechts mogelijk indien zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de goede procesorde, misbruik van bevoegdheid dan wel een ander door de rechter geoordeeld zwaarwichtig bezwaar (HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3345). Daarnaast dient een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te worden afgewezen indien verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in art. 3:303 BW (HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809).

4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank is aan de vereisten voor toewijzing van h et verzoek voldaan. Ter zitting heeft [verzoeker] toegelicht dat hij in een eventueel nog aanhangig te maken bodemprocedure betaling zal vorderen van de openstaande facturen en afgifte zal vorderen van de gecrediteerde goederen. In het kader daarvan wil hij weten waar de geleverde goederen zijn. Gelet op het verweer van VHM dat er geen goederen zijn geleverd, heeft [verzoeker] belang bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ter onderbouwing van de gestelde leveringen heeft [verzoeker] ter zitting aangevoerd dat de goederen door een door hem en VHM ingeschakelde transporteur zijn vervoerd naar de loods in [plaats loods] en dat hij over vrachtbonnen beschikt. Daarnaast heeft hij verklaard dat de betreffende goederen zich in elk geval tot april 2021 nog in de loods bevonden en de loods volgens de deurwaarder nu nagenoeg leeg is. Daarmee is het verzoek naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet en ter zake dienend en staat het belang van [verzoeker] vast. Van misbruik van recht en/of een fishing expedition is dan ook geen sprake.

4.5.
VHM heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat de namen van de te horen getuigen niet bekend zijn gemaakt in het verzoekschrift, noch ter zitting. Dit is echter geen reden om het verzoek af te wijzen. Aan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet wordt vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich niet met de op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben (zie Hof ’s-Hertogenbosch, 15 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2267). [verzoeker] heeft in het verzoekschrift en ter zitting aangevoerd dat het gaat om medewerkers en administrateurs die betrokken zijn bij de vennootschap of gelieerde vennootschappen. Daarmee is in het kader van dit verzoekschrift voldoende geconcretiseerd om welke getuigen het gaat. [verzoeker] zal 14 dagen voorafgaand aan het getuigenverhoor zowel aan de rechtbank als de wederpartij kenbaar moeten maken welke getuigen hij wenst te horen. Daarmee is VHM tijdig bekend met de te horen getuigen.

4.6.
Er is niet gebleken dat er sprake is van andere gronden waarop het verzoek moet worden afgewezen. De rechtbank wijst het verzoek dan ook toe zoals in het dictum weergegeven.

5
De beslissing

De rechtbank

5.1.
gelast dat een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden met betrekking tot de in het verzoekschrift en ter zitting genoemde stellingen,

5.2.
bepaalt dat vooralsnog vier getuigen zullen worden gehoord, nog nader te bepalen uit de volgende groepen:

- medewerkers van VHM en aan VHM gelieerde vennootschappen;
- administrateurs van VHM en aan VHM gelieerde vennootschappen;
- andere personen die werkzaam zijn of betrokken zijn bij de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] ;
- overige personen die uit eigen wetenschap kunnen verklaren waar de 87 pallets ketamine zich bevinden of wat er mee is gedaan en door wie, ECLI:NL:RBZWB:2022:1021

ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSMAGAZINE,

GHDHA 250122 regisseur niet geschikt voor eigen werk, maar na toepassing taakverschuivingsclausule (ook in loondienst bij derden) toch minder dan 45% ao

in vervolg op:RBDHA 281118 verjaard beroep op AOV, 75 Ow NBW, onvoldoende onderbouwd dat schade is opgetreden agv beroepsfout advocaat

Waar deze zaak over gaat

1. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten met (de rechtsvoorganger van) Reaal. [appellant] heeft in 2002 door een verkeersongeval letsel opgelopen. De vraag is of [appellant] daarom recht heeft op een uitkering van Reaal. Daarbij is onder meer van belang of, en zo ja in welke mate, [appellant] twee jaar na het ongeval nog arbeidsongeschikt is in de zin van rubriek B van de polis, en of de aanspraak van [appellant] op een uitkering inmiddels is verjaard. Voor zover de vordering van [appellant] tegen Reaal is verjaard, is de vraag of de voormalige advocaat van [appellant] , [geïntimeerde sub 2] , hiervoor verantwoordelijk is en de schade van [appellant] dient te vergoeden.

Het geding
2. Bij dagvaarding van 25 februari 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 28 november 2018. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twintig grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en tevens een voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv tegen Reaal ingesteld. Reaal en [geïntimeerde sub 2] hebben ieder voor zich bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.

De feiten
3.1
De door de rechtbank in het vonnis van 28 november 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar, voor zover in hoger beroep nog van belang, van uitgaan. Het hof zal zelf ook nog enige feiten vaststellen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2
[appellant] heeft op 22 maart 1999 een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten bij AIG Europe (Netherlands) N.V. (hierna: AIG) en Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: NHL of NHL/Reaal). NHL is een rechtsvoorganger van Reaal. Rubriek A, uitkering gedurende eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid, is verzekerd bij AIG. Het polisblad Rubriek A houdt onder meer het volgende in:

“VERZEKERDE : [appellant]
(…)
Geboortedatum : [geboortedatum]
Beroep : film/t.v.-regisseur
DATUM VAN INGANG : 25-02-1999
VERZEKERDE EINDDATUM : 16-02-2017
EINDLEEFTIJD : 60 jaar
VERZEKERDE JAARRENTE : NLG 75.000,00
UITKERINGSTERMIJN : maximaal twee jaar”

3.3
Rubriek B is verzekerd bij NHL. Het polisblad Rubriek B houdt onder meer het volgende in:

“VERZEKERDE JAARRENTE : NLG 75.000,00
UITKERINGSTERMIJN : maximaal tot 16-02-2017
EIGEN RISICO-TERMIJN : 2 jaar
(…)
AANVULLENDE BEPALINGEN : zie vervolgblad(en), alsmede clausuleblad
IWP.9805/WAZ

(…)
Door ondertekening van dit polisblad verklaart Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringsmaatschappij (…) deze verzekering voor wat betreft het risico als omschreven onder ‘Rubriek B’ van aangehechte verzekeringsvoorwaarden te hebben geaccepteerd en hiervoor dekking te verlenen overeenkomstig deze verzekeringsvoorwaarden en aanvullende bepalingen.”

3.4
Het 1e vervolgblad behorend bij de polis houdt onder meer het volgende in:

“2. MINIMUM PERCENTAGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID

Met inachtneming van alle andere voorwaarden en aanvullende bepalingen voor deze verzekering, bestaat uitsluitend recht op uitkering krachtens deze verzekering indien het percentage arbeidsongeschiktheid minimaal 45% bedraagt.”

3.5
De bij de polis behorende verzekeringsvoorwaarden Model IWP.9805 houden, voor zover van belang, het volgende in:

“ARTIKEL 1 DEFINITIES
In deze verzekeringsvoorwaarden wordt verstaan onder:
Rubriek A:
de eerste periode van arbeidsongeschiktheid, gemaximeerd tot de op het polisblad voor deze Rubriek A vermelde uitkeringstermijn;
Rubriek B:
de periode van arbeidsongeschiktheid welke voortduurt na het verstrijken van de maximale uitkeringstermijn voor Rubriek A en uiterlijk eindigt op de verzekerde
einddatum;
Verzekeraar:
de verzekeraar welke zich verbonden heeft het risico krachtens Rubriek A resp. Rubriek B van deze verzekering te lopen, in casu:
AIG (…) als verzekeraar voor Rubriek A (…),
Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringsmaatschappij (…) als verzekeraar voor Rubriek B
(…)
Arbeidsongeschiktheid:
objectief medisch vast te stellen stoornissen die bestaan in relatie tot ongeval of ziekte, waardoor verzekerde beperkt is in zijn functioneren;
(…)

ARTIKEL 5 ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSCRITERIUM

1. Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Onverminderd het hierboven bepaalde wordt arbeidsongeschiktheid aanwezig geacht, indien de verzekerde voor tenminste het op het polisblad vermelde percentage ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen beroep/bedrijf dan wel beroepsgroep/bedrijfstak zullen daarbij worden betrokken indien deze arbeidsongeschiktheid langer voortduurt dan 2 jaar.

2. Bij het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid.

(…)

ARTIKEL 17 VASTSTELLING VAN ARBEIDSONGESCHIKTHEID

1. De mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang en de duur van de uitkering worden vastgesteld door de verzekeraar. Deze vaststelling geschiedt op basis van de door de verzekeraar aangewezen medische en andere deskundigen, alsmede aan de hand van gegevens van de huisarts van de verzekerde.”

3.6
Op 1 november 2002 is [appellant] betrokken geweest bij een auto-ongeval. [appellant] heeft zich op 23 december 2002 met ingang van 1 november 2002 arbeidsongeschikt gemeld bij AIG. AIG heeft aanvankelijk dekking onder rubriek A van de polis geweigerd.

3.7
[appellant] is op verzoek van zijn rechtsbijstandsverzekeraar op 29 september 2004 onderzocht door [neuroloog] , neuroloog (hierna: [neuroloog] ). Zijn rapport houdt onder meer het volgende in:

“Late klachten:
(…)
Betrokkene heeft pas in augustus 2003 zijn werk substantieel hervat, voor ongeveer 50%, en vanaf november 2003 is hij voor 80% gaan werken. Dat is nog steeds het geval.
(…)
Bespreking en conclusie:
Betrokkene overkwam vanuit volle gezondheid een acceleratie/deceleratietrauma waarbij hij klachten acquireerde die uiteindelijk leidden tot het post whiplash syndroom.
(…)
Beantwoording van de vraagstelling:
(…)
6. Indien u meent dat er bij betrokkene sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden, bestond deze dan naar uw oordeel ook op 26-03-03?
(…)
Betrokkene is waarschijnlijk iets meer beperkt geweest op 26-03-03, doch dat kan ik niet goed uitdrukken in maat en getal, met name is niet goed te bepalen of er sprake is van een exact aan te geven urenbeperking, doch ik ben van mening dat er zeker sprake is geweest van een urenbeperking op en rond die datum. Enigszins arbitrair tot ongeveer 20 à 24 uur per week. Ik vind dat op dit moment, naar de toestand van heden, overigens niet meer van toepassing. Ik ga dus uit van een normale werkweek van 36-40 uren op dit moment.”

3.8
Op 11 april 2005 heeft [appellant] een Kennisgeving van ziekte/arbeidsongeschiktheidsformulier van NHL ingevuld en een uitkering verzocht onder rubriek B van de polis. Op dit formulier heeft [appellant] ingevuld dat zijn huidige beroep “ producent/regisseur ” is, dat de gemiddelde arbeidsduur 40 uur per week is, waarvan 10 uur administratief, 10 uur leidinggeven en 20 uur handenarbeid. Hij heeft aangekruist dat het huidige beroep overeenkomt met het op de polis vermelde beroep. Bij “het jaarinkomen in het voorgaande jaar” heeft [appellant] € 12.710,- ingevuld.

3.9
In april 2005 heeft [appellant] zich gewend tot [geïntimeerde sub 2] , die als advocaat zijn zaak verder is gaan behandelen.

3.10
Bij brief van 14 juni 2005 heeft NHL het volgende geschreven aan [appellant] :

“Met onze brief van 10 december 2004 hebben wij u gemeld dat (…) de uitkering vanaf 2 november 2004 moest worden voortgezet door onze maatschappij. Dit uiteraard voor zover er per die datum, op grond van de polis, nog sprake is van arbeidsongeschiktheid.
Inmiddels hebben wij de medische stukken van Unicare ontvangen en daarnaast informatie van uw huisarts en behandelend k.n.o.-arts.
In het neurologisch rapport, opgemaakt naar aanleiding van het onderzoek op 29 september 2004, wordt gemeld dat u in augustus 2003 uw werk voor ca. 50% heeft hervat en dat u in november 2003 voor 80% bent gaan werken.
In de aan uw polis toegevoegde clausule staat vermeld dat u voor een uitkering krachtens Rubriek B in aanmerking komt als er sprake is van een arbeidsongeschiktheid van 45% of meer.
Gelet op bovenstaande was hiervan per augustus 2003 geen sprake meer en is er dus geen recht op een uitkering uit bovengenoemde verzekering (…)”

3.11
Op 2 november 2005 heeft [geïntimeerde sub 2] namens [appellant] bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift strekkende tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend, dat zich richt tegen AIG.

3.12
Op 30 november 2005 heeft Reaal op verzoek van Wiggers Groep B.V. (hierna: Wiggers Groep), de assurantietussenpersoon, de verzekering wegens premieachterstand beëindigd per 1 september 2005.

3.13
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2006 is dr. R.S.H.M. Beijersbergen (neuroloog) als deskundige benoemd. Beijersbergen heeft in 2006 een deskundigenrapport uitgebracht.

3.14
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 6 april 2007 zijn prof. dr. K. Graamans (KNO-arts) en prof. dr. M. Kuilman (psychiater) als deskundigen benoemd. Beiden hebben in 2007 een deskundigenrapport uitgebracht. Het rapport van Kuilman vermeldt onder meer dat [appellant] op de datum van het onderzoek, 29 mei 2007, ongeveer 40 uur in de week werkt. Op verzoek van Kuilman hebben drs. [naam 1] en drs. [naam 2] op 18 juni 2008 een neuropsychologisch onderzoek gedaan. Hun rapport dateert van 23 juni 2008.

3.15
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 2 maart 2010 is drs. R.M. Metselaar (KNO-arts) benoemd als deskundige.

3.16
Bij dagvaarding van 12 juli 2011 heeft [appellant] Chartis Europe S.A. (hierna: Chartis), de rechtsopvolger van AIG, in rechte betrokken en gevorderd dat Chartis wordt veroordeeld tot uitkering onder zowel Rubriek A als B.

3.17
Op grond van een tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2012 hebben [register arbeidsdeskundige 1] en [register arbeidsdeskundige 2] (register arbeidsdeskundigen) en [verzekeringsarts] (verzekeringsarts) rapporten uitgebracht.

3.18
Bij vonnis van 5 maart 2014 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat Chartis geen partij is bij de polis voor zover deze Rubriek B betreft, en de vordering in zoverre afgewezen. De vordering ten aanzien van Rubriek A is toegewezen. Voor zover hier van belang heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“ [register arbeidsdeskundige 1] stelt dat (…) sprake is van een overschrijding van de belastbaarheid van [appellant] met 100%. Hij kan, zoals Chartis op zichzelf terecht stelt, nog wel 40 uur in de week werken, maar niet als film/t.v.-regisseur (maar bijvoorbeeld wel als regie- of managementassistent ). Aldus staat in rechte vast dat [appellant] voor minimaal 45% ongeschikt is voor het uitvoeren van werkzaamheden verbonden aan zijn beroep als film/t.v.-regisseur . Aan de polis- en verzekeringsvoorwaarden is derhalve voldaan, zodat [appellant] in beginsel recht heeft op uitkering.”

3.19
[geïntimeerde sub 2] heeft Reaal vervolgens verzocht tot uitkering over te gaan over de periode vanaf 2 november 2004. Bij brief van 1 mei 2014 heeft Reaal uitkering geweigerd, waarbij zij zich heeft beroepen op verjaring, de vervaltermijn van artikel 19 van de polisvoorwaarden en het royement per 1 september 2005.

Verloop van de procedure bij de rechtbank

4.1
[appellant] heeft bij de rechtbank, samengevat, primair gevorderd dat (i) voor recht wordt verklaard dat geen sprake is van verjaring van de aanspraken van [appellant] jegens Reaal en/of verval van het recht van [appellant] op uitkering onder de tussen hem en Reaal geldende arbeidsongeschiktheidsverzekering en/of rechtmatige beëindiging van die arbeidsongeschiktheidsverzekering, en dat Reaal gehouden is om op basis van die verzekering de inkomensschade van [appellant] te vergoeden; (ii) Reaal wordt veroordeeld om aan [appellant] een uitkering te verstrekken op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, met wettelijke rente; en (iii) Reaal wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. [appellant] heeft subsidiair gevorderd dat (i) voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant] aansprakelijk is vanwege de door haar gemaakte beroepsfout c.q. haar onzorgvuldig/onrechtmatig handelen/nalaten, en dat zij is gehouden de schade die hieruit voor [appellant] voortvloeit te vergoeden; (ii) [geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen het bedrag dat overeenkomt met de door [appellant] misgelopen uitkering onder Rubriek B van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, met rente; en (iii) [geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld in de (na)kosten.

4.2
[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij twee jaar na het ongeval nog steeds volledig arbeidsongeschikt is voor het verzekerde beroep van film/t.v. regisseur, en dat hij op grond van de polisvoorwaarden daarom aanspraak maakt op een uitkering krachtens Rubriek B. Als de vordering van [appellant] jegens Reaal wordt afgewezen omdat deze is verjaard, komt vast te staan dat [geïntimeerde sub 2] heeft verzuimd de rechten van [appellant] jegens Reaal veilig te stellen, waardoor zij een beroepsfout heeft gemaakt. De schade bestaat uit de gemiste uitkering onder Rubriek B, aldus [appellant] .

4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat de vordering van [appellant] jegens Reaal is verjaard. De rechtbank heeft verder geoordeeld, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [appellant] ook geen aanspraak op een uitkering had gehad als zijn vordering niet zou zijn verjaard. [appellant] heeft namelijk onvoldoende feitelijk onderbouwd dat hij arbeidsongeschikt is in de zin van Rubriek B. De polis is rechtmatig beëindigd, omdat Wiggers Groep namens [appellant] heeft verzocht de polis te beëindigen. Reaal was gehouden om hier gehoor aan te geven. Met betrekking tot [geïntimeerde sub 2] heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. [appellant] heeft naar het oordeel van de rechtbank echter geen schade geleden door de beroepsfout van [geïntimeerde sub 2] . Ook indien de verjaring door [geïntimeerde sub 2] wel zou zijn gestuit, had [appellant] namelijk geen aanspraak gehad op een uitkering.

Beoordeling in hoger beroep

5.1
[appellant] vordert, zakelijk weergegeven, in hoger beroep na vermeerdering van eis, dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, en, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: (i) te verklaren voor recht dat geen sprake is van verjaring van de aanspraken van [appellant] jegens Reaal en/of verval van het recht van [appellant] op uitkering onder de tussen hem en Reaal geldende arbeidsongeschiktheidsverzekering en/of rechtmatige beëindiging van die arbeidsongeschiktheidsverzekering, en dat Reaal gehouden is om op basis van die verzekering de inkomensschade - indien rechtens vereist te lezen als: het gederfde inkomen - van [appellant] te vergoeden, (ii) Reaal te veroordelen om aan [appellant] uit te keren op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering althans een door het hof te bepalen bedrag, met wettelijke rente; en (iii) Reaal te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten;

subsidiair: (i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant] aansprakelijk is vanwege de door haar gemaakte beroepsfout c.q. haar onzorgvuldig/onrechtmatig handelen/nalaten, en dat zij is gehouden de schade die hieruit voor [appellant] voortvloeit te vergoeden; (ii) [geïntimeerde sub 2] te veroordelen om aan [appellant] te betalen het bedrag dat overeenkomt met de door [appellant] misgelopen uitkering onder Rubriek B van de arbeidsongeschiktheidsverzekering althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente; en (iii) [geïntimeerde sub 2] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.

Ten slotte vordert [appellant] op grond van artikel 843a Rv dat Reaal, voor zover zij dit niet vrijwillig bij memorie van antwoord heeft gedaan, wordt veroordeeld om de samenwerkingsovereenkomsten tussen NHL en Intergolf, NHL en Inkomsten Waarborg Plan en tussen NHL en Wiggers over te leggen.

5.2
Reaal heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, afwijzing van het (voorwaardelijk) verzoek ex artikel 843a Rv en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente, naar het hof begrijpt: van de procedure in hoger beroep.

Het recht op een uitkering

5.3
De grieven VII tot en met XII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis als bedoeld in Rubriek B. Het hof ziet aanleiding deze grieven als eerste te behandelen.

5.4
Uit artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden jo. artikel 2 van het 1e vervolgblad volgt dat [appellant] alleen aanspraak heeft op een uitkering onder rubriek B van de polis als hij na twee jaar voor ten minste 45% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden verbonden aan zijn beroep, zoals dat in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Partijen verschillen in deze procedure van mening over de vraag of [appellant] deze drempel van 45% haalt, en over de vraag in hoeverre bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid rekening mag worden gehouden met werkzaamheden die [appellant] nog wel in loondienst kan verrichten. Het hof zal deze laatste vraag als eerste beantwoorden, en daarna beoordelen of [appellant] de in de polisvoorwaarden neergelegde drempel haalt.

De taakverschuivingsclausule

5.5
De vraag in hoeverre bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid rekening mag worden gehouden met werkzaamheden die [appellant] nog wel in loondienst kan verrichten, is een kwestie van uitleg van de polisvoorwaarden. Het hof overweegt dat het bij de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu over polisvoorwaarden in het algemeen niet onderhandeld pleegt te worden (en niet gesteld of gebleken is dat dat in dit geval wel is gebeurd), is die uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals in dit geval de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering, dit alles in het licht van alle omstandigheden van het concrete geval.

5.6
In de polis is opgenomen als verzekerd beroep film/tv-regisseur , welk beroep [appellant] als zelfstandig ondernemer heeft uitgeoefend. In de definitie van arbeidsongeschiktheid in artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden (zie rov. 3.5) is expliciet opgenomen dat arbeidsongeschiktheid pas aanwezig wordt geacht indien de verzekerde ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijze van hem verlangd kan worden. Ook is een zogenoemde taakverschuivingsclausule opgenomen, op grond waarvan aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden en taakverschuivingen binnen het eigen beroep/bedrijf dan wel beroepsgroep/bedrijfstak daarbij worden betrokken indien de arbeidsongeschiktheid langer voortduurt dan twee jaar.

5.7
Volgens [appellant] gaat het bij de taakverschuivingsclausule om werkzaamheden binnen het eigen beroep dan wel binnen de beroepsgroep/bedrijfstak die redelijkerwijs van [appellant] kunnen worden verlangd. Bij deze redelijkheidstoets dienen te worden betrokken de persoon van [appellant] , zijn beroep, zijn werkervaring, zijn affiniteiten en zijn leeftijd. Het zou tegen deze achtergrond volstrekt onredelijk zijn wanneer van hem zou worden verlangd dat hij (als ondergeschikte) in loondienst aan het werk zou gaan, aldus [appellant] . Uit de tekst van artikel 5 lid 1 van polisvoorwaarden maakt het hof op dat voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid niet zozeer het beroep van (zelfstandig) film/tv-regisseur doorslaggevend is, maar de aan dat beroep verbonden werkzaamheden. Het hof overweegt verder dat de taakverschuivingsclausule ruim is geformuleerd. Het gaat namelijk niet alleen om taakverschuivingen binnen het eigen beroep/bedrijf, maar ook om taakverschuivingen binnen de eigen beroepsgroep/bedrijfstak. Een redelijke uitleg brengt naar het oordeel van het hof mee dat bij de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet alleen rekening moet worden gehouden met werkzaamheden die [appellant] kan uitoefenen als zelfstandige, maar ook met werkzaamheden die [appellant] - binnen de eigen beroepsgroep of bedrijfstak - kan uitoefenen in loondienst. Dat [appellant] ten tijde van het ongeval ruim twintig jaar als ondernemer werkzaam was en een grote onderneming met diverse dochterondernemingen had opgebouwd, staat daar niet aan in de weg.

Is [appellant] ten minste 45% arbeidsongeschikt in de zin van de polis?

5.8
[appellant] stelt dat hij sinds het ongeluk volledig arbeidsongeschikt is, althans dat hij twee jaar na het ongeluk (2 november 2004) nog steeds ten minste 45% arbeidsongeschikt is. Volgens Reaal en [geïntimeerde sub 2] was [appellant] , mede gelet op de taakverschuivingsclausule, twee jaar na het ongeluk niet ten minste 45% arbeidsongeschikt in de zin van de polis.

5.9
Het hof overweegt dat het op grond van de hoofdregel (artikel 150 Rv) aan [appellant] is om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij de drempel voor arbeidsongeschiktheid haalt. Volgens [appellant] moet in dit geval de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid worden omgedraaid. Daartoe voert [appellant] aan dat Reaal in 2005 uitsluitend op basis van het (op verzoek van [appellant] opgestelde) rapport van [neuroloog] heeft geconcludeerd dat [appellant] niet voor een uitkering in aanmerking kwam. Dit is volgens [appellant] in strijd met artikel 17 van de polisvoorwaarden, waaruit volgt dat de vaststelling van arbeidsongeschiktheid geschiedt op basis van de door de verzekeraar aangewezen medische en andere deskundigen, alsmede aan de hand van gegevens van de huisarts van de verzekerde. Het kan volgens [appellant] niet zo zijn dat het nu, bijna vijftien jaar later, op zijn weg zou liggen om nader bewijs te leveren.

5.10
Het hof overweegt dat van omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid sprake kan zijn als een partij door toedoen van de wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Daarvan is hier geen sprake. Reaal heeft de uitkering aan [appellant] geweigerd na kennisneming van het – op verzoek van [appellant] opgestelde – rapport van [neuroloog] waaruit onder meer volgt dat [appellant] sinds november 2003 weer voor 80% was gaan werken. In deze omstandigheden mocht Reaal naar het oordeel van het hof redelijkerwijs concluderen dat de vereiste drempel van 45% arbeidsongeschiktheid niet was gehaald, en was Reaal dus niet gehouden om zelf nog een deskundige te benoemen. [appellant] is bovendien niet in een onredelijk zware bewijspositie komen te verkeren. [appellant] is na de afwijzing door Reaal namelijk onderzocht door de neuroloog Beijersbergen (2006), de KNO-arts Graamans (2007), de psychiater Kuilman (2007), de neuropsychologen [naam 1] en [naam 2] (2008), de KNO-arts Metselaar (2008), de verzekeringsarts [verzekeringsarts] (2012), en de arbeidsdeskundigen [register arbeidsdeskundige 1] en [register arbeidsdeskundige 2] (2012). Dat deze rapportages zijn opgesteld in de procedure tussen [appellant] en de verzekeraar AIG die betrekking had op het recht van [appellant] op een uitkering krachtens Rubriek A van de verzekering is niet relevant. Het verschil bij de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid onder Rubriek A en Rubriek B is er slechts in gelegen dat bij Rubriek B wel een taakverschuivingsclausule van toepassing is, en bij Rubriek A niet. De beperkingen op basis waarvan [appellant] onder Rubriek A en B een uitkering vordert zijn echter dezelfde, zodat de voornoemde medische en arbeidsdeskundige rapportages zich naar het oordeel van het hof ook voor het gebruik in deze procedure lenen.

5.11
Het hof zal hierna aan de hand van alle overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen beoordelen of [appellant] in de bewijslevering is geslaagd. Uit de overgelegde medische en arbeidsdeskundige rapportages blijkt dat bij [appellant] sprake is van meerdere beperkingen, waaronder cognitieve beperkingen die leiden tot een vermindering van de mentale duurbelasting.

5.12
Het hof gaat voor de beoordeling van de aard en omvang van de beperkingen van [appellant] uit van de samenvatting in het rapport van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] uit 2012. Deze samenvatting is gebaseerd op de medische rapportages die aan het rapport van [verzekeringsarts] vooraf zijn gegaan en er is niet gesteld of gebleken dat [verzekeringsarts] de conclusies uit die eerdere rapportages onjuist heeft samengevat. De relevante passage uit het rapport van [verzekeringsarts] (blz. 19) luidt als volgt:

“Bij betrokkene bestaan er beperkingen in het functioneren als medisch objectiveerbaar gevolg van ziekte/gebrek. Vanwege een postwhiplashsyndroom bestaan er beperkingen ten aanzien van de nek- en schouderbelasting. Deze beperkingen zijn licht van aard en hebben betrekking op dynamische handelingen en statische houdingen. Gehoorverlies vormt beperkingen voor het spraakverstaan, met name in rumoerige en akoestische ongunstige omgevingen. Situaties waarbij meerdere personen tegelijk spreken, zoals tijdens vergaderingen, zullen daardoor een probleem voor betrokkene vormen. Daarnaast is ter preventie van verdere gehoorschade gehoorsbescherming aangewezen. In verband met evenwichtsklachten zijn werkzaamheden met een verhoogde persoonlijk risico gecontra-indiceerd.

Op cognitief vlak zijn er beperkingen ten aanzien van mentale duurbelasting, werkzaamheden waarbij een beroep wordt gedaan op veel (parate) kennis en werkzaamheden met parallelle complexe taken, mede vanwege de mogelijk licht verhoogde afleidbaarheid.

Bovengenoemde beperkingen worden verondersteld in vergelijkbare mate aanwezig te zijn geweest sinds 2003. De klachten en belemmeringen van betrokkene zijn sedertdien niet wezenlijk veranderd, blijkens vergelijking van de verschillende expertiserapporten, die in de loop der jaren werden verricht. Evenmin was met betrekking tot het postwhiplashsyndroom, als ook ten aanzien van de cognitieve problemen, in de loop der tijd verslechtering te verwachten aangezien hierbij over het algemeen na een tot twee jaar een stationaire toestand is opgetreden. Het gehoorverlies ging daarentegen in de loop der jaren wel achteruit, zoals uit KNO onderzoek naar voren kwam, echter tot meer beperkingen dan hierboven beschreven, heeft dit niet geleid.

De situatie ten aanzien van de aanpassingsstoornis, waarvan na het ongeval sprake was, ligt echter anders. Wat de gevolgen hiervan zijn geweest voor de functionele mogelijkheden van betrokkene kan in retrospect niet worden vastgesteld op basis van de mij beschikbare informatie. Wel staat vast dat hiervan ten tijde van de psychiatrische expertise in 2009 geen sprake meer was en thans worden hier evenmin aanwijzingen voor gevonden.
Na het ongeval is derhalve tijdelijk sprake geweest van een aanpassingsstoornis, waarbij niet kan worden uitgesloten dat er als gevolg hiervan ook tijdelijk beperkingen aanwezig zijn geweest.”

5.13
Volgens [verzekeringsarts] bestaat er, als met de beperkingen van [appellant] rekening wordt gehouden, geen verzekeringsgeneeskundige indicatie voor een bijkomende arbeidsduurbeperking. [appellant] is, aldus [verzekeringsarts] , in staat om gedurende acht uur per dag arbeid te verrichten, mits die arbeid op zijn beperkingen is afgestemd. De arbeidsdeskundigen [register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] hebben vervolgens onderzocht welke werkzaamheden [appellant] nog zou kunnen uitvoeren. Uit hun arbeidsdeskundig rapport volgt dat de werkzaamheden van een tv/film-producten de volgende deeltaken omvatten: (i) ideevorming en planontwikkeling; (ii) sales, marketing en acquisitie; (iii) productie en techniek, financieel en inhoudelijk; (iv) overleg, individueel of met meerdere mensen 50/50; (v) het geven van trainingen en presentaties; en (vi) reizen/verplaatsen, zowel per vliegtuig of auto. Volgens [register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] heeft [appellant] gedurende 62,5% van zijn werktijd te maken met een verminderde mogelijkheid tot langdurig aaneengesloten mentale belasting, en kan gedurende deze tijd ook niet worden voldaan aan de voorwaarde dat hij is aangewezen op werk zonder parallelle complexe taken en/of werkzaamheden waarbij veel parate kennis vereist is. Daarnaast wordt zijn belastbaarheid overschreden indien er gewerkt wordt in een rumoerige en akoestisch ongunstige omgeving. Het werken met toetsenbord en muis is beperkt tot vier uur per dag. De taken (i) en (vi) zou hij strikt genomen nog wel kunnen uitvoeren, maar de taken (ii) tot en met (v) vormen de essentie van zijn werk. De taken van [appellant] zijn bovendien onlosmakelijk met elkaar verbonden. [appellant] is om deze redenen niet geschikt te achten voor zijn eigen functie. Binnen zijn eigen branche zou [appellant] wel kunnen werken in een functie van bijvoorbeeld regie- of managementassistent zonder managementverantwoordelijkheid, aldus [register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] .

5.14
[register arbeidsdeskundige 2] en [register arbeidsdeskundige 1] concluderen dus dat [appellant] niet meer kan werken in zijn eigen functie, maar nog wel werkzaamheden kan uitoefenen in een andere functie in zijn eigen beroepsgroep of bedrijfstak. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat de functie van regieassistent een hectische baan is, waar mensen door elkaar schreeuwen, en dat deze functie zich daarom niet goed verhoudt met zijn beperkingen. Het hof geeft [appellant] op dit punt gelijk. Uit het rapport van (onder meer) [verzekeringsarts] volgt dat rumoerige omgevingen een probleem voor hem vormen, zodat de functie van regieassistent niet goed te verenigen lijkt met zijn beperkingen. [appellant] heeft met betrekking tot de functie van managementassistent aangevoerd dat het hem niet duidelijk is aan welke functie hij daarbij concreet moet denken binnen de branche waarin hij werkzaam was, en dat het redelijkerwijs niet van hem kan worden verlangd om in een dergelijke functie aan de slag te gaan, maar heeft niet gesteld en toegelicht waarom zijn beperkingen aan een dergelijke functie in de weg zouden staan. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er ook binnen de bedrijfstak van [appellant] functies als managementassistent beschikbaar zijn. Zijn verweer dat dit een functie is die vergelijkbaar is met die van een secretaresse, en dat gelet op zijn achtergrond niet van hem verlangd kan worden in een dergelijke functie aan de slag te gaan, wordt verworpen. Het hof heeft hiervoor in rov. 5.7 al geoordeeld dat van [appellant] gelet op de taakverschuivingsclausule in redelijkheid verlangd mag worden dat hij ook werkzaamheden in loondienst uitvoert. Niet in te zien valt waarom van [appellant] in redelijkheid niet verlangd kan worden om ondersteunende werkzaamheden uit te voeren in de functie van managementassistent.

5.15
Het hof overweegt bovendien dat uit de eigen verklaringen van [appellant] blijkt dat hij binnen twee jaar na het ongeval weer substantieel aan het werk is gegaan. Zelfs al zou [appellant] in de Kennisgeving van ziekte/arbeidsongeschiktheid aan NHL van 11 april 2005 niet hebben bedoeld te verklaren dat hij weer 40 uur per week is gaan werken, zoals [appellant] in hoger beroep heeft betoogd, dan volgt uit zijn verklaringen tegenover de diverse medische deskundigen dat [appellant] zijn werkzaamheden in ieder geval al weer voor een aanzienlijk deel heeft hervat. In het rapport van [neuroloog] staat dat [appellant] “in augustus 2003 zijn werk substantieel [heeft] hervat, voor ongeveer 50%, en vanaf november 2003 is hij voor 80% gaan werken. Dat is nog steeds het geval”. Hetzelfde volgt uit het rapport van Beijersbergen. Uit het rapport van Kuilman volgt dat [appellant] in mei 2007 heeft gezegd dat zijn bedrijf in 2005 failliet is gegaan, dat hij nog werkt, maar in een zeer afgeslankte en aangepaste vorm. [appellant] heeft daarover tegen Kuilman gezegd dat hij “een assistent [heeft] die zijn werk overneemt wanneer het hem teveel wordt. Hij werkt op het ogenblik ongeveer 40 uur in de week”. [appellant] heeft medio 2008 ook tegen [naam 2] gezegd dat zijn bedrijf in 2005 failliet is gegaan, dat hij weliswaar opnieuw is begonnen, maar op een kleinere schaal: “Inmiddels werkt betrokkene weer volop, maar het bedrijf is klein gebleven en betrokkene neemt minder werk aan dan voorheen”. In het rapport van [verzekeringsarts] staat dat [appellant] na het faillissement in 2005 een BV heeft opgericht. [appellant] “bedenkt concepten voor tv-programma's en verkoopt die. Het is echter moeilijk gebleken om opdrachten binnen te halen en daarvan financieel rond te komen. Enerzijds omdat in de kleine tv-wereld opdrachten hem niet gegund zou worden, anderzijds omdat hij bij zijn werkzaamheden hinder ondervindt door zijn klachten”. [verzekeringsarts] constateert verder dat [appellant] “feitelijk in staat [is] gebleken 40 uur per week te kunnen werken.” Tijdens de mondelinge behandeling in de procedure bij de rechtbank heeft [appellant] daarnaast verklaard dat hij zich nu op het herschrijven van teksten richt, en een aantal oud-medewerkers begeleidt als coach. Het werken binnen zijn (nieuwe) bedrijf, het bedenken van tv-concepten en het (her)schrijven van teksten zijn naar het oordeel van het hof werkzaamheden die binnen de bandbreedte van de taakverschuivingsclausule vallen.

5.16
[appellant] heeft in dit verband nog gesteld dat hij weliswaar weer aan het werk is gegaan, maar er niet in is geslaagd zijn werkzaamheden op te pakken op een wijze die hij gewend was, voordat hij arbeidsongeschikt raakte. Hierdoor raakte hij opdrachten kwijt, kreeg hij geen nieuwe opdrachten en ging hij uiteindelijk failliet. Het hof verwerpt dit betoog. Uit de hierboven geciteerde rapporten blijkt dat [appellant] , ook na het faillissement van zijn bedrijf in 2005, zijn werkzaamheden heeft hervat. Dat dit in afgeslankte vorm was, en dat [appellant] door zijn beperkingen wellicht minder opdrachten werden gegund, is gelet op de uitdrukkelijke bewoordingen van de polisvoorwaarden niet relevant. Artikel 5 lid 2 bepaalt namelijk expliciet dat bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid geen rekening zal worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van werk. Het hof maakt uit de verklaringen die [appellant] tegenover de diverse medische deskundigen en bij de rechtbank heeft afgelegd dus op dat [appellant] feitelijk in zijn beroepsgroep is blijven werken en, in ieder geval in sommige periodes, 40 uur per week heeft gewerkt. Bovendien heeft [appellant] over de jaren 2016 en 2017 een omzet gehad die fors hoger ligt dan zijn inkomen in de jaren voorafgaande aan het ongeluk, hetgeen niet voor de hand zou liggen indien hij ten minste 45% arbeidsongeschikt zou zijn.

5.17
De slotsom is dat [appellant] er niet in is geslaagd om te bewijzen dat hij sinds het ongeluk volledig arbeidsongeschikt is, althans dat hij twee jaar na het ongeluk (2 november 2004) nog steeds ten minste 45% arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden. Daarbij kan in het midden blijven of de beperkingen van [appellant] zijn aan te merken als objectief medisch vast te stellen lichamelijk letsel in de zin van de polis, zoals Reaal heeft bestreden.

5.18
[appellant] heeft aangeboden om bewijs van zijn arbeidsongeschiktheid te leveren door middel van medisch en arbeidskundig deskundigenonderzoek, maar het hof acht zich, gelet op de medische en arbeidsdeskundige rapporten die al door [appellant] zijn overgelegd, voldoende voorgelicht. Voor nader deskundigenonderzoek bestaat daarom geen aanleiding.

5.19
Uit het voorgaande volgt dat de grieven VII tot en met XII falen.

Royement van de polis

5.20
De grieven XIII tot en met XV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het royement van de polis rechtsgeldig is geweest. Het hof overweegt dat [appellant] alleen belang heeft bij een beoordeling van deze grief als hij op enig moment na het royement alsnog meer dan 45% arbeidsongeschikt is geraakt, zodat hij vanaf dat moment aanspraak op een uitkering zou hebben kunnen maken. Daarvoor heeft [appellant] onvoldoende concrete, feitelijke aanknopingspunten gesteld. Het hof overweegt in dit verband ten overvloede dat uit het rapport van [verzekeringsarts] juist volgt dat verondersteld moet worden dat de beperkingen van [appellant] sinds 2003 in vergelijkbare mate aanwezig zijn geweest. De grieven XIII en XV kunnen dus niet tot een andere uitkomst leiden.

Verjaring en (voorwaardelijke) vordering op grond van artikel 843a Rv

5.21
De grieven I tot en met VI zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] op Reaal is verjaard. Nu hiervoor is geoordeeld dat [appellant] geen recht heeft gehad op een uitkering, heeft hij geen belang bij een beoordeling van deze grieven. [appellant] heeft in verband met deze grieven voorwaardelijk gevorderd om Reaal op grond van artikel 843a Rv te gelasten de samenwerkingsovereenkomsten tussen NHL en Intergolf, NHL en Inkomsten Waarborg Plan en tussen NHL en Wiggers over te leggen. Volgens [appellant] zou uit deze documenten duidelijk moeten worden hoe de onderlinge verhoudingen lagen, en door wie NHL op welk moment over de discussie tussen [appellant] en AIG is geïnformeerd. Nu [appellant] geen belang heeft bij de beoordeling van de grieven I tot en met VI, heeft [appellant] evenmin een belang bij beoordeling van deze vordering. De vordering tot het overleggen van bescheiden op de voet van artikel 843a Rv zal daarom worden afgewezen.

Geen schade door toedoen [geïntimeerde sub 2]

5.22
Met de grieven XVIII en IXX klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat hij als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde sub 2] geen schade heeft geleden. Deze grieven kunnen niet slagen. Het hof heeft hiervoor namelijk geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs dat hij twee jaar na het ongeluk nog ten minste 45% arbeidsongeschikt was in de zin van de polis. Dit betekent dat, zelfs al zou de vordering op Reaal door een fout van [geïntimeerde sub 2] zijn verjaard, [appellant] toch geen aanspraak zou hebben kunnen maken op een uitkering onder Rubriek B, en [appellant] als gevolg van deze fout dus geen schade heeft geleden. De grieven XVIII en IXX falen aldus. ECLI:NL:GHDHA:2022:113

ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSMAGAZINE,

GHDHA 160221 welke overeenkomst is van toepassing, wanneer was eerste ziektedag; heeft verzekerde zich hersteld gemeld en is een vso gesloten

in vervolg op:
RBROT 090119 polissen met eindleeftijd van 60 en 65 jaar; i.c. eindleeftijd 65 nvt vanwege aanvang ao en afwezigheid tussentijdse herstelmelding.

2.
Inleiding

2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.

- i) [appellant] is vanaf 1993 tot 18 maart 2004 via zijn praktijkvennootschap als vennoot verbonden geweest aan BDO, een maatschap naar burgerlijk recht die diensten verricht op het gebied van accountancy en belastingadvies.
- ii) BDO is met (een rechtsvoorgangster van) Achmea voor de periode 1 januari 1996 tot en met 31 december 2000 een arbeidsongeschiktheidsverzekering overeengekomen ten behoeve van de leden en de winstafhankelijke partners van de maatschap (hierna: verzekeringsovereenkomst 1). Voor verzekeringsovereenkomst 1 geldt voor leden van de maatschap een eigen-risicotermijn van drie jaar (art. 1 lid 5). Wanneer een verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van de verzekeringsvoorwaarden, gaat de uitkering in na het verstrijken van deze eigen-risicotermijn. De uitkering eindigt voor leden van de maatschap met ingang van de eerste dag van de maand waarin de verzekerde de leeftijd van 60 jaar bereikt (art. 11, aanhef en onder b).
- iii) Voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 heeft BDO opnieuw een arbeidsongeschiktheidsverzekering met Achmea gesloten ten behoeve van haar leden en partners (hierna: verzekeringsovereenkomst 2). Op de overeenkomst zijn de Verzekeringsvoorwaarden WAZ Zekerheidsplan beroepsarbeidsongeschiktheid van toepassing. Verzekeringsovereenkomst 2 kent een eigen-risicotermijn van twee jaar (art. 1 van de verzekeringsovereenkomst). De verzekeringsvoorwaarden noemen niet de leeftijd waarop de uitkering van een verzekerde eindigt. In plaats daarvan bepalen de voorwaarden dat de verzekeraar jaarlijks een “stand van de verzekering” aan de verzekerde verstrekt, waarop onder meer wordt vermeld, op welke datum de verzekering en de uitkering eindigen.
- iv) Voor de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 heeft BDO wederom met Achmea een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten ten behoeve van haar leden en partners (hierna: verzekeringsovereenkomst 3).
- v) Op 29 december 1999 is bij [appellant] een hernia geconstateerd, waaraan hij op 4 februari 2000 is geopereerd. In oktober 2000 is door middel van een MRI aangetoond dat er littekenweefsel of een uitstulping op de zenuw drukt, die pijn veroorzaakt. Er is afgezien van een nieuwe operatie omdat geen garantie van pijnvermindering kon worden gegeven.
- vi) [appellant] wordt door het GAK/UWV over de jaren 2000, 2001 en 2002 doorlopend arbeidsongeschikt geacht. Hij heeft vanaf 30 december 2000 recht op een WAZ-uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%, met dien verstande dat hij vanwege zijn hoge inkomsten deze uitkering niet heeft ontvangen. Bij brief van 29 april 2003 heeft GAK/UWV [appellant] meegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheid per 29 oktober 2002 is vastgesteld op 65 tot 80%.
- vii) Op 12 december 2001 heeft [appellant] bij Achmea een verzoek om een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid ingediend. Op het formulier heeft [appellant] ingevuld dat er geen sprake is van ziekte, maar van een “technisch mankement”, te weten een hernia. Op de vraag “wanneer werd voor de huidige arbeidsongeschiktheid voor het eerst doktershulp ingeroepen”, heeft [appellant] geantwoord: 29 december 1999. Verder heeft hij op het formulier vermeld dat er in december 2000 voor hem een WAZ-uitkering is aangevraagd en dat deze is toegekend vanaf 1 januari 2000 in klasse 25-35%.
- viii) Op 9 december 2002 is [appellant] met hartklachten in het ziekenhuis opgenomen.
- ix) Bij brief van 16 juni 2003 heeft Achmea aan [appellant] het volgende bericht.

“Met betrekking tot uw arbeidsongeschiktheid berichten wij u als volgt.
Onze medisch adviseur heeft de medische informatie van de cardioloog ontvangen en beoordeeld.
Na medisch en arbeidsdeskundig onderzoek is gebleken dat u na aanvraag van uw uitkering wegens arbeidsongeschiktheid tot 5 februari 2003 niet geheel en volledig arbeidsongeschikt bent geweest. Wel wordt vastgesteld dat u met ingang van 5 februari 2003 voor 45-55% arbeidsongeschikt te achten bent. Hierbij hoort een uitkering van 50%.
In verband met de wachttijd van 3 jaar zal uw uitkering ingaan op 5 februari 2003.”

- x) Op 19 juni 2003 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en Achmea.
- xi) Bij brief van 23 juni 2003 heeft Achmea het volgende aan [appellant] geschreven:

“Hierbij bevestigen wij het prettige gesprek dat u op 19 juni 2003 heeft gehad met de heer [naam 1] en de heer [naam 2] .
Tot 9 december 2002 beoordelen wij u op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan 15% arbeidsongeschikt.
Vanaf 9 december 2002 beschouwen wij u arbeidsongeschikt naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.
Aangezien u een eigen risico-termijn heeft van 24 maanden zal een uitkering eerst ingaan op 9 december 2004.
Ter beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid op dat moment zullen wij eind 2004 weer contact met u opnemen.
Wij vertrouwen erop u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd.”

( xii) Bij brief van 13 augustus 2003 heeft Achmea het volgende aan [appellant] geschreven:

“Hierbij bevestigen wij het telefoongesprek dat u op 11 augustus 2003 heeft gehad met de heer [naam 1] van Centraal Beheer Achmea. Op 23 juni 2003 hebben wij u bericht inzake de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid en de ingangsdatum van de uitkering.
Bij verwerking van de gegevens is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheidsmelding in december 2000 is ontvangen en door onze afdeling accountmanagement ACA (Achmea Corporate Accounts) de ingangsdatum reeds is bepaald op 29 december 1999. Nadien zijn van u dan wel via BDO geen tussentijdse herstel- of wijzigingsmeldingen ontvangen. Hierom zijn wij genoodzaakt de eerder ambtshalve vastgestelde ingangsdatum van uw arbeidsongeschiktheid te herroepen en deze vast te stellen op 29 december 1999.
Gelet op het geldende contract is er sprake van een eigen-risicotermijn van 3 jaar. Een eventuele uitkering dient dan in te gaan per 29 december 2002.

Ten aanzien van de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid delen wij u mee dat deze ongewijzigd blijft, te weten:
- tot 9 december 2002 fluctueert deze en is op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen op minder dan 15%;
- met ingang van 9 december 2002 is deze op medische en arbeidsdeskundige gronden vast te stellen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.

Gelet echter op het geldende contract is op basis van artikel 10 lid 5 de mate van arbeidsongeschiktheid minimaal gelijk aan de mate zoals deze geldt voor de uitkering krachtens de AAW (tegenwoordig de WAZ geheten). Indien deze lager is dan onze eigen beoordeling, dienen wij het percentage van onze eigen beoordeling uit te keren.
Uit de bevestigingsbrief van 28 april 2003 van UWV GAK blijkt dat u sedert oktober 2002 voor 65-80% arbeidsongeschikt beschouwd wordt. In verband met inkomsten ontvangt u echter geen uitkering.
Gezien bovenstaande zullen wij u dan ook per 29 december 2002 een uitkering verlenen gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. Hierbij hoort een uitkering van 50%.
(…)”

( xiii) Bij brief van 15 augustus 2003 heeft mr. Snijders onder meer het volgende aan Achmea geschreven:

“In mijn hoedanigheid van advocaat/gemachtigde ten behoeve van de heer [appellant] – die momenteel met vakantie is – bericht ik u hierbij dat cliënt niet geacht wordt definitief in te stemmen met het arbeidsongeschiktheidspercentage, zoals dat blijkt uit uw brief van 23 juni jl. (…). Dienaangaande worden formeel mitsdien alle rechten voorbehouden.”

( xiv) Hierop schrijft Achmea terug dat de brief van 23 juni 2003 reeds is “herzien” door de brief van 13 augustus 2003. Mr. Snijders antwoordt hierop bij brief van 3 september 2003:

“(…) inderdaad heb ik inmiddels kennis genomen van de aan cliënt gerichte brief van 13 augustus jl., waarmee de inhoud van de eerder – d.d. 23 juni jl. – aan hem gerichte brief inmiddels achterhaald is.
Cliënt wenst zijn rechten voor te behouden ten aanzien van de bepaalde mate van arbeidsongeschiktheid, alsmede voor wat betreft de vastgestelde ingangsdatum (29 december 1999). In zoverre dient u de onderhavige brief te beschouwen als een mededeling ex art. 10.4 van de kennelijk per 1 januari 1996 in werking getreden verzekeringsvoorwaarden c.q. ex artikel 12.4 van de per 1 januari 2001 van kracht geworden verzekeringsovereenkomst. (…)”

- xv) Achmea heeft [appellant] over de periode van 29 december 2002 tot 1 januari 2015 uitkeringen verstrekt.
- xvi) Op 2 februari 2005 heeft Achmea aan Westenhagen een opgave verstrekt van de stand van de verzekeringsovereenkomst zoals die per 29 december 2004 in de verzekeringsadministratie van Achmea voorkwam.
- xvii) Bij brief van 9 januari 2015 heeft Achmea [appellant] bericht dat hij recht heeft op uitkering tot 1 januari 2015, omdat dat de eerste dag van de maand is waarop [appellant] de leeftijd van 60 jaar bereikt.

2.3
[appellant] heeft een aantal verklaringen voor recht gevorderd, inhoudend dat (kort gezegd) 9 december 2002 als eerste ziektedag te gelden heeft en dat Achmea op basis van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel op basis van een volgens [appellant] eind 2004 met hem gesloten vierde verzekeringsovereenkomst) gehouden is tot 1 januari 2020 uitkeringen aan [appellant] te verstrekken op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Verder heeft [appellant] gevorderd dat Achmea haar verplichtingen uit hoofde van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel verzekeringsovereenkomst 4) nakomt en dat Achmea een vergoeding wegens gemaakte buitengerechtelijke incassokosten aan hem betaalt.

2.4
Achmea heeft de vorderingen van [appellant] betwist. Zij is onder meer van mening dat 29 december 1999 als eerste dag van arbeidsongeschiktheid te gelden heeft, dat (daarom) verzekeringsovereenkomst 1 van toepassing is, dat verzekeringsovereenkomst 2 dezelfde einddatum voor uitkering kent als verzekeringsovereenkomst 1 (te weten: 1 januari 2015), dat zij geen vaststellingsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten op grond waarvan zij gehouden is om uitkeringen te doen tot 1 januari 2020 en dat zij ook geen vierde verzekeringsovereenkomst met [appellant] heeft gesloten.

2.5
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat 29 december 1999 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag is te beschouwen, dat [appellant] sedertdien doorlopend arbeidsongeschikt is geweest en zich ook niet bij Achmea hersteld heeft gemeld, dat op grond van verzekeringsovereenkomst 1 de einddatum voor het recht op uitkering 1 januari 2015 is en dat partijen geen vaststellingsovereenkomst hebben gesloten op grond waarvan Achmea meer of andere verplichtingen jegens [appellant] heeft.

2.6
In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd/verminderd. Hij vordert nu:

I een verklaring voor recht dat ten aanzien van de aan [appellant] toekomende uitkering 9 december 2002 als eerste ziektedag te gelden heeft;
II een verklaring voor recht dat Achmea op basis van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel verzekeringsovereenkomst 4) per 9 december 2004 gehouden is tot uitkering aan [appellant] op basis van 100% arbeidsongeschiktheid;
III een verklaring voor recht dat de eindleeftijd van verzekeringsovereenkomst 2 (dan wel verzekeringsovereenkomst 4) 65 jaar bedraagt;
IV veroordeling van Achmea tot nakoming van verzekeringsovereenkomst 2, dan wel verzekeringsovereenkomst 4.

2.7
Achmea heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Voor het geval een of meer van de grieven in het principaal appel zou(den) slagen en dit zou leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, heeft Achmea in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] omdat [appellant] zijn klachtplicht (art. 6:89 BW) heeft geschonden.

2.8
[appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd dat het hof dat appel zal afwijzen.

3
Beoordeling

29 december 1999 heeft als eerste arbeidsongeschiktheidsdag te gelden

3.1
[appellant] heeft in de grieven 2, 3 en 5 aan de orde gesteld dat de rechtbank ten onrechte 29 december 1999 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag in de zin van de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft aangemerkt. Hij is van mening dat het formulier dat hij op 12 december 2001 heeft ingevuld en toegestuurd aan Achmea niet als een (geldige) ziekmelding kan gelden. Verder voert [appellant] aan dat hij vanaf 29 december 1999 niet doorlopend arbeidsongeschikt is geweest, dat hij zich op enig moment hersteld heeft gemeld en dat Achmea niet zonder meer had mogen afgaan op het oordeel van het UWV omtrent zijn arbeidsongeschiktheid.

3.2
Naar het oordeel van het hof heeft Achmea het verzoek om uitkering van 12 december 2001 redelijkerwijs kunnen aanmerken als een melding van arbeidsongeschiktheid per 29 december 1999 onder de door BDO (mede) ten behoeve van [appellant] gesloten verzekeringsovereenkomst. Het door [appellant] ondertekende verzoek vermeldt immers dat 29 december 1999 de dag is waarop voor de arbeidsongeschiktheid voor het eerst doktershulp werd ingeroepen. De omstandigheid dat [appellant] de bij hem geconstateerde hernia niet aanmerkt als “ziekte”, maar als “technisch mankement” (grief 3), doet daar niet aan af. Achmea hoefde op basis van die mededeling niet te begrijpen dat [appellant] in werkelijkheid niet beoogde een verzoek om een uitkering te doen, te meer nu [appellant] in het verzoek te kennen gaf dat sprake was van een hernia en dat hij door het GAK/UWV sinds januari 2000 voor 25-35% arbeidsongeschikt werd geacht.

3.3
De stelling van [appellant] dat hij de melding van de arbeidsongeschiktheid te laat heeft gedaan, namelijk niet binnen dertig dagen na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid, zoals vereist in art. 9 lid 1, onder b, van verzekeringsovereenkomst 1 (grief 5), kan hem niet baten. Anders dan [appellant] veronderstelt, betekent het feit dat [appellant] de melding te laat heeft gedaan, niet dat aan deze melding in het geheel geen werking meer toekomt. Wanneer de verzekerde zijn arbeidsongeschiktheid niet binnen 30 dagen meldt aan de verzekeraar, gaat de eigen-risicotermijn in op de dag waarop de melding door de verzekeraar is ontvangen (art. 9 lid 4 van verzekeringsovereenkomst 1). Achmea had op grond van deze bepaling dus ervoor kunnen kiezen om de eigen-risicotermijn op een later tijdstip in te laten gaan. Dat zij daarvoor niet heeft gekozen, heeft [appellant] geen nadeel toegebracht.

3.4
[appellant] heeft aangevoerd dat Achmea ingevolge art. 1, aanhef en onder 6, in verbinding met art. 10 lid 1 van verzekeringsovereenkomst 1 zelf de arbeidsongeschiktheid had moeten vaststellen (grief 2). Naar het hof begrijpt, is [appellant] van mening dat Achmea zelf had moeten onderzoeken of 29 december 1999 de eerste ziektedag was en dat, nu Achmea dit heeft nagelaten, deze datum niet als eerste ziektedag kan worden aangemerkt. Het hof verwerpt ook deze stelling. Tussen partijen is niet in geschil dat op 29 december 1999 bij [appellant] door een arts een hernia is geconstateerd. Het valt niet in te zien waarom Achmea op dat punt nog eigen onderzoek had behoren te doen. Dit volgt ook niet uit de polisvoorwaarden.

[appellant] is doorlopend arbeidsongeschikt geweest en heeft zich niet hersteld gemeld

3.5
[appellant] heeft in de grieven 3, 4, 6 en 7 aangevoerd dat hij vanaf 29 december 1999 niet doorlopend gedurende drie jaar arbeidsongeschikt is geweest, dat Achmea wist dat hij niet doorlopend arbeidsongeschikt was en dat hij zich op enig moment bij Achmea hersteld heeft gemeld.

3.6
Het hof stelt voorop dat uit de beschikkingen van het GAK/UWV van 18 juni 2001, 1 maart 2002 en 29 april 2003 volgt dat [appellant] naar het oordeel van het GAK/UWV vanaf 29 december 1999 doorlopend (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest. Uit de overgelegde stukken volgt ook dat [appellant] gedurende de eigen-risicotermijn vrijwel voortdurend is blijven werken, zij het in aangepaste vorm, kort gezegd: minder uren per week en minder langdurig in één houding. Gezien de lange werkweken die hij vóór 29 december 1999 maakte (naar eigen zeggen: 60-80 uur per week), heeft hij ook gedurende de periode van zijn arbeidsongeschiktheid aanvankelijk nog een flinke omzet kunnen maken. Dit doet echter niet af aan het feit dat [appellant] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is bevonden door het GAK/UWV en dat deze omstandigheid op 12 december 2001 klaarblijkelijk aanleiding is geweest om bij Achmea een verzoek om een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid te doen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende concreet heeft toegelicht gedurende welke periode hij volledig hersteld is geweest.

3.7
[appellant] verwijst in dit verband naar een verzekeringsgeneeskundig verslag van 16 februari 2001 van een arts van het UWV (productie 30 bij dagvaarding) (grief 3), maar in dat verslag is niet te lezen dat de arts [appellant] hersteld acht. Datzelfde geldt voor de brief van 23 november 2001 van de ARBO-arts aan BDO (productie 4 bij dagvaarding). In deze brief staat weliswaar dat [appellant] sinds juni 2001 in staat is om voltijds te werken, maar ook dat [appellant] nog steeds beperkingen heeft. Volgens de ARBO-arts is [appellant] onder meer beperkt in het “statisch handelen” waarin hij een bovengrens van 1 uur heeft. Uit dit verslag volgt ook dat de stelling van [appellant] dat hij vanaf mei 2000 weer in staat was om voltijds te werken, niet – volledig – juist is. De ARBO-arts schrijft dat vanaf april 2000 de beperkingen ter zake van het langdurig staan, zitten en lopen en de beperkingen als gevolg van pijn afnamen, zodat hij zijn werk kon uitbreiden, maar dat de klachten in september 2000 weer toenamen en daarmee ook de beperkingen. Het hof begrijpt de constatering in de brief van de ARBO-arts aldus [appellant] vanaf april/mei 2000 gedurende 4 à 5 maanden minder klachten en minder beperkingen had, maar dat de klachten en de beperkingen nooit volledig zijn verdwenen (vgl. grief 4). Dit strookt overigens ook met de diverse vaststellingen van het GAK/UWV dat [appellant] vanaf 29 december 1999 doorlopend arbeidsongeschikt is geweest.

3.8
Het hof verwerpt ook de stelling van [appellant] dat hij zich bij Achmea hersteld heeft gemeld, althans dat Achmea op grond van de aan haar toegestuurde brieven en verslagen van het UWV heeft moeten begrijpen dat [appellant] op enig moment weer hersteld was (grief 6). Meer concreet heeft [appellant] verwezen naar de brief van 23 november 2001 van het UWV, die in de vorige rechtsoverweging reeds is besproken. In die brief is naar het oordeel van het hof niet te lezen dat het UWV [appellant] hersteld achtte. Verder verwijst [appellant] naar een rapportage van 7 januari 2002 van het UWV (productie 6 bij dagvaarding) die is opgesteld omdat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] opnieuw moest worden beoordeeld in het kader van de eerstejaars beoordeling. Het UWV heeft daartoe telefonisch contact gehad met [appellant] en [appellant] heeft een vragenlijst ingevuld. In die rapportage staat niet dat [appellant] hersteld is of gedurende een bepaalde periode hersteld is geweest. Integendeel, [appellant] heeft in het kader van dat onderzoek te kennen gegeven dat hij slechts 20-30 uur per week kon werken. Tot slot verwijst [appellant] naar een brief van 24 januari 2002 die hij aan het GAK zou hebben gestuurd. In die brief bevestigt hij dat hij ermee akkoord is dat hij met ingang van 1 augustus 2001 voor de toepassing van de WAZ weer volledig arbeidsgeschikt is. Achmea heeft betwist dat zij deze brief destijds heeft ontvangen. Wat daar ook van zij, de mededeling in die brief verdraagt zich niet met de vaststellingen en beschikkingen van het UWV uit diezelfde periode. De brief heeft ook niet ertoe geleid dat het UWV [appellant] niet langer arbeidsongeschikt achtte. Als Achmea deze brief al heeft ontvangen, dan had zij de brief niet zonder meer hoeven op te vatten als een hersteldmelding en kon zij aan de inhoud van de brief voorbijgaan gelet op de overige rapportages en correspondentie met een tegenovergestelde inhoud uit diezelfde periode.

3.9
Tot slot is [appellant] van mening dat uit een rapport (arbeidsdeskundige scan) van een medewerker van Achmea, Van Hekken, van 19 mei 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord) volgt dat [appellant] op een zeker moment tijdens de eigen-risicotermijn hersteld was van zijn hernia (grief 7). Deze rapportage is echter niet van dien aard dat Achmea op grond daarvan heeft moeten begrijpen dat [appellant] volledig hersteld is geweest en niet langer beperkingen ondervond als gevolg van zijn hernia. Zo schrijft Van Hekken dat [appellant] hem heeft meegedeeld dat het jaar 2000 een revalidatiejaar was met veel productieverlies en dat [appellant] het productieverlies in de jaren 2001 en 2002 redelijk heeft kunnen opvangen en heeft kunnen beperken tot minder dan 15 procent, door efficiënter te werken en een aantal (beheers)taken af te stoten. Dat er een periode is geweest dat [appellant] relatief weinig omzetverlies had, betekent nog niet dat hij in die periode niet gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Dit geldt te meer nu uit de rapportages van het UWV blijkt dat [appellant] in 2001 en 2002 wel degelijk arbeidsongeschikt was.

3.10
De conclusie is dat [appellant] vanaf 29 december 1999 gedurende de eigen-risicotermijn doorlopend arbeidsongeschikt is geweest en dat hij zich ook niet hersteld heeft gemeld bij Achmea. Het voorafgaande leidt ertoe dat – anders dan [appellant] in grief 1 betoogt – 9 december 2002 niet als eerste arbeidsongeschiktheidsdag heeft te gelden. Het recht op uitkering wordt beheerst door verzekeringsovereenkomst 1. Op grond van deze verzekeringsovereenkomst eindigt het recht op uitkering voor leden van de maatschap met ingang van de eerste dag van de maand waarin de verzekerde de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt (art. 11, aanhef en onder b). In het geval van [appellant] is dat 1 januari 2015. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of verzekeringsovereenkomst 2 een andere einddatum voor het recht op uitkering kent, zoals [appellant] betoogt, maar Achmea betwist.

Partijen hebben op 19/23 juni 2003 geen vaststellingsovereenkomst gesloten

3.11
In de grieven 8, 9 en 10 voert [appellant] aan dat hij op 19/23 juni 2003 een vaststellingsovereenkomst met Achmea heeft gesloten op grond waarvan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 9 december 2002 is, zodat verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing is en [appellant] tot 1 januari 2020 recht heeft op een uitkering.

3.12
[appellant] heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Nadat [appellant] de brief van 16 juni 2003 van Achmea had ontvangen (zie rov. 2.2 (ix)), heeft hij daartegen telefonisch geprotesteerd. Dit heeft tot het overleg van 19 juni 2003 geleid. [appellant] heeft toen geprotesteerd tegen een wachttijd van drie jaar (op grond van verzekeringsovereenkomst 1) en heeft naar voren gebracht dat verzekeringsovereenkomst 2, met een wachttijd van twee jaar, van toepassing was. [appellant] heeft ter onderbouwing nadere informatie over het functioneren op zijn werk verstrekt, met name de omzetcijfers van hem en zijn team. Achmea heeft hem uiteindelijk laten weten het daarmee eens te zijn en heeft dit bevestigd in de brief van 23 juni 2003 (zie rov. 2.2 (xi)).

3.13
Het hof stelt vast dat in de brief van 16 juni 2003 staat dat [appellant] met ingang van 5 februari 2003 voor 45-55% arbeidsongeschikt is te achten en dat de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkering 5 februari 2003 is. De brief vermeldt verder dat er sprake is van een wachttijd van drie jaar. Dit laatste is op zichzelf correct indien wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 1. Naar aanleiding van het gesprek dat op 19 juni 2003 heeft plaatsgevonden, heeft Achmea bij brief van 23 juni 2003 medegedeeld dat zij [appellant] tot 9 december 2002 op arbeidsdeskundige gronden voor minder dan 15% arbeidsongeschikt beschouwt en dat hij vanaf 9 december 2002 naar een mate van 45-55% arbeidsongeschikt wordt beschouwd. De brief vermeldt verder dat [appellant] een eigen-risicotermijn heeft van 24 maanden en dat een uitkering in zal gaan op 9 december 2004.

3.14
Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de brief van 23 juni 2003 niet volgt dat Achmea in die brief een vaststellingovereenkomst bevestigt die op 19 juni 2003 mondeling is gesloten. Zij doet in de brief een aantal mededelingen over de mate van arbeidsongeschiktheid, de voor [appellant] geldende eigen-risicotermijn en de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, maar uit de bewoordingen van de brief blijkt niet dat het gaat om de vastlegging van een mondeling gesloten overeenkomst. Dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, vindt ook zijn bevestiging in een brief van 15 augustus 2003 van mr. Snijders (zie rov. 2.2 (xiii). Mr. Snijders betwist daarin, namens [appellant] , de juistheid van het door Achmea in de brief van 23 juni 2003 genoemde arbeidsongeschiktheidspercentage zonder te refereren aan een (andersluidende) overeenkomst die op 19 juni 2003 zou zijn gesloten. Ook in zijn brief van 3 september 2003 (zie rov. 2.2 (xiv)) heeft mr. Snijders geen gewag gemaakt van het bestaan van een dergelijke vaststellingsovereenkomst hoewel dat wel voor de hand had gelegen. Mr. Snijders constateert eenvoudigweg dat hij inmiddels heeft kennisgenomen van de brief van 13 augustus 2003 van Achmea en dat met die brief de inhoud van de brief van 23 juni 2003 is achterhaald.

3.15
Kortom, er zijn geen aanwijzingen dat de brief van 23 juni 2003 is op te vatten als een schriftelijke bevestiging van een mondeling gesloten vaststellingsovereenkomst. De brief van 23 juni 2003 bevat mededelingen over de (volgens Achmea geldende) mate van arbeidsongeschiktheid, waartegen mr. Snijders expliciet heeft geprotesteerd, en mededelingen over de ingangsdatum van de uitkering, waarbij Achmea abusievelijk veronderstelde dat op het recht op uitkering verzekeringsovereenkomst 2 van toepassing was. De enkele omstandigheid dat partijen vóór 19/23 juni 2003 van mening verschilden over het juiste arbeidsongeschiktheidspercentage en over de ingangsdatum van de uitkering, is onvoldoende om de brief van 23 juni 2003 te kunnen aanmerken als een vaststellingsovereenkomst, al was het maar omdat uit de brieven van mr. Snijders volgt dat partijen het ook na 23 juni 2003 nog oneens waren. Om te kunnen spreken van een “overeenkomst” moet sprake zijn geweest van een wilsverklaring van Achmea tot het sluiten van een overeenkomst, dan wel van de situatie dat [appellant] redelijkerwijs aan verklaringen en/of gedragingen van Achmea het vertrouwen kon ontlenen dat Achmea een overeenkomst over de toepasselijke eigen-risicotermijn (en daarmee de toepasselijkheid van verzekeringsovereenkomst 2) heeft willen sluiten. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat daarvan sprake was. Het bewijsaanbod van [appellant] zal om die reden worden gepasseerd.

3.16
De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst op basis waarvan [appellant] vanaf 9 december 2004 tot 1 januari 2020 recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van verzekeringsovereenkomst 2.

De overige grieven falen ook

3.17
Met grief 11 voert [appellant] aan dat er op 28 oktober 2004 een telefoongesprek met Achmea heeft plaatsgevonden waarin is gesproken over de mogelijkheid van een doorverzekering tot 65 jaar. De brief van 14 december 2004 beschouwde [appellant] als een bevestiging daarvan. Dat gold ook voor de ‘stand van de verzekering’ die hij op 5 februari 2005 ontving.

3.18
Voor zover [appellant] van mening is dat een en ander erop wijst dat Achmea (op grond van verzekeringsovereenkomst 1 of 2) gehouden was de uitkering voort te zetten tot 1 januari 2020, faalt deze stelling. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom dat het geval zou zijn. Voor zover [appellant] bedoelt dat partijen eind 2004 een (individuele) arbeidsongeschiktheidsverzekering hebben gesloten (door [appellant] aangeduid als: verzekeringsovereenkomst 4), geldt het volgende. Achmea heeft weersproken dat zij eind 2004 een arbeidsongeschiktheidsverzekering met [appellant] heeft gesloten. Daarnaast voert Achmea – terecht – aan dat deze overeenkomst hier niet van toepassing zou zijn, omdat de arbeidsongeschiktheid waarvoor [appellant] een uitkering van Achmea claimt, al veel eerder is ontstaan en recht geeft op uitkering onder verzekeringsovereenkomst 1. Grief 11 heeft dus geen succes.

3.19
Grief 12 heeft betrekking op de door Achmea aan [appellant] toegestuurde ‘stand van de verzekering’ van 2 februari 2005. Naar het oordeel van het hof komt aan dit document geen betekenis toe voor het onderhavige geschil. De omstandigheid dat daarin – al dan niet per ongeluk – staat dat de uitkering eindigt op 1 januari 2020 is niet van belang. Immers, de uitkering aan [appellant] vindt plaats op basis van verzekeringsovereenkomst 1 en uit niets blijkt dat het document van 2 februari 2005 betrekking heeft op die overeenkomst. Vast staat dat [appellant] recht op uitkering op grond van verzekeringsovereenkomst 1 is geëindigd op 1 januari 2015. Uit het document kan niet worden afgeleid dat [appellant] enig ander recht op uitkering heeft verkregen.

3.20
De grieven 13 en 14 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke behandeling. Ook deze grieven falen.

3.21
Nu alle grieven in het principaal appel falen, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel geen behandeling.

3.22
De conclusie is dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2021:183