LSA Letselschade Magazine Week 11 2022 | LSA Letselschade Magazine

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, fietsers, bromfietsers

RBDHA 071221 rechts inhalende scooter en rechts afslaande (jonge) fietser komen in aanrijding; fietser niet aansprakelijk
- verzocht 12 uur x € 235,00 + 21% = € 3.412.20 + tijdsbesteding zitting en voorbereiding, begroot, niet toegewezen, 12 uur totaal

locatie ongeval: goo.gl/maps

2De feiten
2.1.
Op 29 oktober 2020 omstreeks 8:12 uur heeft op het fietspad van de Meppelweg ter hoogte van huisnummer 453 te Den Haag een verkeersongeval plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de destijds 12-jarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ).

2.2.
Voorafgaand aan het ongeval fietste [minderjarige] met een snelheid van 5 à 10 km/u op het fietspad op weg naar de orthodontist die zich aan de Meppelweg 453 bevindt. [verzoeker] reed achter haar op een snorfiets van het merk Sym Fiddle met kenteken [kenteken] (hierna: het motorvoertuig), met een snelheid van 30 km/u.

2.3.
Toen [minderjarige] aankwam bij de orthodontist aan de Meppelweg 453 wilde zij het naastgelegen voetpad oprijden. Bij het oprijden van het voetpad werd [minderjarige] aan haar rechterbinnenzijde geschept door [verzoeker] die op zijn snorfiets vanachter kwam aanrijden.

2.4.
Op het namens [minderjarige] door [ouder 1] ingevulde aanrijdingsformulier staat over de toedracht vermeld:

[minderjarige] reed op fietspad, wilde het naastgelegen voetpad opgaan, sloeg rechtsaf en werd aan de rechterbinnenzijde geschept door de achter haar rijdende scooter.

2.5.
[verzoeker] heeft over de toedracht op het aanrijdingsformulier vermeld:

De fietser is aansprakelijk, omdat deze links afging en in 1x na rechts afsloeg, zonder de hand uit te steken of achterom te kijken. Ze gaf dit zelf ook aan, dat ze niet keek, en foutief rechts afsloeg.

2.6.
Op het opgemaakte proces-verbaal van aanrijding van de politie die ter plaatse is geweest, staat voor zover relevant vermeld:

Beide betrokken reed op het Fietspad van de Hengelolaan komende uit de richting van de Leyweg en gaande in de richting van de Dedemsvaartweg.

Betrokkene [verzoeker] reed een paar meter achter de [minderjarige] .

Gekomen bij de Zuidwoldepad stuurde de [minderjarige] haar fiets naar rechts. Betrokkene [minderjarige] stond dwars op het fietspad. Vervolgens kwam betrokkene [verzoeker] aanrijden. Betrokkene [verzoeker] remde af maar kon een aanrijding niet voorkomen en reed met de voorzijde tegen de rechterzijkant aan van betrokkene [minderjarige] . Beide kwamen vervolgens ten val.

2.7.
[verzoeker] heeft ten gevolge van het ongeval letsel opgelopen. Ten tijde van het ongeval was [minderjarige] voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij ASR. De gemachtigde van [verzoeker] heeft op 26 november 2020 ASR verzocht om namens haar verzekerde aansprakelijkheid te erkennen voor de schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het verkeerongeval. ASR heeft aansprakelijkheid van [minderjarige] jegens [verzoeker] afgewezen.

3Het geschil
3.1.
[verzoeker] verzoekt bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc Rv, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a. voor recht te verklaren dat ASR aansprakelijk is voor de gelegen en nog te lijden schade van [verzoeker] als gevolg van het ongeval van 29 oktober 2020 en de mate van aansprakelijkheid van de verzekerde van ASR te bepalen op 100%, dan wel de omvang van de aansprakelijkheid in goede justitie te bepalen;

b. ASR te veroordelen om de verzekeringsovereenkomst jegens [verzoeker] na te komen;

c. met hoofdelijke veroordeling van verweerders in de kosten.

3.2.
[verzoeker] heeft aan zijn verzoek artikel 17 lid 1 sub a en lid 2 Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (RVV 1990) en artikel 18 RVV 1990 ten grondslag gelegd. [minderjarige] , de verzekerde van ASR, heeft een gevaarzettende situatie in het leven geroepen doordat zij geheel links was voorgesorteerd op het fietspad, waardoor zij deed blijken dat zij linksaf zou slaan. Zij sloeg echter onverwacht en zonder richting aan te geven rechtsaf de stoep op. [verzoeker] , die dicht achter haar reed, is tegen haar aangereden en zij zijn ten val gekomen. [minderjarige] heeft zodanig verwijtbaar gehandeld dat zij voor 100% aansprakelijk is voor het ongeval.

3.3.
Verweerders hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Het ongeval heeft kunnen gebeuren omdat [verzoeker] met veel te hoge snelheid met zijn scooter tegen [minderjarige] is gereden. Het ongeval is enkel aan [verzoeker] te wijten, zodat aansprakelijkheid ontbreekt. En voor zover er wel aansprakelijkheid is, geldt op grond van de reflexwerking van artikel 185 Wegenverkeerswet (WVW) dat [verzoeker] voor 100% aansprakelijk is nu geen sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van [minderjarige] .

3.4.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling
4.1.
In deze deelgeschilprocedure staat de vraag centraal of [minderjarige] fouten heeft gemaakt die meebrengen dat zij jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de door [verzoeker] geleden schade. Uit de stellingen en weren van partijen destilleert de kantonrechter de volgende feitelijke toedracht die hij als vaststaand beschouwd. [minderjarige] , destijds 12 jaar, fietste op het fietspad voor [verzoeker] uit, die zich op een gemotoriseerd voertuig (een scooter) voortbewoog. De snelheid van [verzoeker] was hoger dan die van [minderjarige] . [minderjarige] bevond zich niet goed rechts op het fietspad. Op enig moment is [minderjarige] vanaf het fietspad rechtsaf geslagen richting het naastgelegen voetpad zonder daarbij richting aan te geven en zonder over haar rechterschouder te hebben gekeken. Op dat moment was [verzoeker] doende [minderjarige] rechts te passeren. Vlak daarna zijn [minderjarige] en [verzoeker] met elkaar in botsing gekomen, waarbij [verzoeker] [minderjarige] aan haar rechterkant heeft geraakt. Vervolgens zijn zowel [minderjarige] als [verzoeker] ten val gekomen.

4.2.
Volgens [verzoeker] had [minderjarige] zoveel mogelijk rechts moeten houden en heeft zij in strijd gehandeld met artikel 17 lid 1 sub a RVV 1990 door niet zoveel mogelijk rechts te houden, in strijd met artikel 17 lid 2 RVV 1990 door haar hand/vinger niet uit te steken alvorens naar rechts af te slaan en in strijd met artikel 18 RVV 1990 door [verzoeker] niet voor te laten gaan alvorens naar rechts af te slaan. [minderjarige] heeft dit bestreden en aangevoerd dat [verzoeker] op geen enkele wijze goed heeft opgelet en dat hij onvoldoende geanticipeerd op de voor hem zichtbare situatie.

4.3.
De kantonrechter overweegt als volgt. Doordat [minderjarige] niet geheel rechts fietste op het fietspad en geen richting aangaf, was het voor achteropkomende verkeersdeelnemers niet direct duidelijk wat zij van plan was. Deze ontstane verkeerssituatie is vervolgens verkeerd ingeschat door [verzoeker] ; hij heeft aangenomen dat [minderjarige] links aan het voorsorteren was om uiteindelijk links af te slaan zodat [verzoeker] [minderjarige] rechts heeft willen passeren. Toen [minderjarige] vervolgens rechtsaf sloeg heeft [verzoeker] zijn inschattingsfout niet meer heeft kunnen corrigeren en [minderjarige] aangereden. Naar het oordeel van de kantonrechter komt deze inschattingsfout, wellicht een niet geheel onbegrijpelijke omdat het even verderop inderdaad mogelijk is om links af te slaan, toch volledig voor rekening van [verzoeker] . Daartoe is het volgende redengevend.

4.4.
[verzoeker] beroept zich op artikel 11 lid 2 RVV nu hij stelt dat hij [minderjarige] rechts mocht inhalen omdat zij links was voorgesorteerd. Artikel 11 lid 2 RVV luidt:

Bestuurders die links voorgesorteerd hebben en te kennen hebben gegeven dat zij naar links willen afslaan, worden rechts ingehaald.

4.5.
Anders dan [verzoeker] betoogt is het dus niet voldoende dat [minderjarige] links was voorgesorteerd zoals hij stelt, maar moet zij ook te kennen hebben gegeven naar links te willen afslaan, voordat [verzoeker] haar rechts mocht inhalen. Anders dan [verzoeker] stelt, mocht hij op grond van artikel 11 lid 2 RVV [minderjarige] onder de gegeven omstandigheden niet inhalen.

4.6.
Ten eerste niet, omdat niet is komen vast te staan dat [minderjarige] links had voorgesorteerd zoals [verzoeker] stelt. [minderjarige] heeft weliswaar erkend niet geheel rechts op het fietspad te hebben gereden, maar zij heeft niet erkend dat zij links had voorgesorteerd zoals [verzoeker] stelt. Op basis van de beschikbare bewijsmiddelen kan ook niet worden vastgesteld dat [minderjarige] links had voorgesorteerd. De enkele (partijgetuige)verklaring van [verzoeker] is daartoe onvoldoende. Reeds aan het eerste vereiste van artikel 11 lid 2 RVV om rechts te mogen inhalen is dus niet voldaan.

4.7.
Ten tweede mocht [verzoeker] [minderjarige] niet inhalen, omdat [minderjarige] niet kenbaar heeft gemaakt dat zij naar links wilde afslaan. Op grond van artikel 11 lid 2 RVV mocht hij [minderjarige] uitsluitend rechts inhalen nadat het voor hem op basis van een niet voor meerdere uitleg vatbare handeling van [minderjarige] zonder twijfel duidelijk was dat [minderjarige] daadwerkelijk links voorsorteerde met de bedoeling om linksaf te slaan. Een dergelijke handeling van [minderjarige] ontbreekt. Zij heeft, zoals [verzoeker] erkent, haar hand immers niet uitgestoken, niet naar rechts waar zij heen wilde, maar zeker niet naar links waar zij niet heen wilde. Ook om die reden heeft [verzoeker] [minderjarige] in strijd met artikel 11 lid 2 RVV rechts ingehaald.

4.8.
Dat [minderjarige] mogelijk meer rechts had kunnen houden doet aan het voorgaande niet af en maakt niet dat [minderjarige] enig verwijt kan worden gemaakt. Artikel 11 lid 2 RVV biedt immers voldoende waarborgen om te voorkomen dat fietsers rechts worden ingehaald als ze niet volledig rechts op het fietspad fietsen. Bovendien hoefde [minderjarige] er vanwege artikel 11 lid 2 RVV ook geen rekening mee te houden dat zij rechts zou worden ingehaald, zodat zij jegens [verzoeker] ook geen overtreding heeft begaan door geen richting naar rechts aan te geven toen zij van het fietspad naar rechts afsloeg, de naastgelegen stoep opreed. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [minderjarige] geen schuld heeft aan het ongeval in die zin dat het moet leiden tot haar (gedeeltelijke) aansprakelijkheid. Doordat de kantonrechter van oordeel is dat [minderjarige] geen schuld heeft aan het verkeersongeval, behoeft de door [verzoeker] ingenomen stelling ter zake van de reflexwerking van artikel 185 WVW geen behandeling meer.

4.9.
Meegewogen bij zijn oordeel heeft de kantonrechter voorts dat een fietser, een ongemotoriseerd voertuig, in de verhouding tot een gemotoriseerd voertuig wordt aangemerkt als de zwakkere verkeersdeelnemer en daarmee bescherming behoeft. Dit heeft tot gevolg dat voor de bestuurders van gemotoriseerde voertuigen een zwaardere zorgplicht geldt.

4.10.
Voorts acht de kantonrechter in dit verband nog van belang dat het een feit van algemene bekendheid is dat fietsers, vooral van jongere, zoals [minderjarige] (of ouderen) tijdens het fietsen (enigszins) kunnen slingeren en zich niet steeds zoveel mogelijk rechts van het fietspad bevinden. Op basis van de beschikbare videobeelden is de kantonrechter van oordeel dat het voor [verzoeker] duidelijk had moeten zijn dat [minderjarige] minderjarig was en had hij extra reden om voorzichtig te zijn alvorens rechts in te halen. Dit geldt te meer nu hij een gemotoriseerde verkeersdeelnemer was. [verzoeker] heeft de nodige voorzichtigheid niet in acht genomen door [minderjarige] onder de gegeven omstandigheden – zoals uit de beschikbare videobeelden overduidelijk blijkt – met (te) hoge snelheid rechts in te halen.

4.11.
Het voorgaande betekent dat [minderjarige] niet aansprakelijk is voor het [verzoeker] overgekomen verkeersongeval en het verzoek wordt afgewezen.

Kosten deelgeschil

4.12.
Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1019aa Rv volgt dat ook als het verzoek op grond van artikel 1019z Rv wordt afgewezen, de rechtbank de kosten van deze procedure dient te begroten. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen (TK 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 12). In dat geval kan begroting van de kosten achterwege blijven.

4.13.
De kantonrechter is van oordeel dat van een volstrekt onnodig of onterecht ingestelde procedure geen sprake is aangezien partijen belang hebben bij duidelijkheid over de aansprakelijkheidsvraag. Er zal worden overgaan tot begroting van de kosten.

4.14.
De gemachtigde van [verzoeker] heeft verzocht de kosten te begroten op € 3.412.20 tot aan de zitting waarbij is uitgegaan van 12 uur tegen een uurtarief van € 235,00 nog te vermeerderen met 21% btw. Dit bedrag dient voorts nog vermeerderd te worden met de tijd die gemoeid zal zijn met het bestuderen van het verweer en voorbereiding zitting/bijwonen zitting en het betaalde griffierecht.

4.15.
Verweerders hebben hiertegen slechts aangevoerd dat de kosten van de deelgeschilprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komen wanneer het primaire verweer dat er geen aansprakelijkheid van [minderjarige] is, wordt aangenomen.

4.16.
De kantonrechter is van oordeel het uurtarief van € 235,00 ex btw, onder de gegeven omstandigheden, in redelijkheid als een maximaal tarief dient te worden gezien. De kantonrechter zal het totaal aantal uren vaststellen op 12 uur. De kantonrechter begroot de kosten dan ook op een bedrag van € 3.2412,20 (12 uren x € 235,00 x 21% btw), te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 85,00, zijnde derhalve in totaal een bedrag van € 3.497,20.

4.17.
Aangezien de aansprakelijkheid van [minderjarige] niet is komen vast te staan, is de verzochte veroordeling van verweerders tot voldoening van deze kosten niet toewijsbaar. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat het begrote bedrag uitsluitend verschuldigd is indien de aansprakelijkheid van [minderjarige] alsnog in rechte komt vast te staan. ECLI:NL:RBDHA:2021:15424

SCHADEBEHANDELING FRAUDE EN TERUGVORDERING, varia

GHARL 080322 geen fraude bij eerste ongeval, wel bij tweede tzv niet herstelde schade; track and trace-gegevens; opname in registers

2
Waar deze zaak over gaat, de beslissing van de kantonrechter en de grieven

2.1
Deze zaak gaat over twee door [appellant] geclaimde aanrijdingschades aan de rechterkant van zijn Audi Q7 onder een WA-Casco autoverzekering bij Aegon1.

2.2
[appellant] heeft bij Aegon een eerste aanrijdingschade van 21 november 2016 gemeld die zou zijn veroorzaakt door een Mercedesbusje2 en een tweede van 9 maart 2017 door een Peugeot3. Wegens de eerste aanrijding heeft Aegon op 2 december 20164 aan hem, na aftrek van het eigen risico, een schadevergoeding uitgekeerd van € 5.381,07. Wegens de tweede aanrijding heeft Aegon onderzoek laten doen door I-TEK, wat heeft geresulteerd in haar onderzoeksrapport van 6 juli 20175 en haar onderzoeksfacturen aan Aegon van € 11.398,20 en € 871,206. Bij brief van 5 maart 20187 heeft Aegon [appellant] in verband met beide aanrijdingen beschuldigd van verzekeringsfraude, hem meegedeeld de tweede aanrijdingschade niet te vergoeden en de (persoons-)gegevens van [appellant] op te nemen in het Incidentenregister Veiligheidszaken (doorgegeven aan het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit van het Verbond van Verzekeraars) en in het Externe Verwijzingsregister volgens het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen en ten slotte betaling van de onderzoekskosten verlangd.

2.3
Na vermeerdering van eis heeft Aegon betaling van de onderzoekskosten ad € 12.269,40, terugbetaling van de schade-uitkering van € 5.381,07 alsmede de buitengerechtelijke kosten ad € 897,69, met wettelijke rente en proceskosten gevorderd. In reconventie heeft [appellant] veroordeling van Aegon gevorderd primair tot verwijdering en subsidiair tot beperking van de duur van zijn registraties en een verklaring voor recht dat hij de onderzoekskosten niet is verschuldigd, alles met veroordeling van Aegon in de proceskosten.

2.4
Na stukkenwisseling en een comparitie van partijen heeft de kantonrechter in haar eindvonnis van 24 maart 2020 (verder: het vonnis) de conventie toegewezen en de reconventie afgewezen en daarbij telkens [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

2.5
Daartegen richt [appellant] zijn zes grieven in hoger beroep. Daarbij heeft hij zijn eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de tweede aanrijdingschade ad € 7.867,69 met de wettelijke rente. Aegon heeft daartegen geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen grond om de vermeerdering van eis wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten, zodat de vermeerderde eis toelaatbaar is8.

3
De motivering van de beslissing in hoger beroep

criterium verzekeringsfraude

3.1
Volgens de polisvoorwaarden9 vergoedt Aegon geen schade: “Als je met opzet verkeerde informatie hebt gegeven of belangrijke informatie hebt achtergehouden bij het afsluiten van de verzekering of bij het melden van de schade.” Volgens artikel 7:941 lid 5 in verband met lid 2 BW vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting om de verzekeraar alle inlichtingen te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkering te beoordelen, niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Van deze bepaling kan op grond van artikel 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken. Daarom zal hier aan het voor [appellant] gunstiger artikel 7:941 BW worden getoetst. Onderzocht moet dan worden of bij [appellant] de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die de verzekeraar zonder de schending van de mededelingsplicht niet zou hebben verstrekt10. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op Aegon omdat zij zich op verzekeringsfraude beroept ter bevrijding van haar verplichtingen onder de polis.

de stellingen van Aegon

3.2
Wat betreft de eerste aanrijding baseert Aegon haar vordering tot terugbetaling van de schade-uitkering van € 5.381,07 op onverschuldigde betaling, hetzij omdat [appellant] daarbij verzekeringsfraude zou hebben gepleegd hetzij omdat [appellant] de werkelijke toedracht van de aanrijding niet heeft aangetoond zodat zij om die reden niet tot uitkering onder de polis zou zijn verplicht. Ook bij deze tweede grondslag rusten de stelplicht en de bewijslast van de gestelde onverschuldigde betaling op Aegon.

(on-)deugdelijk onderzoeksrapport? Hoor en wederhoor

3.3
Aegon baseert haar standpunt grotendeels op het onderzoeksrapport van I-TEK van 6 juli 2017. [appellant] vindt dat het geen deugdelijk en zorgvuldig onderzoek betreft omdat Aegon hem eerst in de gelegenheid had moeten stellen om de verdenking te weerleggen, zodat geen sprake is geweest van hoor en wederhoor. Het onderzoeksrapport is hem pas verstrekt op 19 december 2019, nadat hij op 4 december 2017 zijn Audi had verkocht en pas in maart 2018 de weigeringsbrief van Aegon van 5 maart 2018 had ontvangen.

3.4
Het hof gaat hierin niet mee. Bij het verhoor van [appellant] van 24 mei 201711 heeft I-TEK hem, uitdrukkelijk namens Aegon, expliciet en uitvoerig geconfronteerd met de onderzoeksbevindingen en fraudeverdenking en hem in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, wat [appellant] ook heeft begrepen blijkens zijn verklaring: “De aanrijding heeft wel plaatsgevonden. U kunt wel denken dat dit niet zo is maar ik was erbij en het is wel zo.” Toen hij zijn, volgens hem kapotte, auto op 4 december 2017 verkocht, had [appellant] nog geen tweede schade-uitkering ontvangen. Hij moest op dat moment redelijkerwijs begrijpen dat Aegon de tweede aanrijdingschade al langer in onderzoek had en daarover nog geen beslissing had genomen. In die situatie had hij met Aegon overleg kunnen plegen over zijn plan om zijn auto, volgens hem met veel verlies, te verkopen en over de gevolgen ervan voor een eventuele contra expertise. Niet Aegon maar [appellant] zelf heeft zich, door de auto toch te verkopen, in de onmogelijkheid gebracht om tegenonderzoek aan de auto te (laten) verrichten. Overigens sluit dit niet uit dat [appellant] nog steeds de met schadefoto’s gestaafde bevindingen van I-TEK in haar onderzoeksrapport kon en kan bestrijden en/of door een tegendeskundige laten beoordelen. Het onderzoeksrapport van I-TEK is dus op zichzelf gewoon bruikbaar en legt als zodanig ook gewicht in de schaal. Daarop mocht Aegon haar brief van 5 maart 201812 in redelijkheid baseren zonder voorafgaand nader verhoor van of contact met [appellant] . Naar aanleiding daarvan heeft overigens nog correspondentie plaatsgevonden tussen (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellant] en Aegon die niet tot herziening van het standpunt van Aegon heeft geleid13.

eerste aanrijding en -schade; track & trace systeem

3.5
Het onderzoeksrapport heeft zich, niet onbegrijpelijk, geconcentreerd op de tweede aanrijdingschade en vandaaruit op herstel van de eerste aanrijdingschade, maar in mindere mate op de toedracht van de eerste aanrijding.

De eerste aanrijding had volgens de opgave van [appellant] op het aanrijdingsformulier om 20:45 of 21:45 uur plaatsgevonden en volgens zijn verklaring aan I-TEK14 doordat hij, rijdend over de Lonnekerbrugstraat te Enschede in de richting van de Kanaalstraat op ongeveer 500/600 meter voorbij Kringloopwinkel Het Goed (gevestigd op nummer 99), werd aangereden door een Mercedesbusje van Bo-Rent dat ineens schuin achteruit reed en met de metalen achterstootbalk tegen de rechterzijde van de Audi aanreed.

Over de eerste aanrijdingschade concludeert het onderzoeksrapport15:

“• De Audi Q7 kan op enig moment aan de rechterzijde beschadigd zijn geraakt als gevolg van de stootbalk van de Mercedes, waarna de kunststoflijst van het spatscherm niet en het rechter spatscherm en het rechter voorportier wél zijn gerepareerd.

• De door de verzekerde opgegeven schadelocatie van 21 november 2016 bevond zich echter op een afstand van ongeveer 300 meter van de locatie waar de Mercedes volgens de GPS- gegevens geparkeerd had gestaan.”

De onderzoekers van I-TEK hebben van Bo-Rent in verband met het track & trace systeem de GPS-gegevens gekregen waaruit volgt16 dat het Bo-Rent busje zich op 21 november 2016 om 20:26 uur en om 21:11 uur bevond in het bedrijfspand van Autoreparatie TBA aan de Reulver 82, om 21:13 uur vóór dat bedrijfspand en om 21:22 uur en 21.50 uur aan de Lonnekerbrugstraat 83 voor Autocentrum Kosmos aan de straatzijde. De onderzoekers van I-TEK maken hieruit op dat het busje om 20:45 uur geparkeerd stond in het bedrijfspand van Autoreparatie TBA aan De Reulver 82 in Enschede en om 21:45 uur voor Autocentrum Kosmos aan de Lonnekerbrugstraat 83 in Enschede, welke locaties op 300 meter liggen van de locatie waar de aanrijding volgens [appellant] had plaatsgevonden.

3.6
Mét [appellant] is het hof echter van oordeel dat hieruit niet, tenminste niet met een voldoende mate van zekerheid, volgt dat de aanrijding niet kan hebben plaatsgevonden zoals [appellant] heeft verklaard.

Het track & trace systeem van het busje registreerde niet de gereden route maar alleen de markeerpunten waar het busje heeft stilgestaan. Als niet is geregistreerd dat het busje op de door [appellant] genoemde schadelocatie was, dan kan dit hierin zijn verklaring vinden dat het busje aan het rijden was. Dat het busje na het ongeluk niet als stilstaand op de schadelocatie zou zijn geregistreerd, sluit niet uit dat de aanrijding daar toch heeft plaatsgevonden. Goed is immers denkbaar dat het busje na de aanrijding, waarvan het tijdstip niet voldoende exact vaststaat, is verplaatst en dat daar het schadeformulier pas is ingevuld.

Daar komt bij dat de Audi volgens het onderzoeksrapport17 aan de rechterzijde beschadigd kan zijn geraakt als gevolg van de stootbalk van de Mercedes. Het schadebeeld kan dus goed kloppen en is in ieder geval niet ontzenuwd. In het licht hiervan heeft Aegon onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat de aanrijding niet kan hebben plaatsgevonden zoals [appellant] heeft opgegeven en nog minder dat [appellant] bij zijn schademelding, die misschien qua plaats (300 meter in dezelfde straat) en/of tijdstip (een uur eerder of later) niet heel erg concreet was, de bedoeling zou hebben gehad om Aegon te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die zij zonder de schending van de mededelingsplicht niet zou hebben verstrekt.

Dat de, uitbetaalde, aanrijdingschade, afgezien van het voorgaande, geen onder de polis gedekt risico zou betreffen, heeft Aegon evenmin voldoende voor haar vordering uit onverschuldigde betaling onderbouwd.

Het op deze kwestie toegespitste bewijsaanbod van Aegon18 wordt gepasseerd omdat zij daarvoor onvoldoende heeft gesteld.

De vordering tot terugbetaling van de schade-uitkering van € 5.381,07 zal daarom alsnog worden afgewezen.

tweede aanrijding en -schade

3.7
Volgens [appellant] verklaring aan I-TEK19 heeft de tweede aanrijding als volgt plaatsgevonden. Hij reed met zijn Audi vanuit het centrum van Enschede over de Haaksbergerstraat de rotonde op met de Ferdinand Bolstraat. Vanaf die straat reed een zwarte Peugeot stationwagen de rotonde op en kwam toen met de voorzijde tegen de beide portieren aan de rechterzijde van de Audi, waardoor daaraan schade ontstond en de Peugeot aan de voorzijde zodanig werd beschadigd dat deze vloeistof lekte.

Over de tweede aanrijdingschade concludeert het onderzoeksrapport20:
“• Volgens opgave van verzekerde was de schade in het jaar 2016 gerepareerd.
• Hij kon de betaling van het schadeherstel echter niet aantonen.
• Volgens opgave van de eigenaar van MS Autospuiterij en Schadeherstel was de Audi in de maand januari van het jaar 2017 in zijn bedrijf gespoten.
• Aanvankelijk zou hij dit onderbouwen middels zijn boekhouding maar later deelde hij mede dat de onderhavige reparatie niet was opgenomen in de boekhouding.
• Het is niet aannemelijk dat de door verzekerde gepresenteerde schade van 9 maart 2017 op gepresenteerde wijze is ontstaan. Volgens opgave van verzekerde ontstond deze schade als gevolg van een aanrijding met de Peugeot.
• Op de Audi waren geen zwarte laksporen aanwezig.
• De motorkap en de belde voorspatborden van de Peugeot bevatten slechts enkele lichte krassen en bevatten geen zichtbare deuken. De motorkap sloot goed aan op de beide spatborden en portieren aan de voorzijde. De sluitnaden van de motorkap tussen de spatborden en de portieren waren op het oog gelijkmatig.
• Volgens opgave van verzekerde had hij op 9 maart 2017 contact opgenomen met de heer [naam1] . Deze was ter plaatse gekomen en had het aanrijdingsformulier voor verzekerde ingevuld.
• In de gesprekspecificatie van het mobiele telefoonnummer van verzekerde van provider T-Mobile en tevens in de beide prepaid-toestellen die verzekerde ter beschikking stelde, is het mobiele telefoonnummer van de heer [naam1] niet aangetroffen.
• Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat, gelet op de locaties waar de Mercedes van Bo Rent volgens het track- en tracesysteem is geweest, op 21 november 2016, er kennelijk een relatie bestaat tussen verzekerden, betrokkenen en tegenpartij(en).”

In hoger beroep heeft [appellant] alsnog een factuur overgelegd van MS Autospuiterij & Schadeherstel van 8 december 2016 aan [appellant] voor spuitwerk aan diverse delen en schadeherstel van een Audi Q7 voor een bedrag van € 2.057 inclusief btw21, waarvan Aegon de echtheid bestrijdt.

3.8
Het hof vindt de conclusies onder de laatste drie weergegeven bullets van het onderzoeksrapport te speculatief om daarmee rekening te houden. Het gaat om de kernvragen of de Audi vóór de beweerde tweede aanrijding wel volledig was gerepareerd, zoals [appellant] destijds heeft aangevoerd, en of de beweerde tweede aanrijding wel heeft plaatsgevonden.

3.9
Aegons schade expert [naam2] heeft per mail van 16 maart 2017 bericht22:

“Gezien het schadebeeld aan de rechterzijde heeft het schadeherstelbedrijf (Stoeten, hof) contact met mij opgenomen. Dit vanwege het feit dat er schade aan het voertuig zit die niet door één evenement kan zijn veroorzaakt.

Na onderzoek blijkt dat dit voertuig op 21-11-2016 ook een aanrijding heeft gehad met een schade aan de rechterzijde. Zie hiervoor schadenummer [nummer] .

Uit de foto‘s blijkt dat de schade van 21-11-2016 met name aan de onderzijde van de portieren nog aanwezig is en dus niet is hersteld.”

3.10
De onderzoekers van I-TEK hebben van Stoeten van het gelijknamige schadebedrijf vernomen23 dat naar zijn mening de schade aan de Audi niet kon zijn ontstaan door één aanrijding en dat het portierslot aan de passagierszijde van de Audi niet was vervangen na de aanrijding op 21 november 2016. Onderzoekers hebben onder meer de schadebeelden van de Audi en van de Peugeot onderzocht. Het onderzoeksrapport vermeldt daarover, samengevat, het volgende.

Naar de mening van onderzoekers wijken de schadebeelden zodanig van elkaar af dat het niet mogelijk is dat de schade aan de Audi het gevolg is van een aanrijding met de Peugeot. Zo zijn er op de rechterzijde van de Audi geen zwarte lakresten van de Peugeot aangetroffen, terwijl het wel logisch zou zijn dat dergelijke resten aanwezig zouden zijn na de door [appellant] omschreven aanrijding en gelet op het schadebeeld van de Audi. Daarnaast was de Peugeot dusdanig onbeschadigd dat het niet mogelijk is dat de schade aan de Audi het gevolg van een aanrijding met deze Peugeot zou zijn. De beide voorspatborden van de Peugeot bevatten slechts enkele lichte krassen en geen zichtbare deuken. Verder sloot de motorkap van de Peugeot goed aan op de beide spatborden en de portieren aan de voorzijde. De sluitnaden van de motorkap tussen de spatborden en de portieren waren op het oog gelijkmatig. Indien de Peugeot daadwerkelijk was ingereden op de Audi Q7 dan was het - gelet op de schade aan de Audi Q7 - niet mogelijk dat de Peugeot er zo relatief ongehavend uit had gezien - er zou dan (meer) schade aan die Peugeot zijn ontstaan. Maar dat is niet het geval. Het hof voegt daaraan toe dat de opmerking van [appellant] dat de Peugeot aan de voorzijde zodanig werd beschadigd dat deze vloeistof lekte toch indiceert dat de Peugeot aan de voorzijde aanzienlijke schade zou hebben opgelopen.

3.11
Het onderzoeksrapport vermeldt24 verder als de door [appellant] afgelegde verklaring:

“• Toen was de Audi door zijn vriend [naam1] naar MS Autospuiterij gebracht.

Verzekerde wist dat de Audi daar was gespoten en daar had men tevens geregeld dat de Audi was uitgedeukt. Tevens had men geregeld dat er een nieuw slot in het voorportier aan de bestuurderszijde was gemonteerd.

• De schade aan de Audi was nog in het jaar 2016 gerepareerd, kort nadat verzekerde de schade-uitkering van zijn verzekeraar had ontvangen. Hij toonde middels zijn internetbankieren dat door zijn verzekeraar op 2 december 2016 € 5.381,07 aan hem was overgemaakt.”

3.12
De onderzoekers hebben onderzoek gedaan naar de herkomst van de Audi-onderdelen die zouden zijn vervangen. Het gaat daarbij om het portierslot en kunststof portierpanelen/lijsten. Het portierslot zou volgens de factuur van de toeleverancier van 2 februari 2017 aan Autoreparatie TBA zijn geleverd25, maar dit valt niet te rijmen met het herstel dat volgens [appellant] eerder op de factuurdatum 8 december 2016 zou hebben plaatsgevonden. En ook de bij een autosloperij gekochte vervangende kunststof portierpanelen bleken daar niet traceerbaar26, wat overigens geen verwondering wekt. Wel hebben de onderzoekers geconstateerd27 dat de kunststof lijst onderaan het spatscherm van de rechtervoorzijde twee evenwijdige krassen heeft die nagenoeg identiek zijn aan de krassen die zij hebben aangetroffen op de losse in de achterbak aangetroffen kunststof lijst. Dit zou volgens hen kunnen betekenen dat de krassen op die kunststof lijst niet zijn gerepareerd nadat schade-expert [naam2] de expertise had verricht. De schade aan het spatscherm en een gedeelte van het rechter voorportier is naar hun mening kennelijk wel op enig moment gerepareerd vóór 9 maart 2017. Dit laatste detail neemt echter niet weg dat de schade in ieder geval niet volledig was hersteld.

3.13
Zo vermeldt het onderzoeksrapport verder28:

“Aan verzekerde is een foto getoond van de Audi die is genomen na de aanrijding van 9 maart 2017. Daarop zijn roestplekken aanwezig aan de onderzijde van de portieren aan de passagierszijde.
• Verzekerde vermoedde dat MS Autospuiterij de Audi dan slecht had gespoten.
• Toen de Audi klaar was na het herstel van de schade van 21 november 2016 was deze mooi en was er geen schade meer aanwezig.

Aan verzekerde zijn foto’s getoond van de Audi. Eén van deze foto’s had hij zelf ter beschikking gesteld en was door hem op 30 november 2016 gemaakt. De andere was door ondergetekende ( ... ) op 16 mei 2017 gemaakt.

Op beide foto’s was een kunststof lijst aanwezig aan de onderzijde van het rechter voorspatbord, achter het voorwiel. Op beide foto’s was dezelfde schade aanwezig.
• Verzekerde wist niet wanneer die schade was ontstaan. Hij wist dat de heer [naam1] uitsluitend de kunststof lijsten voor de beide portieren van de passagierszijde had laten vervangen en niet het gedeelte dat op de foto’s was afgebeeld.”

3.14
Het komt er dus op neer dat, wat er ook zij van de factuur van 8 december 2016 en de verklaringen van (? red LSA LM) daarover in het onderzoeksrapport en in productie 929, het beweerde spuitwerk in ieder geval niet heeft plaatsgevonden op de onderzijde van de portieren waar roestplekken werden aangetroffen en dat de beschadigde kunststof lijsten niet zijn vervangen, terwijl ook het portierslot niet blijkt vervangen.

3.15
Tegen dit alles heeft [appellant] , afgezien van zijn meer algemene formele onderzoeksbezwaren, geen reëel inhoudelijk verweer gevoerd. Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, moet worden geconcludeerd dat [appellant] in strijd met de waarheid aan Aegon heeft meegedeeld 1) dat zijn Audi was aangereden door een Peugeot en 2) dat (anders dan [appellant] meent daaraan niet tegenstrijdig) zijn Audi tevoren volledig was hersteld, een en ander met de bedoeling Aegon te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die zij zonder deze schending van de mededelingsplicht niet, of in ieder geval niet in de omvang van de thans door hem in reconventie gevorderde schadevergoeding van € 7.867,69, zou hebben verstrekt. [appellant] heeft dus hier in twee opzichten verzekeringsfraude gepleegd, zodat enig recht op de tweede aanrijdingschade is vervallen en de kantonrechter de claim wegens die schade terecht heeft afgewezen.

onderzoekskosten

3.16
Door zijn hiervoor vastgestelde verzekeringsfraude, een onrechtmatig daad, heeft [appellant] Aegon op kosten gejaagd van het, relevant gebleken, onderzoeksrapport, van onweersproken € 12.269,40. Het onderzoek werd begonnen vanuit en grotendeels besteed aan de tweede aanrijdingschade en had vandaaruit betrekking op het herstel van de eerste aanrijdingschade en vervolgens ook op de toedracht van de eerste aanrijding. De omstandigheid dat op dit laatste punt uiteindelijk geen verzekeringsfraude is komen vast te staan, rechtvaardigt niet, zonder meer, naar redelijkheid en billijkheid om de onderzoekskosten in te perken. Deze kosten heeft de kantonrechter terecht met de wettelijke rente daarover toegewezen.

opname in diverse frauderegisters

3.17
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de door [appellant] gepleegde verzekeringsfraude de opname van zijn gegevens in het Incidentenregister Veiligheidszaken (doorgegeven aan het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit van het Verbond van voor Verzekeraars) en in het Externe Verwijzingsregister volgens het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen30. Afgezien van zijn bewezen opzet heeft [appellant] niet bestreden dat zijn verzekeringsfraude voldoet aan de onder a. en b. vermelde criteria van artikel 5.2.1 van dat protocol. Wel bestrijdt hij dat Aegon het proportionaliteitsbeginsel onder c. in acht heeft genomen.

3.18
Aegon heeft in haar afwijzingsbrief van 5 mei 2018 de registratietermijn vanwege fraude in verband met beide aanrijdingschades en vanwege de onderzoekskostenvordering gesteld op 6 jaar in plaats van de maximale 8 jaar na opname in de registers31, zoals gemotiveerd in de proportionaliteitsafwegingen in een e-mail van haar afdeling Veiligheidszaken van 5 maart 201832. De eerste fraude is echter niet komen vast te staan, terwijl de tweede schade een belang van een kleine € 8.000 vertegenwoordigt. Daarin vindt het hof aanleiding om de registratietermijn als meer proportioneel terug te brengen tot vier jaar na de registratie. [appellant] heeft verder, afgezien van het algemene risico van afwijzingen en een hogere premie, geen concrete argumenten aangevoerd waarom de registratie niet had mogen plaatsvinden of tot minder dan vier jaar zou moeten worden bekort. De subsidiaire vordering van [appellant] in reconventie is daarom alsnog beperkt toewijsbaar zoals hieronder vermeld.

buitengerechtelijke kosten

3.19
Tegen de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat Aegon hem ten onrechte in een gerechtelijke procedure heeft betrokken, hem niet vooraf de mogelijkheid heeft geboden zijn kant van het verhaal te vertellen en direct heeft gekozen voor een gerechtelijke procedure. Deze laatste zinsnede moet worden gelezen in het licht van zijn verweer bij de kantonrechter33 dat Aegon niet of onvoldoende heeft gesteld dat zij die kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat deze betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning et cetera. Daartegenover heeft Aegon die kosten niet onderbouwd, zodat deze in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen.

bewijsaanbiedingen

3.20
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen.

4
De slotsom

4.1
Het hoger beroep slaagt maar beperkt en de vermeerderde eis in reconventie zal worden afgewezen, evenals de in conventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behoudens enkele punten zoals hieronder vermeld.

4.2
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij is [appellant] terecht door de kantonrechter veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie, ook in de juiste omvang34, en zal hij eveneens in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Aegon zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 2.071
- salaris advocaat € 2.228 (2 punten x appeltarief II).

5
De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

5.1
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 24 maart 2020, behoudens de veroordeling in het dictum in conventie onder 5.2 tot betaling van € 897,69 aan buitengerechtelijke incassokosten, de veroordeling in het dictum in conventie onder 5.3 tot betaling van € 5.381,07 met rente en de afwijzing in het dictum in reconventie onder 5.5 van de vorderingen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

5.2
wijst de vorderingen in conventie tot betaling van € 897,69 en van € 5.381,07 met de wettelijke rente af;

5.3
veroordeelt Aegon in reconventie om de duur van de registratie van [appellant] in het EVR, het IVR en het CBV-register in tijd te beperken tot vier jaar na de opname in de desbetreffende registers;

5.4
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aegon vastgesteld op € 2.071 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

5.5
wijst het meer of anders gevorderde af. ECLI:NL:GHARL:2022:1763

DEELGESCHILLEN, algemeen
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte

RBOBR 010322 onduidelijkheden rond val v ladder; wn-er n.o. in verzoek tegen formele wg-er vanwege ontbreken poging tot buitengerechtelijke oplossing
- Materiële werkgever heeft voldoende aangetoond de zorgplicht te zijn nagekomen; eenvoudige en gebruikelijke wzh
- verzocht 43 uur en 53 minuten x € 265,00 = € 11.629,08, toegewezen 12 uur x € 265,00 + 21% = € 3.847,80

2
Relevante feiten

2.1.
In deze zaak gaat het erom of [verweerder sub 1] en/of Flexpedia, als werkgever, aansprakelijk is/zijn voor de gevolgen van het arbeidsongeval dat [verzoeker] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen. Bij de beoordeling van die vraag wordt van het volgende uitgegaan.

2.2.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1993, werd sinds 6 februari 2017 door Flexpedia, voor 4 uur per week, gedetacheerd bij de technische dienst van [verweerder sub 1] in de functie van ‘ jr. monteur’.

2.3.
[verzoeker] is op 19 maart 2018 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [verweerder sub 1] een ongeval overkomen, waarbij hij rugletsel heeft opgelopen. Er zijn geen getuigen van het ongeval.

2.4.
Op 26 maart 2018 is door de Inspectie SZW een onderzoek naar het ongeval gestart. Ter plaatse is nadere informatie ingewonnen. In zijn brief van 12 april 2018 schrijft de arbeidsinspecteur aan [verweerder sub 1] onder meer het volgende:

‘De bevindingen gaven mij geen aanleiding tot het instellen van een volledig onderzoek of tot het opstellen van een rapport. De heer [verzoeker] is tijdens het omlaag klimmen van een ladder, van de ladder gevallen. De ladder was correct geplaatst, was geschikt voor deze werkzaamheden, was gekeurd en in orde. De heer [verzoeker] was bekend met het werken op ladders.

Ik heb op basis van de verkregen informatie vastgesteld dat het ongeluk is aan te merken als een ongelukkige samenloop van omstandigheden, hetgeen in alle redelijkheid niet door de werkgever voorkomen had kunnen worden. De Inspectie SZW ziet daarom af van nader onderzoek.

Wel verzoek ik u om kritisch te kijken naar het werken in een ruimte waar zich geen personen meer bevinden. Het ongeval vond plaats net na het beëindigen van de dienst en niemand wist dat het slachtoffer op dat moment daar aan het werk was.’

2.5.
Bij brief van 10 april 2018 heeft [verzoeker] [verweerder sub 1] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van het ongeval. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder sub 1] heeft op 3 juli 2018, nadat een onderzoek naar de toedracht is ingesteld door expertisebureau [A] , aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.6.
In de administratie van Flexpedia is [verzoeker] op 6 februari 2019 hersteld gemeld.

3
Het deelgeschil

3.1.
[verzoeker] verzoekt, samengevat:
- te verklaren voor recht dat Flexpedia hoofdelijk aansprakelijk is voor het hem overkomen arbeidsongeval en gehouden is de geleden en nog te lijden schade aan hem te voldoen;
- te verklaren voor recht dat [verweerder sub 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor het hem overkomen arbeidsongeval en gehouden is de geleden en nog te lijden schade aan hem te voldoen;
- te bepalen dat [verweerder sub 1] en/of Flexpedia, hoofdelijk, een voorschot van € 5.000,00 voor de inmiddels geleden schade, waaronder het verlies aan arbeidsvermogen, aan hem moet(en) voldoen;
- te beslissen dat [verweerder sub 1] en/of Flexpedia, hoofdelijk, de kosten van deze procedure moet(en) voldoen, althans die kosten te begroten;
- de beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.
[verzoeker] legt aan dit verzoek ten grondslag – kort weergegeven – dat het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens zijn werk en dat Flexpedia, als zijn formele werkgever, en [verweerder sub 1] , als zijn materiële werkgever, voor de gevolgen daarvan aansprakelijk zijn. Primair op grond van artikel 7:658 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW.

3.3.
Volgens [verzoeker] hebben [verweerder sub 1] en Flexpedia hun zorgplicht geschonden door hem niet te instrueren over het werken op grote hoogte met een ladder en hem niet te wijzen op de daaraan verbonden gevaren. Ook ontbrak adequaat toezicht op de uitvoering van de werkzaamheden. Wat betreft de aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW heeft [verzoeker] nog aanvullend gesteld dat [verweerder sub 1] had moeten zorgen voor een stroeve ondergrond, zodat de ladder niet had kunnen wegglijden.

3.4.
Wat betreft de schade stelt [verzoeker] dat hij gedurende een bepaalde periode geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten en dus inkomen heeft gemist. Behalve het verlies aan arbeidsvermogen is er ook sprake van immateriële schade. Het ongeval heeft een enorme impact op hem gehad.

4
Het verweer

4.1.
Zowel [verweerder sub 1] als Flexpedia zijn, kort gezegd, van mening dat de zaak zich niet leent voor een deelgeschilprocedure. Een minnelijke regeling is niet beproefd en de beslissing in deze procedure kan daaraan ook niet bijdragen. Flexpedia wijst er in dat kader nog op dat zij voorafgaand aan deze procedure niet door [verzoeker] aansprakelijk is gesteld voor het ongeval.

4.2.
Aan behandeling in een deelgeschil staat volgens [verweerder sub 1] en Flexpedia verder in de weg dat bewijslevering nodig is. De toedracht van het ongeval staat namelijk niet vast. Omdat aan de zorgplicht is voldaan, moet aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW sowieso van de hand worden gewezen. Ook aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is niet aan de orde, aldus zowel [verweerder sub 1] als Flexpedia.

4.3.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, verder ingegaan.

5
De beoordeling

Kan [verzoeker] worden ontvangen in zijn verzoek?

5.1.
Met de deelgeschilprocedure wordt beoogd de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade te vereenvoudigen en te versnellen. De procedure geeft betrokkenen de mogelijkheid om in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen, waardoor zij een extra instrument in handen hebben om een impasse te doorbreken.

5.2.
In het verzoekschrift moet een zakelijk overzicht staan van de inhoud en het verloop van de onderhandelingen over de vorderingen (artikel 1019x lid 3 Rv).

5.3.
Voordat een deelgeschilprocedure kan worden gestart moeten partijen dus eerst zelf een serieuze poging doen om tot een minnelijke regeling te komen. De deelgeschilprocedure is niet in het leven geroepen om partijen aan de onderhandelingstafel te krijgen.

5.4.
Dit in overweging nemend wordt [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek voor zover dit tegen Flexpedia is gericht. [verzoeker] heeft Flexpedia vóór deze procedure zelfs niet aansprakelijk gesteld. De op zitting nog door [verzoeker] ingenomen stelling dat het afwijzen van de aansprakelijkheid door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder sub 1] ook namens Flexpedia is gebeurd wordt verworpen. Uit de brief van 3 juli 2018, waar [verzoeker] in dit verband naar verwijst, blijkt daarvan niets. Door Flexpedia desalniettemin in deze procedure te betrekken wordt oneigenlijk gebruik gemaakt van de deelgeschilprocedure.

5.5.
Wel wordt [verzoeker] ontvangen in zijn verzoek tegen [verweerder sub 1] . [verweerder sub 1] is aansprakelijk gesteld en heeft die aansprakelijkheid van de hand gewezen. Tegen die achtergrond is het enkele feit dat niet is geprobeerd een buitengerechtelijke oplossing te bereiken onvoldoende om te oordelen dat de zaak zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. De aansprakelijkheidsvraag is immers een vraag aan het begin van het traject van minnelijke onderhandelingen en aannemelijk is dat een oordeel hierover de impasse waarin partijen verkeren kan doorbreken. Anders gezegd, een antwoord op de vraag of [verweerder sub 1] aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval kan buitengerechtelijke onderhandelingen op gang brengen en dient daarmee het doel van de deelgeschilprocedure. Het verzoek van [verzoeker] tegen [verweerder sub 1] wordt inhoudelijk behandeld.

Is [verweerder sub 1] op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval?

5.6.
Het ongeval vond plaats op een moment dat [verzoeker] , op grond van een detacheringsovereenkomst, bij [verweerder sub 1] aan het werk was. Flexpedia was zijn formele werkgever en [verweerder sub 1] de materiële werkgever. Niet in geschil is dat [verweerder sub 1] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan zijn voor de schade die [verzoeker] in de uitoefening van zijn werk heeft geleden of nog lijdt.

5.7.
Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werknemer moet conform de hoofdregel van artikel 150 Rv stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Schiet de werkgever tekort in zijn zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die werknemer daardoor lijdt. Dit is alleen anders wanneer de werkgever aantoont dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht is nagekomen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Die bepaling impliceert ook dat op de werkgever de bewijslast van de toedracht van het ongeval rust voor zover zij haar bewijs wil beperken tot het nakomen van specifiek op het ongeval toegespitste verplichtingen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 2001 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2001:AB2432). Van de werknemer wordt niet verlangd dat hij aantoont wat de toedracht of de oorzaak van het ongeval is geweest.

5.8.
Wat betreft die toedracht heeft [verzoeker] , kort weergegeven, het volgende gesteld.

5.9.
Op 19 maart 2018 omstreeks 16.00 uur is hij op verzoek van zijn leidinggevende bij [verweerder sub 1] begonnen met de opdracht om een stroomkabel te verwijderen. De kabel liep via een buis door de muur van de machineruimte naar de productieruimte. De buisopening bevond zich op circa drie à vier meter hoogte. Na een ladder te hebben gepakt en gebruikt om de kabel ter hoogte van de buisopening in de machinekamer af te knippen is hij naar de productieruimte gelopen. Daar bleek dat de kabel vast zat en niet vanaf de grond kon worden losgetrokken. Om bij de stroomkabel te kunnen komen heeft hij de al eerder gebruikte ladder overgebracht naar de productieruimte. Voordat hij op de ladder klom, heeft hij de ladder volledig geborgd, dat wil zeggen met veiligheidspinnen op de hoogste positie vastgezet, stabiel gezet en nogmaals gekeken of de ladder stevig stond. De ladder stond parallel aan de muur. Hij beklom vervolgens de ladder, knipte de stroomkabel zo dicht mogelijk bij de muur af, liet het afgeknipte deel op de grond vallen, borg zijn gereedschap op in zijn werkbroek en daalde de ladder weer af. Na enkele treden naar beneden te zijn gegaan schoof de ladder ineens weg, met de onderste ladderpoten richting de muur, waardoor de ladder kantelde en omviel. Door het wegglijden van de ladder is hij van een hoogte van drie à vier meter gevallen en op zijn rug op de vloer terechtgekomen. Daarbij heeft hij rugletsel opgelopen.

5.10.
[verweerder sub 1] heeft niet betwist dat [verzoeker] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden van een ladder is gevallen, op zijn rug is terechtgekomen en daarbij, zoals ook in het ziekenhuis is geconstateerd, rugletsel heeft opgelopen. Dit betekent dat vaststaat dat [verzoeker] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [verzoeker] heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht.

5.11.
Dat niet exact duidelijk is hoe het kon gebeuren dat de ladder weggleed staat niet aan aansprakelijkheid van [verweerder sub 1] in de weg. Vast staat immers dat [verzoeker] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [verweerder sub 1] van de ladder is gevallen en daardoor schade heeft geleden. Alleen als [verweerder sub 1] aantoont dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht is nagekomen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] is zij hiervoor niet aansprakelijk. Hoe ver die zorgplicht strekt wordt mede bepaald door de toedracht van het ongeval.

5.12.
Er zijn geen getuigen van het ongeval. Volgens [verweerder sub 1] is het meest waarschijnlijke scenario dat [verzoeker] de ladder verkeerd heeft gebruikt of een onverwachte verkeerde beweging heeft gemaakt. Voor beide scenario’s geldt dat ervan uitgegaan wordt dat het ongeval impliciet het gevolg is van het handelen van [verzoeker] . Zelfs als dit het geval is geweest, ontslaat dit [verweerder sub 1] niet van haar aansprakelijkheid. Daarvoor is nodig dat het ongeval is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] en dat volgt niet uit de gestelde gedragingen. Er is dus ook geen reden voor nadere bewijslevering op dit punt, door bijvoorbeeld het ongeval te reconstrueren. Dit betekent ook dat in dit geval de onzekere toedracht niet in de weg staat aan de behandeling van het verzoek in een deelgeschilprocedure.

5.13.
Zoals al overwogen is het aan [verweerder sub 1] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij alle maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig waren om het [verzoeker] overkomen ongeval te voorkomen.

5.14.
Voor de vraag of [verweerder sub 1] in de gegeven omstandigheden aan haar zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door wat op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd. Van de werkgever wordt een hoog veiligheidsniveau vereist voor de werkruimte, werktuigen en gereedschappen, en de organisatie van de werkzaamheden. Niet beoogd is om een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en hoe hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.15.
In het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) is geregeld dat een werkgever gevaren moet voorkomen. In artikel 5.2 Arbobesluit, dat volgens [verzoeker] door [verweerder sub 1] is geschonden, staat het volgende:

‘De arbeid wordt zodanig georganiseerd, de arbeidsplaats wordt zodanig ingericht, een zodanige productie- en werkmethode wordt toegepast of zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen, worden gebruikt, dat de fysieke belasting geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemer.’

5.16.
De verplichting van een werkgever om valgevaar te voorkomen is uitgewerkt in artikel 3.16 Arbobesluit. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat valgevaar aanwezig was. Niet weersproken is immers dat de werkzaamheden op circa drie à vier meter hoogte werden uitgevoerd, zodat het gevaar bestond dat [verzoeker] 2,5 meter of meer zou vallen. In lid 1 van dit artikel is voor zo’n situatie bepaald hoe het gevaar om te vallen moet worden tegengegaan.

5.17.
[verweerder sub 1] beroept zich op de uitzondering van artikel 3.16 lid 4 Arbobesluit in verbinding met artikel 7.23 lid 2 Arbobesluit. In dat laatste artikel worden voorschriften gegeven voor het gebruik van ter beschikking gestelde arbeidsmiddelen voor tijdelijke werkzaamheden op hoogte die niet veilig en onder passende ergonomische omstandigheden op een daartoe geschikte werkvloer kunnen worden uitgevoerd. In zo’n situatie moeten de meest geschikte arbeidsmiddelen worden gekozen om veilige arbeidsomstandigheden te waarborgen en te handhaven. In lid 1 staat hoe hieraan moet worden voldaan. Over het gebruik van ladders en trappen staat in artikel 7.23 lid 2 Arbobesluit het volgende vermeld:

‘Met inachtneming van het eerste lid wordt het gebruik van ladders en trappen als arbeidsplaatsen op hoogte beperkt tot omstandigheden waarin het gebruik van andere, veiliger arbeidsmiddelen niet gerechtvaardigd is in verband met het geringe risico, en vanwege de korte gebruiksduur, of de bestaande kenmerken van de locaties die de werkgever niet kan veranderen.’

5.18.
In artikel 7.23a Arbobesluit zijn specifieke bepalingen over het gebruik van ladders en trappen opgenomen. Dit artikel luidt, voor zover relevant, als volgt.

‘1.
Ladders en trappen worden zodanig geplaatst dat bij gebruik hun stabiliteit altijd is gewaarborgd. In ieder geval worden hiertoe de volgende, zo nodig gecombineerde, maatregelen genomen:

de steunpunten van draagbare ladders en trappen rusten op een stabiele, stevige en onbeweeglijke ondergrond van voldoende omvang, zodat de sporten horizontaal blijven;

het wegglijden van de voet van draagbare ladders en trappen tijdens het gebruik wordt tegengegaan door een van de volgende, zo nodig gecombineerd, maatregelen:
1. het vastzetten van boven- of onderkant van de ladderbomen;
2. een adequate antislipinrichting;
3. een andere, even doeltreffende maatregel;

( ... )’

5.19.
[verweerder sub 1] stelt aan haar zorgplicht te hebben voldaan. In verband met het geringe risico op valgevaar en vanwege de korte gebruiksduur was het gebruik van de ladder op grond van het Arbobesluit gerechtvaardigd. De ladder – het gaat om professioneel (klim)materieel – verkeerde in een goede staat van onderhoud, zoals ook door de arbeidsinspecteur is vastgesteld. Ook de ruimte waarin de ladder werd gebruikt was veilig, de vloer waarop de ladder was geplaatst was niet glad en de ladder kon hoe dan ook niet wegglijden door de harde rubberen zolen. Bovendien was [verzoeker] uitgebreid geïnstrueerd over het gebruik van ladders, verwezen wordt naar de presentatie over het werk bij de technische dienst van [verweerder sub 1] , en beschikte hij over een basis VCA-B certificaat en diverse diploma’s op grond waarvan mocht worden verondersteld dat hij bekend was met het belang van het veilig werken op en met een ladder. Dat [verzoeker] effectief was geïnstrueerd volgt ook uit zijn eigen lezing van het ongeval en de wijze waarop hij stelt de ladder te hebben neergezet. Dit was volgens de instructies. Dit betekent dat ook niet valt in te zien hoe nadere instructies, voor zover zij daartoe al was gehouden, het ongeval hadden kunnen voorkomen. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat geen adequaat toezicht op de werkzaamheden is gehouden. Daarbij komt dat het om eenvoudige en gebruikelijke werkzaamheden ging, zodat ook om die reden geen verdere instructies of toezicht nodig was. Omdat onduidelijk is waardoor [verzoeker] precies heeft kunnen vallen, terwijl hij volgens zijn eigen stellingen de ladder op de juiste wijze heeft gebruikt, concludeert [verweerder sub 1] dat moet worden vastgesteld dat sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarvoor zij niet aansprakelijk is.

5.20.
[verzoeker] blijft erbij dat [verweerder sub 1] is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Hierover wordt geoordeeld als volgt.

5.20.1.
Verworpen wordt het verwijt dat hij niet of onvoldoende is geïnstrueerd over het veilig werken met en het gebruik van ladders. Uit de stellingen van [verzoeker] blijkt dat voor hem duidelijk was hoe hij op een veilige manier met een ladder kon en moest werken en hoe hij dit in de praktijk moest toepassen. Niet valt in te zien waarom in dit geval nadere instructies nodig waren om het ongeval te kunnen voorkomen. Als door [verzoeker] niet weersproken staat immers ook vast dat het om eenvoudige en gebruikelijke werkzaamheden ging.

5.20.2.
Ook het verwijt dat [verweerder sub 1] de zorgvuldigheidsnorm van artikel 3.16 in verbinding met artikel 5.2 Arbobesluit heeft geschonden wordt verworpen. Hoewel niet duidelijk is wat [verzoeker] precies bedoelt met zijn verwijzing naar artikel 5.2 Arbobesluit, dat de werkzaamheden in een fysiek belastende houding moesten worden uitgevoerd is bijvoorbeeld niet aangevoerd, is correct dat de werkzaamheden op hoogte moesten worden uitgevoerd en dat daarbij valgevaar aanwezig was. [verweerder sub 1] is gehouden de verplichtingen uit artikel 3.16 Arbobesluit na te komen. [verzoeker] heeft niet betwist dat, zoals [verweerder sub 1] stelt, de uitzondering van artikel 3.16 lid 4 Arbobesluit in verbinding met artikel 7.23 lid 2 Arbobesluit aan de orde is. Daarmee staat vast dat het gebruik van een ladder in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd was en dat [verweerder sub 1] niet verplicht was om voor deze kortdurende werkzaamheden met een gering risico op valgevaar een steiger of stelling aan te brengen. Als niet betwist staat vast dat [verweerder sub 1] heeft voldaan aan de overige in deze artikelen genoemde zorgvuldigheids- en/of veiligheidsnormen. Dat vanwege het werken op hoogte toezicht door tenminste een tweede werknemer noodzakelijk was volgt niet uit het Arbobesluit. Ook de aard van de werkzaamheden brengt die verplichting niet met zich mee. Het ging immers om eenvoudige en gebruikelijke werkzaamheden, zodat niet valt in te zien dat naast de algemeen geldende zorgvuldigheids- en veiligheidsmaatregelen van artikel 7.23 lid 1 Arbobesluit extra toezicht noodzakelijk was om het ongeval te voorkomen. [verzoeker] heeft ook niet toegelicht hoe hij dit voor zich ziet. Op zitting heeft hij immers ook verklaard dat het allemaal heel snel ging en dat hij niet precies weet hoe het kon gebeuren dat de ladder uitgleed.

5.20.3.
Op zitting heeft [verzoeker] nog betwist dat de door hem tijdens het ongeval gebruikte ladder gekeurd zou zijn. Die stelling wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Gelet op het door [verweerder sub 1] overgelegde inspectierapport 2017 van het klimmateriaal (productie 11 bij het verweerschrift) in combinatie met de bevindingen van de arbeidsinspecteur op 26 maart 2018 (productie 10 bij het verweerschrift) en de bevindingen op 13 juni 2018 van het door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder sub 1] ingeschakelde expertisebureau (productie 6 van [verzoeker] ) is er geen enkele reden om eraan te twijfelen dat de ladder gekeurd en in orde was. [verzoeker] wordt ook niet gevolgd in het op zitting nog aangevoerde argument dat de rubberen doppen van de ladder versleten of afgevlakt waren. Tegenover de door [verweerder sub 1] overgelegde stukken waaruit volgt dat de ladder in orde was, is de enkele verwijzing naar een als productie 3.c bij het verzoekschrift overgelegde foto onvoldoende om hieraan te twijfelen.

5.20.4.
[verweerder sub 1] stelt dat de vloer als zodanig niet glad was. Die stelling wordt ondersteund door de bevindingen van expertisebureau [A] (productie 6 van [verzoeker] ). Onder het kopje ‘Observaties van de expert’ is hierover het volgende opgemerkt:

‘De vloer van de ruimte is grof maar voorzien van een coating om het schoonmaken te vereenvoudigen. De vloer was zeker niet glad. Ik droeg schoenen met leren zolen en heb geen gladheid ervaren. De medewerker die mij vergezelde droeg werklaarzen met grof profiel en ook hij ervoer geen gladheid. De normaliter gebruikte werkschoenen zijn volgens hem beter bestand tegen gladheid dan de laarzen.’

[verzoeker] heeft hier tegenover niets aangevoerd en ook niet weersproken, zoals op zitting nog door [verweerder sub 1] gesteld, dat de vloer uit grof grind bestaat en aan alle antislipvereisten voldoet. Vastgesteld wordt dat de ondergrond waarop de ladder was geplaatst voldoende veilig was.

5.20.5.
Het op zitting aan [verweerder sub 1] gemaakte verwijt dat de vloer ongepoetst en daardoor glad was wordt verworpen. Zelfs als de vloer op het moment van het ongeval nog niet was schoongemaakt, partijen twisten over dit punt, volgt hieruit nog niet dat de vloer daardoor te glad was om daarop veilig een ladder te kunnen plaatsen voor het uitvoeren van de aan [verzoeker] opgedragen werkzaamheden. [verweerder sub 1] heeft in dat verband immers gesteld dat het ongeval plaatsvond in een hoek van de productieruimte waar niet gewerkt werd. Bovendien werd in de productieruimte geen vers vlees gesneden, zodat volgens haar niet aannemelijk is dat de vloer glad was door vettigheid of (vlees)resten en/of nattigheid. Ook na het ongeval is dit door niemand vastgesteld. [verzoeker] heeft dit alles niet weersproken. Waarom hij desondanks van mening is dat de vloer in ongepoetste staat te glad was is niet door hem toegelicht. Dit betekent dat [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder sub 1] op dit punt aan haar zorgplicht heeft voldaan.

5.20.6.
[verzoeker] kon na het ongeval niemand bereiken. Hij was alleen in de ruimte aan het werk en op hulproepen werd niet gereageerd omdat niemand meer aanwezig was. Zijn mobiele telefoon had geen bereik en een noodknop of andere voorziening om alarm te slaan ontbrak. Het verwijt dat hij [verweerder sub 1] hiervan maakt is begrijpelijk, maar rechtvaardigt niet de conclusie dat [verweerder sub 1] haar zorgplicht heeft geschonden. De gestelde omstandigheden lagen niet aan het ongeval ten grondslag en ook is niet gesteld of gebleken dat dit van invloed is geweest op de door [verzoeker] gestelde schade.

5.21.
Uit alles wat hiervoor staat volgt dat [verweerder sub 1] de (veiligheids-)maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van haar mochten worden verwacht. [verweerder sub 1] is niet aansprakelijk voor de schade die [verzoeker] als gevolg van het ongeval heeft geleden en mogelijk nog lijdt. De door hem gevraagde verklaring voor recht dat [verweerder sub 1] op grond van artikel 7:658 BW voor het ongeval aansprakelijk is wordt afgewezen.

5.22.
Ook is niet komen vast te staan dat [verweerder sub 1] onrechtmatig jegens [verzoeker] heeft gehandeld. Uit de specifieke omstandigheden van het geval, zoals hiervoor uiteengezet, blijkt niet dat sprake is van de gestelde gevaarzetting. [verzoeker] heeft in het bijzonder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de ladder kon wegglijden omdat de vloer niet voldoende stroef was. Ook de op grond van artikel 6:162 BW gevraagde verklaring voor recht wordt afgewezen.

5.23.
Omdat niet is komen vast te staan dat [verweerder sub 1] aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval, is er ook geen grond om te bepalen dat zij een voorschot op de gestelde schade aan [verzoeker] moet voldoen. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen.

De kosten van het deelgeschil

5.24.
Artikel 289 Rv geldt niet in een deelgeschilprocedure, zodat de door [verweerder sub 1] verzochte proceskostenveroordeling wordt afgewezen (zie artikel 1019aa lid 4 Rv).

5.25.
Wel moeten op grond van artikel 1019aa Rv de kosten van de procedure voor [verzoeker] worden begroot. Dat zijn verzoek wordt afgewezen staat hieraan niet in de weg. Bij die begroting kunnen alleen de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen: het moet redelijk zijn dat de kosten zijn gemaakt en ook de hoogte daarvan moet redelijk zijn.

5.26.
[verweerder sub 1] wordt niet gevolgd in haar stelling dat sprake is van een overbodig deelgeschil, omdat nader bewijs zal moeten worden geleverd. Zoals bij de inhoudelijke beoordeling al uiteengezet, is nadere bewijslevering niet aan de orde.

5.27.
[verzoeker] stelt de kosten van dit deelgeschil op € 11.629,08 exclusief btw en griffierecht. Daarbij is uitgegaan van een tarief van € 265,00 per uur en een totale tijdsinvestering, inclusief het aanwezig zijn bij de zitting, van 43 uur en 53 minuten.

5.28.
[verweerder sub 1] acht het aantal uren dat aan de voorbereiding is besteed buitensporig hoog en wijst erop dat de onderbouwing van het aantal uren te wensen overlaat.

5.29.
De kantonrechter komt gelet op de beperkte complexiteit van dit deelgeschil een totale tijdsinvestering van 12 uur redelijk voor. De kosten worden begroot op € 3.180,00 exclusief btw (€ 3.847,80 inclusief btw) en vermeerderd met het griffierecht. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen. ECLI:NL:RBOBR:2022:786

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, vallen van hoogte

GHAMS 220222 Dakdekker valt van ladder en stelt, doch kan niet bewijzen, dat hij met beide handen vol de ladder is afgedaald; afwijzing:

in vervolg op:
GHAMS 051021 val van ladder; voorshands bewezen dat aan zorgplicht is voldaan; wn-er mag bewijzen dat hij zijn handen vol had

3
Verdere beoordeling

3.1.
In het tussenarrest is als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden als gevolg van het feit dat hij op 4 juni 2018 op een werk te Middelburg tijdens het afdalen van een ladder is gevallen en daarbij op zijn linkerknie is terechtgekomen, waardoor de grieven 1 tot en met 5 falen.

Ten aanzien van de vraag of [X] aan haar zorgplicht heeft voldaan, is het volgende, overwogen:

“ [geïntimeerde] heeft ter betwisting van het gemotiveerde verweer van [X] dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan aangevoerd dat hij met beide handen vol de ladder is afgedaald. Het hof heeft ter zitting aan de orde gesteld of en zo ja, hoe het mogelijk is om met beide handen vol een ladder af te dalen. Volgens [X] is het onmogelijk om de desbetreffende ladder, die in een hoek van ongeveer 40 graden staat, af te dalen, zonder dat de handen de ladder vasthouden. De handen dienen zich om en om links en rechts te verplaatsen om af te dalen van de ladder, aldus [X] . [geïntimeerde] is op de mondelinge behandeling in hoger beroep niet verschenen, waardoor het hof geen antwoord hierop van hem heeft gekregen. Ook zijn advocaat heeft hierop geen antwoord kunnen geven op grond van informatie die hij van [geïntimeerde] had gekregen. Zijn advocaat heeft ter zitting enkel veronderstellingen (met een paar vingers de trap vasthouden en omhelzen van de ladder door [geïntimeerde] ) geuit. [geïntimeerde] is aldus in de gelegenheid gesteld om de door het hof gewenste inlichtingen te verstrekken en zijn betwisting van het verweer van [X] nader te motiveren, maar hij heeft daaraan niet voldaan. Het hof acht het verweer van [X] dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan daarom voorshands bewezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de stelling van [geïntimeerde] dat hij met beide handen vol de ladder is afgedaald ongeloofwaardig, omdat algemeen bekend is dat dat (fysiek) niet of nauwelijks mogelijk is. [geïntimeerde] zal overeenkomstig zijn aanbod in eerste aanleg, in aanmerking genomen de devolutieve werking van het hoger beroep, in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het verweer van [X] dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Nu in dat verweer door [X] ervan uitgegaan wordt dat [geïntimeerde] met lege handen de trap is afgedaald, zal het tegenbewijs zich dienen te richten op de betwisting van [geïntimeerde] van dat verweer inhoudende dat hij met beide handen vol de ladder is afgedaald.

[geïntimeerde] werpt nog op dat [X] geen ongevalsrapportage direct na het ongeval en met betrokkenheid van [geïntimeerde] heeft opgemaakt, maar dat doet aan dit oordeel niet af (HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9051).”

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest.

3.2.
[geïntimeerde] heeft in zijn akte, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Hij heeft geen getuigen die hij kan voorbrengen. Hij heeft bij die akte een dvd met twee filmfragmenten overgelegd, waarop te zien is dat [geïntimeerde] met spullen in beide handen een ladder afdaalt. Voorts zijn drie geprinte beeldfragmenten uit deze video’s als producties bijgevoegd. Hij verzoekt op grond van een en ander te oordelen dat hij in zijn bewijs is geslaagd.

3.3.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet het van hem verlangde tegenbewijs heeft geleverd en overweegt daartoe als volgt. Hij brengt niet een of meerdere getuigen voor, die uit eigen waarneming kunnen verklaren over zijn val van de ladder op 4 juni 2018 en met name of hij daarbij zijn handen al dan niet vol had, terwijl volgens zijn eigen verklaring op de comparitie bij de rechtbank toen drie of vier man op het bovenste stuk van de steiger aanwezig waren. Enkel de overgelegde film- en foto-opnamen van een aantal filmfragmenten zijn onvoldoende, reeds omdat niet gesteld of gebleken is dat dezelfde feitelijke situatie als ten tijde van de valpartij nagebootst is bij het maken van de filmopnamen, zoals stand en lengte van de desbetreffende ladder en “opstapplaats” op de desbetreffende steiger.

Dit betekent dat vast is komen te staan dat [X] aan haar zorgplicht heeft voldaan. De grieven 6 tot en met 8 en 12 tot en met 15 slagen dan ook.

3.4.
De slotsom is dat het vonnis, waarvan beroep zal worden vernietigd. De grieven 9 tot en met 11 en 16 tot en met 20 behoeven dan ook geen bespreking meer. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. Hij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. ECLI:NL:GHAMS:2022:605

AANSPRAKELIJKHEID ROERENDE- EN ONROERENDE ZAKEN, BOMEN EN PRODUCTEN, opstallen
AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, wegbeheerder

RBGEL 020322 auto rijdt tegen al dan niet te hoge stoeprand. Gemeente niet aansprakelijk ogv 6:174 lid 1 BW. Geen ondeugdelijke opstal

2
De feiten

2.1.
Ter hoogte van de Parkstraat 26-2 in Arnhem ligt een parkeerplaats (hierna: de parkeerplaats), die wordt afgescheiden van de stoep en groenvoorziening met betonnen opsluitbanden. De situatie ter plaatse was als volgt:

foto

(deze foto is op 1 oktober 2020 door [eisende partij] gemaakt)

2.2.
[eisende partij] is eigenaar van een personenauto van het merk [merk auto] met kenmerk [kenteken] (hierna: de auto).

2.3.
Op 1 oktober 2020 heeft [eisende partij] de auto geparkeerd op de parkeerplaats. Bij het inparkeren is [eisende partij] met de voorkant van de auto over de opsluitband, en ook deels over de boomspiegel (groenvoorziening), gereden. Bij het wegrijden is de bumper van de auto blijven steken waardoor er schade is ontstaan aan de auto.

2.4.
[eisende partij] heeft die schade gemeld aan de Gemeente Arnhem. De Gemeente Arnhem heeft enige tijd na de melding de opsluitband verwijderd.

2.5.
Bij brief van 23 oktober 2020 heeft [eisende partij] de Gemeente Arnhem verzocht om een bedrag van € 2.400,00 aan schade – te verwachten herstelkosten – over te maken.

2.6.
Bij brief van 20 november 2020 heeft de Gemeente Arnhem aansprakelijkheid afgewezen.

2.7.
[eisende partij] heeft de auto uiteindelijk niet laten herstellen maar heeft deze in januari 2022 verkocht.

3
De vordering en het verweer

3.1.
[eisende partij] vordert na vermindering van eis dat de Gemeente Arnhem, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van
- € 2.250,00 vermeerderd met de wettelijke rente,
- € 408,37 aan buitengerechtelijke incassokosten,

met veroordeling van de Gemeente Arnhem in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.

3.2.
[eisende partij] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de Gemeente Arnhem onzorgvuldig en/of nalatig is geweest door onvoldoende onderhoud aan de parkeerplaats uit te voeren. Door de verhoogde opsluitband niet te herstellen en door de uitgegroeide wortel/tak niet te verwijderen, heeft de Gemeente Arnhem een onveilige verkeerssituatie laten ontstaan. Door deze onveilige verkeerssituatie vervolgens in stand te laten en niet voor deze onveilige verkeerssituatie te waarschuwen en/of veiligheidsmaatregelen te treffen, is de Gemeente Arnhem nalatig en/of onzorgvuldig geweest en heeft zij daardoor onrechtmatig tegenover [eisende partij] gehandeld. Als gevolg daarvan is de Gemeente Arnhem aansprakelijk voor de door [eisende partij] geleden schade. Die schade bestaat er uit dat [eisende partij] zijn auto voor een lagere prijs heeft verkocht dan hij had kunnen doen als hij geen schade had gehad.

3.3.
De Gemeente Arnhem voert verweer waarop hierna, voor zover nodig, zal worden ingegaan.

4
De beoordeling

Kern

4.1.
[eisende partij] heeft schade aan zijn auto nadat hij deze in Arnhem in een parkeervak had geparkeerd. Volgens [eisende partij] was de stoeprand te hoog en stak er een tak uit aan de voorkant van de parkeerplaats. De Gemeente Arnhem heeft terecht aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor deze schade. [eisende partij] had niet zover met de neus van de auto moeten inparkeren dat hij in het groen terecht kwam en de stoeprand (opsluitband) is geen ondeugdelijke opstal.

Alleen opsluitband, niet de tak

4.2.
[eisende partij] heeft in de schriftelijke stukken zowel de hoge opsluitband als de aanwezigheid van een uitstekende tak genoemd als oorzaken van de schade. Ter zitting bleek dat [eisende partij] stelt dat de schade vooral is veroorzaakt door de opsluitband. Verder geldt dat de tak onderdeel uitmaakt van groenvoorziening. Gemeente Arnhem stelt terecht dat het niet de bedoeling is om zover met een auto door te rijden dat de voorkant van de auto in de groenvoorziening terecht komt. Als er al schade zou zijn veroorzaakt door de tak, dan kan dat om die reden al niet tot aansprakelijkheid leiden. Het zal hierna daarom alleen nog gaan over de opsluitband.

Toetsingskader

4.3.
Volgens de Gemeente Arnhem is er geen sprake van risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 lid 6 BW omdat een opsluitband geen weg zou zijn in de zin van de Wegenwet. Ook als dat juist is, neemt dat niet weg dat de opsluitband wel valt onder het begrip opstal als genoemd in artikel 6:174 lid 4 BW, namelijk een werk duurzaam met de grond verenigd. Deze zaak zal daarom verder worden beoordeeld op grond van risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal.

4.4.
In artikel 6:174 lid 1 BW staat dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert en het gevaar zich heeft verwezenlijkt, aansprakelijk is.

Op [eisende partij] rust de stelplicht en bewijslast van die elementen.

Opsluitband geen ondeugdelijke opstal

4.5.
Volgens [eisende partij] was de opsluitband te hoog. [eisende partij] wijst op de foto (r.o. 2.1.) waarop dat volgens hem is te zien. Ook het feit dat de bumper van zijn auto over de afsluitband is geschraapt wijst daarop volgens [eisende partij] .

De Gemeente Arnhem heeft gemotiveerd bestreden dat de opsluitband te hoog zou zijn. Volgens haar heeft de opsluitband een normale hoogte en zijn de opsluitbanden links en rechts daarvan in de loop van de tijd ingeklonken, waardoor er wat hoogteverschil is ontstaan.

4.6.
Het gegeven dat [eisende partij] met zijn bumper op de opsluitband is gekomen, leidt op zich niet tot de conclusie dat de opsluitband te hoog was. Dit kan immers ook aan de auto van [eisende partij] liggen.

4.7.
De opsluitband is inmiddels verwijderd door de Gemeente Arnhem dus nader onderzoek en uitsluitsel over hoe hoog de opsluitband precies was, is niet meer mogelijk. Dat geen nader onderzoek meer kan worden verricht, maakt voor de beoordeling van de zaak niet uit. Want ook als wordt aangenomen dat de opsluitband iets (een paar centimeter) te hoog zou zijn, dan is daarmee nog steeds geen sprake van een gebrek waardoor er gevaar ontstaat als bedoeld in artikel 6:174 BW. Dat komt door het volgende.

4.8.
De opsluitband is bestemd om het einde van een parkeerplek en het begin van groenvoorziening te markeren. Deze band ligt dus in de luwte; er zijn geen personen die daar lopen of fietsen. Er is dus geen gevaar voor personen.

Hooguit is er misschien een kleine kans op schade aan bumpers van auto’s die én met de bumper over de afsluitband rijden, wat niet de bedoeling is, én een lage bodemvrijheid (afstand tussen het laagste punt van de onderkant van een auto en de grond) hebben.

Dat die kans klein is volgt uit het gegeven dat de Gemeente Arnhem niet eerder meldingen heeft gekregen over schade door deze opsluitband. Daarnaast volgt dat uit de onderbouwde -en niet weersproken – stelling van de Gemeente Arnhem dat de bumper van een gemiddelde auto een zodanige afstand heeft tot de grond dat een opsluitband niet wordt geraakt, ook niet als deze iets hoger is dan de standaardhoogte van 12,5 cm. De Gemeente Arnhem wees in dat verband op een tabel van CROW waaruit volgt dat de bodemvrijheid voor personenauto’s minimaal 10 cm dient te bedragen en in de praktijk gemiddeld hoger is dan 12,5 cm.

Daar komt tenslotte nog bij dat automobilisten er rekening mee moeten houden dat parkeerplaatsen niet altijd in perfecte staat verkeren.

4.9.
De opsluitband voldoet dus aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De Gemeente Arnhem is niet aansprakelijk voor de schade van [eisende partij] . ECLI:NL:RBGEL:2022:1008

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, aansprakelijkheid advocaat

RBOVE 020322 Geen letsel, geen beroepsfout advocaat bij niet instellen hoger beroep; het had voor de hand gelegen dat client contact had gezocht terzake

2
Waar gaat deze zaak over?

2.1.
[eiser] heeft in 2019 een rechtszaak bij de rechtbank Oost-Brabant gevoerd, waarbij uiteindelijk mr. [A] van advocatenkantoor [gedaagde] hem juridisch heeft bijgestaan. Bij vonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.2.
Tegen dat vonnis is door [eiser] geen hoger beroep ingesteld. De e-mail die [gedaagde] op 24 september 2019 aan [eiser] stuurde, waarin hij werd gewezen op het naderend einde van de hoger beroepstermijn, is door [eiser] pas op 28 september 2019, ná het verstrijken van die termijn gelezen. [eiser] stelt dat hij op geen enkel moment eerder door [gedaagde] deugdelijk (schriftelijk) is geïnformeerd over de termijn voor het instellen van hoger beroep, de voor- en nadelen en de slagingskans daarvan, zodat hij geen weloverwogen beslissing heeft kunnen nemen over het al dan niet instellen van hoger beroep. Daarmee handelt [gedaagde] in strijd met de verplichting dat de advocaat zijn cliënt in staat te stellen goed en geïnformeerd te beslissen. [gedaagde] heeft daarmee volgens [eiser] een beroepsfout gemaakt. Hij vordert om [gedaagde] wegens tekortkoming in de nakoming van de opdracht tot juridische bijstandsverlening te veroordelen in de schade die hij daardoor heeft geleden,die door hem is begroot op € 57.396,59 te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast vordert [eiser] [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

2.3.
[gedaagde] betwist dat [A] is tekortgeschoten in de juridische dienstverlening en een beroepsfout heeft gemaakt. Als dat wel zo zou zijn heeft de tekortkoming voor [eiser] geen schade veroorzaakt en als er toch schade is moet die (gedeeltelijk) voor rekening van [eiser] blijven. [gedaagde] concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] en vordert hem te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente en te nakosten.

3
De beslissing samengevat

3.1.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat behoorde te doen. In het licht van de adviezen die gedurende juridische dienstverlening door de advocaten van [gedaagde] zijn verschaft, de door [eiser] uitgesproken twijfels over een hoger beroepsprocedure en het verzoek van [eiser] om minder op schrift te gaan stellen om de advocaatkosten te drukken, is [gedaagde] niet tekort geschoten in de uitvoering van de opdracht tot juridische dienstverlening en is van een beroepsfout geen sprake. De rechtbank bespreekt hierna hoe zij tot dat oordeel is gekomen.

4
De beoordeling

Het beoordelingskader

4.1.
Om te beoordelen of er door [gedaagde] een beroepsfout is gemaakt in de juridische dienstverlening aan [eiser] die tot aansprakelijkheid moet leiden, geldt de algemene maatstaf voor de beoordeling van beroepsfouten, namelijk of de beroepsbeoefenaar – in dit geval de advocaat – heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat op dat moment behoorde te doen. Het gaat erom wat op het moment van handelen redelijkerwijs van de advocaat verwacht mocht worden, niet of achteraf kan worden vastgesteld dat hij onjuist gehandeld heeft of de situatie verkeerd heeft beoordeeld. Wanneer op dat moment verschillende handelwijzen verdedigbaar waren, maakt de advocaat geen beroepsfout als hij een daarvan kiest, ook niet als achteraf blijkt dat een andere handelwijze beter was geweest. Het is mogelijk dat hij dan achteraf vaststelt dat hij beter anders had kunnen handelen, en dat hij daarom reden heeft om excuses aan te bieden, maar dat betekent niet dat hij een verwijtbare fout gemaakt heeft en evenmin dat hij de daardoor veroorzaakte schade moet vergoeden.

Wat is er gebeurd?

4.2.
[gedaagde] betwist een beroepsfout te hebben gemaakt bij de juridische dienstverlening aan [eiser] . Zij stelt zich op het standpunt dat het verloop van de mondelinge behandeling bij de rechtbank Oost-Brabant en de daarbij door de rechter uitgesproken voorlopige conclusies van de rechtbank tijdens de schorsing van die mondelinge behandeling en na afloop daarvan met [eiser] zijn besproken. Op grond van de uitlatingen van de rechter was op dat moment al duidelijk dat de vorderingen niet zouden worden toegewezen. [eiser] gaf volgens [gedaagde] toen aan dat hij geen hoger beroep wenste in te stellen, omdat zijn echtgenote gezondheidsklachten had en de hele procedure hem zwaar gevallen was. Bovendien vond [eiser] de procedure (te) prijzig. Vervolgens stelt [gedaagde] op 28 juni 2019 het vonnis van 26 juni 2019 aan [eiser] te hebben gestuurd, waarna op 2 juli 2019 (telefonisch) overleg heeft plaatsgevonden tussen [eiser] en mr. [A] . Tijdens dit overleg zijn de kansen en risico’s voor een eventuele hoger beroepsprocedure (nogmaals) uitgebreid besproken, ook is de termijn voor het instellen van hoger beroep besproken, zo stelt [gedaagde] . [eiser] was in de visie van [gedaagde] wel degelijk in staat een weloverwogen keuze te maken over het al dan niet instellen van hoger beroep. Dit geldt volgens [gedaagde] temeer nu [eiser] voorafgaand aan het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg herhaaldelijk, zowel schriftelijk als mondeling, op de kansen en risico’s van de zaak is gewezen. Hij was dan ook op de hoogte van de risico’s van de zaak en het was dan ook niet noodzakelijk deze schriftelijk nogmaals toe te sturen aan [eiser] . Dit temeer omdat [eiser] [gedaagde] xpliciet had verzocht om - in verband met de kosten - geen lange e-mails te sturen.

4.3.
Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak tegen [gedaagde] bij de rechtbank Overijssel heeft [eiser] gezegd dat de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant hem destijds inderdaad zwaar is gevallen en dat hij toen emotioneel was, maar hij heeft ontkend na de zitting te hebben gezegd dat hij zeker geen hoger beroep zou instellen. [eiser] betwist dat het vonnis, een mogelijk hoger beroep en de kansrijkheid daarvan nadien – telefonisch op 2 juli 2019, of op enig ander moment – mondeling of schriftelijk met hem zijn besproken. Pas in de mail van 24 september 2019, brengt [gedaagde] dit volgens [eiser] ter sprake:

4.4.
Deze mail heeft [eiser] pas op 28 september 2019 onder ogen gekregen. De termijn om hoger beroep in te stellen was toen al verstreken. Volgens [eiser] is het nalaten om dergelijke belangrijke informatie niet (eerder) met hem te bespreken en op schrift te stellen een beroepsfout. Hij verwijst in dat kader onder meer naar een tuchtrechtelijke uitspraak van het Hof van Discipline (ECLI:NL:TAHVD:2020:192), waarin het Hof van Disicpline in rechtsoverweging 3.17 oordeelt:

‘Het hof stelt vast dat ( ... ) een bespreking ( ... ) heeft plaatsgevonden. Partijen Verschillen ( ... ) van mening over de inhoud van het toen besprokene. Klagers betwisten immers de inhoud van het besprekingsverslag. Het hof laat evenwel in het midden of verweerder zijn advies ( ... ) nu wel of niet heeft heroverwogen en of hij klagers een nieuw advies heeft gegeven en daarbij heeft gewezen op het procesrisico en de kosten. Het had namelijk op de weg van verweerder gelegen om zijn advies naar aanleiding van de gestelde vragen ( ... ) schriftelijk vast te leggen richting klagers. Klagers vragen in die e-mails aan het slot ook nadrukkelijk om zijn visie. Een advocaat dient voor zijn cliënt belangrijke informatie, feiten en afspraken schriftelijk te bevestigen om onduidelijkheden en misverstanden te voorkomen (zie regel 8 van de Gedragsregels 1992 en regel 16 van de Gedragsregels 2018). De onduidelijkheid over (de inhoud van) het (al dan niet) gegeven advies op de gestelde vragen komt voor rekening en risico van verweerder. Aldus heeft verweerder niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht’.

4.5.
Uit de mail van [eiser] van 28 september 2019 blijkt dat [eiser] zich de door [gedaagde] in de mail van 24 september 2019 beschreven gang van zaken niet kan herinneren:

plaatje3

4.6.
[gedaagde] reageert hierop in een mail van 30 september 2019:

plaatje2

Advisering tijdens een telefoongesprek op 2 juli 2019

4.7.
Het telefonisch onderhoud waarnaar wordt verwezen, heeft volgens [gedaagde] plaatsgevonden op 2 juli 2019. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. [A] verklaard dat hij zich het gesprek nog kan herinneren. Bij dat gesprek heeft [eiser] volgens mr. [A] te kennen gegeven dat hij nog steeds ontstemd was over het verloop van de zitting omdat hij geen gelegenheid had gehad om alle punten te weerleggen en hij gaf aan dat het voor hem toch nog niet zeker was of hij in hoger zou gaan. Mr. [A] stelt toen te hebben gezegd dat dat ook niet hoeft, omdat de appeltermijn 3 maanden is. Daarbij stelt mr. [A] te hebben gezegd dat het voldoende is als hij kort voor het verstrijken van de termijn zou horen of [eiser] hoger beroep wil instellen of niet.

Hoewel [eiser] al op 28 september 2019 wist dat de appeltermijn was verstreken, heeft hij [gedaagde] pas op 18 mei 2020 aansprakelijk gesteld. Hij heeft niet binnen bekwame tijd geprotesteerd en volgens [gedaagde] haar daarmee in haar bewijspositie geschaad. Zo was in mei 2020 bij de provider geen beloverzicht meer beschikbaar waarmee [gedaagde] kan aantonen dat het telefoongesprek op 2 juli 2019 heeft plaatsgevonden, omdat in het door [gedaagde] gebruikte VOICE-IP-systeem maar tot drie maanden terug een overzicht van in- en uitgaande gesprekken is te achterhalen. Overigens wordt het bewijs wel geleverd door het urenoverzicht waaruit blijkt dat [gedaagde] op 2 juli 2019 vijftien minuten telefonisch contact heeft gehad met [eiser] , zo stelt [gedaagde] .

4.8.
[eiser] betwist dat het gesprek heeft plaatsgevonden en stelt dat bewijs daarvan ontbreekt. Het urenoverzicht van [gedaagde] waaruit volgens [gedaagde] zou moeten blijken dat dit gesprek wel degelijk heeft plaatsgevonden en 15 minuten heeft geduurd, levert volgens [eiser] geen bewijs op, omdat het telefoongesprek waarschijnlijk pas achteraf in het systeem is gezet. Ook is [gedaagde] niet in staat gebleken om met gegevens van haar telefoonprovider aan te tonen dat het gesprek heeft plaatsgevonden.

4.9.
De rechtbank stelt vast dat [eiser] [gedaagde] weliswaar pas op 18 mei 2020 aansprakelijk heeft gesteld voor schade voortvloeiend uit de in de ogen van [eiser] tekortschietende juridische dienstverlening van [gedaagde] , maar dat [eiser] wel meteen op 28 september 2019 [gedaagde] op dat tekortschieten heeft aangesproken. Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde] op dat moment kunnen en moeten realiseren dat zij in de toekomst wellicht bewijs zou dienen te leveren van handelingen die zij in het kader van de juridische bijstand voor [eiser] heeft verricht. Op dat moment had [gedaagde] nog wel aan de gegevens van de telefoonprovider kunnen komen, waarmee zij het plaatsvinden van het telefoongesprek had kunnen aantonen. [gedaagde] werpt de bewijsnood waarin zij terecht is gekomen, dan ook ten onrechte aan [eiser] tegen. Op de urendeclaratie waaruit volgens [gedaagde] blijkt dat het bewuste telefoongesprek heeft plaatsgevonden, staat inderdaad op 2 juli 2019 een telefoongesprek met [eiser] vermeld. Als declaratiedatum voor dit gesprek (tegen een tarief van € 0,00) staat 30 december 2019 vermeld. Nadat [gedaagde] daartoe na de mondelinge behandeling in de gelegenheid is gesteld, heeft zij niet kunnen aantonen wanneer het telefoongesprek in het urendeclaratiesysteem van het kantoor is gezet. Maar het is niet aan [gedaagde] om te bewijzen dat het gesprek niet, zoals [eiser] suggereert, achteraf in het systeem is gezet. Integendeel, op grond van de de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eiser] de verplichting om aannemelijk te maken en bij betwisting te bewijzen dat het telefoongesprek pas achteraf, na 28 september 2019, in het urenregistratiesysteem is opgenomen.

De rechtbank gaat er dus vanuit dat [gedaagde] niet kan bewijzen dat het telefoongesprek op 2 juli 2019 heeft plaatsgevonden en dat [eiser] niet kan bewijzen dat het telefoongesprek pas achteraf in het systeem is vermeld.

Is sprake van een beroepsfout?

4.10.
Tijdens de mondelinge behandeling is namens [eiser] betoogd dat hij op een aantal momenten nadat mr. [A] de zaak van mr. [B] had overgenomen, van hem een procesadvies had verwacht. Te meer daar de in de door mr. [A] uitgebrachte dagvaarding schadevergoeding en niet langer nakoming werd gevorderd. Volgens [eiser] is het te kort door de bocht om te stellen dat de procesadviezen van mr. [B] voldoende waren om de proceskansen in te schatten. Het feit dat daadwerkelijk tot dagvaarden is overgegaan, geeft volgens hem aan dat er wel degelijk slagingskansen waren. Van mr. [A] had volgens [eiser] , onder verwijzing naar de tuchtrechtspraak, schriftelijk procesadvies mogen worden verwacht.

4.11.
De rechtbank merkt op dat juist ter voorkoming van een geschil zoals in deze zaak aan de orde, in de 16e regel van de Gedragsregels advocatuur van de orde van Advocaten is bepaald:

plaatje1

4.12.
Uit het dossier blijkt dat het contact tussen [gedaagde] en [eiser] in eerste instantie wel degelijk schriftelijk, met name per e-mail, plaatsvond, maar dat dit later minder het geval was. Zo ontbreekt, op de e-mail van [gedaagde] aan [eiser] van 24 september 2019 na, in het dossier correspondentie over het verloop van de mondelinge behandeling, de inhoud van het vonnis en advisering over het al dan niet instellen van hoger beroep. Het gevolg hiervan is dat [gedaagde] mogelijk strikt genomen heeft gehandeld in strijd met de Gedragsregels advocatuur, wat tuchtrechtelijke consequenties kan hebben, zoals blijkt uit de door [eiser] genoemde tuchtrechtelijke uitspraak van het Hof van Discipline. Een tuchtrechtelijk oordeel dat sprake is geweest van handelen in strijd met de Gedragsregels advocatuur kan in een civielrechtelijke procedure een aanwijzing vormen dat sprake is van een beroepsfout, maar er kunnen redenen zijn om anders te oordelen. Het ligt dan voor de hand dat de civiele rechter motiveert waarom hij anders oordeelt dan de tuchtrechter. In dit geval is van een tuchtrechtelijke veroordeling van een van de advocaten van [gedaagde] in het kader van de aan [eiser] verleende juridische dienstverlening geen sprake. De door [eiser] aangehaalde tuchtrechtelijke uitspraak ziet op een andere zaak, waarbij [gedaagde] niet was betrokken.

4.13.
De rechtbank stelt vast dat het schriftelijk vastleggen van belangrijke (proces)informatie niet een doel op zich is. In het oog moet worden gehouden dat daarmee onder meer misverstanden voorkomen moeten worden en om het nemen van weloverwogen beslissingen door de cliënt mogelijk te maken.

4.14.
Dat in een later stadium door [gedaagde] minder op schrift is gesteld is naar het oordeel van de rechtbank te herleiden naar en te verklaren door het door [gedaagde] gestelde en niet weersproken verzoek van [eiser] om de correspondentie kort te houden om zo de advocaatkosten te drukken. De vraag is of [gedaagde] door tegemoet te komen aan de wens van [eiser] , hem daarmee heeft geschaad in zijn mogelijkheid om een weloverwogen beslissing te nemen over het al dan niet instellen van hoger beroep. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.

4.15.
Uit het dossier blijkt dat met name mr. [B] , die [eiser] namens [gedaagde] bijstond voordat mr. [A] haar verving, een uitvoerige mailwisseling met [eiser] heeft gehad. Zo schrijft zij bijvoorbeeld op 23 januari 2017:

‘Hierbij doe ik u namens mevrouw [B] de concept-dagvaarding toekomen. Graag vernemen wij uw op- en/of aanmerkingen. Hieronder zal ik de dagvaarding toelichten en u mede namens mevrouw [B] (nogmaals) wijzen op de risico’s die zijn verbonden aan deze zaak en de procedure.

( ... )

In deze zaak kan het voor u nadelig uitpakken dat er geen schriftelijke overeenkomst is die invulling geeft aan de rechtsverhouding tussen u en [D] . Ik wil u er dan ook uitdrukkelijk op wijzen dat er het risico bestaat dat de rechtbank mijn standpunt niet overneemt en oordeelt dat geen aanvullende overeenkomst is ontstaan en dat de oorspronkelijke overeenkomst [D] niet verplicht om uw website over te zetten op [E] ( ... )’.

En op 2 maart 2017 schrijft mr. [B] :

‘( ... ) U hebt mij gevraagd u in verband met de kosten geen uitgebreide e-mails toe te zenden. Ik ben daar echter toe genoodzaakt, doordat u ieder standpunt in twijfel trekt. Bovendien kost het mij veel tijd om uw reacties, vaak pagina’s lang, te bestuderen. Dit heeft uiteraard invloed op de kosten.

Om de zaak voor u duidelijk te maken en u in de gelegenheid vragen te stellen, hebben wij 10 februari 2017 op ons kantoor met elkaar gesproken. Mevrouw [C] was daarbij aanwezig. Tijdens dit gesprek hebben mevrouw [C] en ik uw juridische optie geschetst. Aan het einde van het gesprek gaf u aan dat onze standpunten helder waren en dat u de benodigde gegevens zou verzamelen. Uit uw e-mail d.d. 23 februari maak ik echter op dat u van mij verwacht, dat ik voor u een dagvaarding opstel, waarvan de ingenomen standpunten niet zijn onderbouwd met stukken dan wel niet in overeenstemming zijn met de juridische mogelijkheid die u thans hebt. Ik wil u hierbij berichten dat ik enkel een dagvaarding zal indienen die naar mijn beoordeling juridisch juist is.

De afgelopen tijd krijg ik, mede vanwege uw e-mails, sterk de indruk dat u geen vertrouwen hebt in ons juridische kunde. Uiteraard staat het u volledig vrij u tot een advocaat te wenden die de dagvaarding zal opstellen en indienen op de wijze zoals u wenst ( ... )’.

4.16.
Naar het oordeel van de rechtbank is het niet zo dat de procesadviezen die mr. [B] heeft gegeven na het overnemen van de zaak door mr. [A] geen waarde meer hadden. Dat mr. [A] de dagvaarding heeft moeten aanpassen omdat de dagvaarding na overdracht van de website door [eiser] aan een ander niet langer gebaseerd kon worden op nakoming, maar dat schadevergoeding werd gevorderd, maakt dat niet anders omdat de zaak in de kern hetzelfde bleef. Anders dan [eiser] lijkt te suggereren is het niet zo dat de beslissing om daadwerkelijk de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant te gaan voeren betekent dat de zaak dus kansrijk was. Gezien de uitvoerige mailwisseling waarvan de rechtbank slechts enkele alinea’s heeft weergegeven, waarin mr. [B] haar aarzelingen formuleerde, had het voor [eiser] duidelijk moeten zijn dat [gedaagde] bepaald niet vond dat hij een ijzersterke zaak had en dat de zaak juist op zijn aandringen toch aanhangig is gemaakt. Los daarvan betekent het feit dat [gedaagde] de procedure in eerste aanleg voor [eiser] aanhangig heeft gemaakt nog niet dat een hoger beroepsprocedure kansrijk zou zijn geweest.

4.17.
Ook is het niet zo dat mr. [A] helemaal geen procesadviezen meer heeft gegeven. Uit overweging 4.4 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [eiser] erkent dat de mogelijkheid van het in hoger beroep opkomen tegen een voor [eiser] negatief vonnis van de rechtbank Oost-Brabant in ieder geval tijdens de zittingsdag onderwerp van gesprek tussen [eiser] en mr. [A] is geweest. De inhoud van de mail van [gedaagde] van 24 september 2019 (zie eveneens 4.4.) ligt in lijn met de twijfel over het al dan niet instellen van hoger beroep waarvan [eiser] heeft erkend dat hij die tijdens de zittingsdag in Oost-Brabant heeft gevoeld en uitgesproken. [gedaagde] had op dat moment, nog vóór het verstrijken van de appeltermijn, ook geen reden om beschrijving van de gang van zaken vanaf het moment van de mondelinge behandeling in haar voordeel de wijzigen. De rechtbank heeft dan ook geen redenen om eraan te twijfelen dat toen de mogelijkheid van hoger beroep en de beroepstermijn is besproken, dat [gedaagde] het initiatief om aan te geven of hoger beroep ingesteld moest worden aan [eiser] is gelaten (en dat [eiser] is gevraagd dat medio september 2019 te doen). Niet alleen omdat dit strookt met de gemoedstoestand van [eiser] , maar ook omdat het nu eenmaal aan de cliënt en niet aan de advocaat is om daarover te beslissen.

4.18.
Een andere reden om niet aan te nemen dat [eiser] niet door [gedaagde] over de beroepstermijn is geïnformeerd, is het feit dat [eiser] daar na de ontvangst van het vonnis op 28 juni 2019 niet naar heeft geïnformeerd. Dit had wel voor de hand gelegen, zeker als – zoals [eiser] stelt – het telefoongesprek op 2 juli 2019 niet heeft plaatsgevonden. Naar de rechtbank mag aannemen heeft [eiser] in de drie maanden die na de uitspraak waren verstreken voldoende tijd gehad om zijn gedachten over de zaak te ordenen. Als hij, zoals hij stelt, serieus overwoog en bereid was om een appelprocedure te voeren, had het voor de hand gelegen dat hij in die periode daarover contact had gezocht met [gedaagde] . Daar komt bij dat [gedaagde] weliswaar laat, maar nog wel tijdig op 24 september 2019, aan [eiser] een mail heeft gestuurd waarin hij nog eens werd herinnerd aan de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan. Dat [eiser] deze mail pas 4 dagen later heeft gelezen, komt voor zijn rekening en risico. Dat [eiser] op 24 september 2019 ziek is thuisgekomen van de verjaardag van zijn kleinzoon, in bed is gekropen zonder zoals hij gewoonlijk doet zijn mail te lezen en ook de volgende dag nog ziek was, vormt geen afdoende verklaring en excuus voor het zo lang ongelezen en onbeantwoord laten van de mail.

4.19.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat behoorde te doen. Van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij het verzoek van [eiser] om minder op schrift te stellen om de kosten te drukken zou honoreren, zonder daarbij de belangen van [eiser] te schaden. In het licht van de adviezen die gedurende juridische dienstverlening door de advocaten van [gedaagde] zijn verschaft, de door [eiser] uitgesproken twijfels over een hoger beroepsprocedure, het verzoek van [eiser] om minder op schrift te gaan stellen om de advocaatkosten te drukken en de tijdige mail van 24 september 2019, is [gedaagde] niet tekort geschoten in de uitvoering van de opdracht tot juridische dienstverlening en is van een beroepsfout geen sprake. Van het schenden van de belangen van de belangen van haar cliënt is geen sprake.

4.20.
Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. ECLI:NL:RBOVE:2022:622

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, massaschade
PROCESSUELE ASPECTEN, getuigenverhoor

HR 110322 Collectieve actie; Stichting heeft onvoldoende belang bij voorlopig getuigenverhoor; Vereisten van art. 3:305a BW

2
Uitgangspunten en feiten

2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) SMMT is een stichting die volgens haar statuten ten doel heeft om slachtoffers van belediging, discriminatie, seksualisering en seksueel misbruik een stem te geven, om dit ongewenste gedrag binnen onder meer de muziekbranche tegen te gaan en voorts al hetgeen te doen dat daartoe bevorderlijk kan zijn.
(ii) Warner is een platenmaatschappij die werkt voor en met grote nationale en internationale artiesten.
(iii) [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] zijn artiesten.
(iv) [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 7] zijn indirect bestuurders van een artiestenmanagementbedrijf.

2.2
SMMT heeft de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. SMMT heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij bewijs wil verzamelen met het oog op een procedure tegen Warner, op basis van haar standpunt dat Warner onrechtmatig handelt door niet op te treden tegen wangedrag van aan haar verbonden artiesten. De rechtbank heeft Warner als belanghebbende opgeroepen. Warner is niet verschenen. De rechtbank heeft het verzoek van SMMT toegewezen.

2.3
Warner, [verweerder 2 en 3] en [verweerders 4 t/m 7] hebben hoger beroep ingesteld. Het hof1 heeft, voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van SMMT alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen.

Een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor kan worden afgewezen op de gronden dat i) van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, ii) het verzoek strijdig is met een goede procesorde en iii) het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen aanleiding het verzoek onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. (rov. 4.18)

Een rechtspersoon die een collectieve rechtsvordering kan instellen, kan ook een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor indienen. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek komt betekenis toe aan de vereisten voor een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW. (rov. 4.21)

Volgens het per 1 januari 2020 gewijzigde art. 3:305a BW kan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Daartoe is volgens art. 3:305a lid 2 BW nodig dat de rechtspersoon voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Daarnaast geldt volgens sub a tot en met e van dit artikellid een aantal voorwaarden die betrekking hebben op transparantie en governance, behoudens de uitzondering van lid 6. (rov. 4.22)

Niet gebleken is dat SMMT enige feitelijke activiteit ontplooit ter realisering van haar statutaire doel. SMMT heeft evenmin inzichtelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk beschikt over een achterban, die belang heeft bij de beantwoording van de rechtsvraag die SMMT met een collectieve actie aan de rechter wenst voor te leggen. Ook valt bij afwezigheid van nadere gegevens over de achterban niet te toetsen of een voldoende gehalte aan gelijksoortige belangen voorhanden is om een collectieve actie ontvankelijk te doen zijn, in die zin dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. (rov. 4.25)

Het hof voegt hier nog aan toe dat representativiteit alleen niet voldoende is voor de eis dat de rechtspersoon de belangen van de personen voor wie zij opkomt voldoende moet waarborgen. SMMT zal eveneens moeten voldoen aan ontvankelijkheidseisen ter zake van transparantie en governance. Dat SMMT in aanmerking zou kunnen komen voor de uitzondering van lid 6, waardoor niet aan de ontvankelijkheidsvereisten uit lid 2, sub a tot en met e, behoeft te worden getoetst, is immers niet gesteld en is het hof ook niet gebleken. (rov. 4.26)

Al met al heeft SMMT onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen oordelen dat SMMT voldoet aan de in het kader van een voorlopig getuigenverhoor te stellen eisen van art. 3:305a BW. Ook overigens is niet gebleken van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Het verzoek van SMMT om een voorlopig getuigenverhoor zal alsnog worden afgewezen. (rov. 4.27-4.29)

3
Beoordeling van het middel

3.1.1
Onderdeel 5 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof aan de hand van het per 1 januari 2020 gewijzigde art. 3:305a BW heeft getoetst of SMMT belang heeft bij een voorlopig getuigenverhoor, terwijl het inleidend verzoek van SMMT in december 2019 is ingediend. Onderdeel 6 klaagt onder meer dat het hof ten onrechte niet slechts summier of marginaal heeft getoetst aan de in art. 3:305a BW gestelde voorwaarden. De Hoge Raad behandelt deze klachten gezamenlijk.

3.1.2
Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat volgens vaste rechtspraak een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor dat voor het overige aan de eisen voor toewijzing voldoet, kan worden afgewezen indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).2

3.1.3
SMMT heeft verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten omdat zij overweegt een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen. Bij de beoordeling van dat verzoek ligt de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering in de hoofdzaak niet ter beoordeling voor.3 Dat staat er niet aan in de weg dat in een geval als het onderhavige, waarin de voorgenomen vordering een collectieve actie is als bedoeld in art. 3:305a BW, het verzoek wegens onvoldoende belang kan worden afgewezen indien onvoldoende aannemelijk is dat de verzoeker bij het instellen van de beoogde vordering voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW.

3.1.4
De vraag of SMMT onvoldoende belang heeft bij toewijzing van haar verzoek heeft het hof terecht beoordeeld met behulp van de vereisten van art. 3:305a BW zoals dit luidt sinds 1 januari 2020. In dit geval is op de voet van de art. 68a en 119a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek art. 3:305a BW zoals dit luidt sinds 1 januari 2020 van toepassing, aangezien tot aan die datum geen hoofdzaak is ingesteld en er geen aanwijzing is dat de rechtsvordering in de hoofdzaak (uitsluitend) betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016 (zie art. 119a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek).4

3.1.5
Uit rov. 4.25-4.29 blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat SMMT op wezenlijke onderdelen niet voldoet aan die vereisten en dat daarom voldoende belang ontbreekt. Gelet op het voorgaande geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.1.6
Uit het bovenstaande volgt dat de onderdelen 5 en 6 falen.

3.2
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). ECLI:NL:HR:2022:347

CAUSAAL VERBAND EN EIGEN SCHULD, algemeen

RBDHA 290921 verzoek inhoudende dat bij schadebegroting geheel buiten beschouwing blijft dat compressiesyndroom linkerhand zich ook zonder ongeval had kunnen voordoen afgewezen
- verzocht, begroot en toegewezen 11,3 uren x € 250,00 + 21% btw = € 3.418,25

2
De feiten

2.1.
Tussen werkneemster en werkgever heeft van 1 oktober 2006 tot 1 februari 2017 een arbeidsovereenkomst bestaan.

2.2.
Werkneemster was laatstelijk werkzaam in de functie van [functie] op de locatie aan de [locatie] in [plaats] .

2.3.
Op 10 december 2013 is werkneemster een arbeidsongeval overkomen. De duim van werkneemster is bekneld geraakt tussen een toiletdeur en het deurkozijn. Werkneemster is voor het duimletsel onder behandeling van een plastisch handchirurg.

2.4.
Werkgever heeft de aansprakelijkheid uiteindelijk begin 2016 erkend, waarna expertisebureau Cordeat vervolgens de schaderegeling is gaan uitvoeren.

2.5.
Partijen hebben in onderling overleg handchirurg [naam chirurg] een expertise laten verrichten. Zij heeft op 2 juli 2020 een definitief rapport uitgebracht.

2.6.
Per 15 mei 2019 is aan werkneemster door het UWV een IVA-uitkering toegekend op basis van 100% arbeidsongeschiktheid.

3
Het geschil

3.1.
Werkneemster verzoekt bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc Rv, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat

a. de uitkomsten van het deskundigenrapport van [naam chirurg] van 2 juli 2020 als bindend uitgangspunt gelden bij de verdere afwikkelingen van de schade;
b. dat uit voormeld rapport volgt dat er een causaal verband bestaat tussen het arbeidsongeval van 10 december 2013 en de klachten en beperkingen zoals omschreven in het antwoord op de vragen f. (p. 20) en h. (p. 22) van het rapport;
c. dat bij de vaststelling van de schade geen rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat de beschreven pijnsyndromen zich ook zouden kunnen voordoen in de situatie zonder ongeval;
d. veroordeling van werkgever in de kosten.

3.2.
Werkneemster heeft haar verzoek gemotiveerd en aangevoerd dat in het belang van de verdere afwikkeling van het schadetraject dat het rapport als bindend uitgangspunt heeft te gelden aangezien Cordeat, de schadebehandelaar van werkgever, ten onrechte de mening blijft toegedaan dat de compressiesyndromen, een secundair ongevalsgevolg, ook hadden kunnen ontstaan het ongeval wegdenkend en dat hiermee rekening moet worden gehouden met de vaststelling van het verlies arbeidsvermogen. Daarmee miskent de schadebehandelaar van werkgever dat het onderscheid tussen primaire en secundaire ongevalsgevolgen niet van invloed is op het causaal verband tussen het ongeval en de klachten/beperkingen van werkneemster. Op grond van het leerstuk van de toerekening naar redelijkheid kunnen ook indirecte/secundaire gevolgen causaal worden geacht aan het ongeval.

3.3.
Werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Behandeling van het geschil in een deelgeschilprocedure

4.1.
Bij beoordeling van de vraag of het onderhavige geschil zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv stelt de kantonrechter voorop, anders dan werkgever meent, dat indien een beslissing op het verzoek niet direct zal leiden tot een vaststellingsovereenkomst dit niet maakt dat het verzoek reeds daarom niet geschikt is voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Van belang is dat partijen door de verzochte beslissing de buitengerechtelijke onderhandelingen kunnen voortzetten, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter het geval is. Voorts dient de verzochte beslissing een voldoende bijdrage te leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst om op te kunnen wegen tegen de kosten en het tijdsverloop van deze procedure. Ook hiervan is naar het oordeel van de kantonrechter sprake.

4.2.
De kantonrechter is derhalve van oordeel dat de onderhavige kwestie zich leent voor een beoordeling in deelgeschil.

Het verzoek

4.3.
Ter zitting heeft werkneemster haar verzoek nader toegelicht. Naar aanleiding van deze toelichting heeft werkgever ter zitting kunnen instemmen met het sub a. en sub b. verzochte met dien verstande dat de toewijzing van deze verzoeken alleen betrekking heeft op de rechterhand- en vingerproblematiek (handchirurgie) en in het bijzonder ook op het chronische pijnsyndroom (compressiesyndroomklachten) van de rechterhand. Partijen hebben de kantonrechter verzocht dit uitdrukkelijk op te nemen in zijn beschikking.

4.4.
Het voorgaande betekent concreet dat het verzoek sub a. toewijsbaar is met dien verstande dat het rapport als bindend uitgangspunt heeft te gelden ten aanzien van de handchirurgie. De werkgever heeft aangevoerd dat het rapport in algemene zin als bindend uitgangspunt laten gelden tot gevolg heeft dat ook de psychische klachten als vaststaand worden aangenomen terwijl partijen de discussie daarover nog niet gevoerd hebben. Werkneemster heeft verklaard dat zij met haar verzoek heeft bedoeld het rapport als bindend uitgangspunt te laten gelden ten aanzien van uitsluitend de handchirurgie, waaronder ook de als secundair aangemerkte ongevalsgevolgen compressiesyndroomklachten vallen.

4.5.
Voor wat betreft het verzochte sub b. geldt mutatis mutandis hetgeen is overwogen ten aanzien van het verzochte sub a. Dit betekent dat het verzochte sub b. toewijsbaar is met dien verstande het causaal verband wordt aangenomen ten aanzien van de klachten en beperkingen aan de hand van werkneemster, waaronder het chronisch pijnsyndroom, maar niet ook ten aanzien van de overige op de NOV-lijst vermelde klachten en beperkingen waarnaar de deskundige in haar rapport verwijst. De in het rapport op bladzijden 20-22 vermelde psychische klachten dienen slechts als onderbouwing van de beantwoording van de aan de deskundige gestelde vragen sub f. en h. Daarmee worden de psychische klachten (nog) niet als vaststaand aangemerkt tussen partijen en kunnen zij de discussie daarover nog voeren. Tussen partijen heeft derhalve als bindend uitgangspunt te gelden de volgende zinsnede (bladzijde 22 van het rapport): “Samengevat is betrokkene zeer beperkt bij alle handelingen waarbij kracht moet worden gebruikt met de handen zoals duwen, tillen, knijpen, vibratiebelasting. Handelingen met de vingers zijn licht beperkt indien van korte duur (ongeveer 15 minuten). Handelingen waarbij de rechter handpalm of duim moet worden aangeraakt zijn zeer beperkt vanwege de pijn.”

4.6.
Over het verzochte sub c. hebben partijen ter zitting geen overeenstemming kunnen bereiken zodat de kantonrechter daarover zal oordelen. De werkgever heeft tegen toewijzing van het verzochte sub c. aangevoerd dat de pijnsyndromen (compressiesyndromen) van werkneemster zich ook zouden hebben ontwikkeld zonder het arbeidsongeval. Gelet op de medische voorgeschiedenis aan de rechterhand van werkneemster en het gegeven dat het een veelvoorkomende klacht is bij vrouwen tussen de 40-60 jaar zou werkneemster de klachten ook hebben ontwikkeld het ongeval weggedacht, aldus de werkgever. De werkgever verwijst in dit verband naar bijlage 4 van het rapport, de NHG-Standaard Hand- en polsklachten, waarin staat vermeld dat 9,2 % van de vrouwen in de leeftijdscategorie van 40-60 jaar compressiesyndroomklachten ontwikkelen. Als werkgerelateerde risicofactoren worden snel repeterende bewegingen, hand-armtrillingen en ongunstige werkhoudingen (meer dan dertig graden dorsaal of palmaire flexie uit de neutrale polsstand) genoemd.

4.7.
Hoewel werkneemster op het moment van het arbeidsongeval een werkzame 49-jarige vrouw was, stond zij gezien haar werk in beginsel niet bloot aan de genoemde werkgerelateerde risicofactoren, zodat in dat verband geen sprake was van een verhoogd risico. Daarnaast heeft de deskundige niet vastgesteld dat het compressiesyndroom reeds aanwezig was voor het arbeidsongeval terwijl deze klachten zich relatief kort na het ongeval openbaarden. De deskundige vermeldt daarover het volgende: “Er is geen definitieve uitspraak te doen over het feit of deze klachten waren ontstaan zonder ongeval, in dit geval vind ik de verklaring van secundaire ontstaanswijze tgv verlies van het gebruik van de rechter hand zeer plausibel.”

4.8.
De kanonrechter stelt voorop dat bij de schadebegroting rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat ook zonder ongeval bepaald letsel en daarmee bepaalde beperkingen zouden zijn ontstaan. Pas wanneer die kans zodanig gering is dat daar in redelijkheid geen rekening mee hoeft te worden gehouden, dient die kans buiten beschouwing te worden gelaten. Gezien het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de kans dat werkneemster het compressiesyndroom zou hebben ontwikkeld zonder ongeval weliswaar zeer gering is, maar niet zodanig gering dat daarmee in het geheel geen rekening dient te worden gehouden. De opmerking van de deskundige over de waarschijnlijkheid brengt weliswaar mee dat het zeer aannemelijk is dat het compressiesyndroom (secundair) ongevalsgevolg is doordat werkneemster haar rechterhand en -vingers pijnvermijdend is gaan gebruiken hetgeen zij niet zou hebben gedaan als het ongeval haar niet zou zijn overkomen, maar met de mogelijkheid dat ook zonder ongeval het compressiesyndroom zou kunnen zijn ontstaan dient in redelijkheid nog wel rekening te worden gehouden, zij het in geringe mate. Werkneemster kan dan ook niet in haar verzoek worden gevolgd nu zij heeft verzocht bij de vaststelling van de schade in het geheel geen rekening te houden met de situatie zonder ongeval. Het verzochte sub c. kan om die reden niet worden toegewezen.

4.9.
Het voorgaande betekent dat het verzochte sub a. en sub b. worden toegewezen zoals hierna in het dictum vermeld en dat het verzochte sub c. wordt afgewezen.

Kosten deelgeschil

4.10.
Werkneemster heeft verzocht de kosten te begroten waarbij is uitgegaan van 11,3 gemaakte uren. De gemachtigde van werkneemster rekent een uurtarief van € 250,00 exclusief 21% btw.

4.11.
Werkgever heeft de aansprakelijkheid erkend. Werkgever heeft verder aangevoerd zich te refereren aan het oordeel van de kantonrechter.

4.12.
Gezien de aard van de zaak komt de aan de zaak bestede tijd in combinatie met het gehanteerde uurtarief de kantonrechter als redelijk voor. Uitgaande van een voor specialisten geldend uurtarief van € 250,00 is op basis van de aard van de zaak en de omvang van het verzoekschrift een urenbesteding van 11,3 uur voor dit deelgeschil redelijk.

4.13.
De kantonrechter begroot de kosten dan ook op een bedrag van € 3.418,25 (11,3 uren x € 250,00 + 21% btw), te vermeerderen met het door werkneemster betaalde griffierecht van € 85,00, zijnde derhalve in totaal een bedrag van € 3.503,25. De werkgever zal tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld. ECLI:NL:RBDHA:2021:15425

VERLIES VERDIENVERMOGEN, jongeren, carièrreontwikkeling
AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, seksueel misbruik
SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, arbeidsdeskundige, verzekeringsarts, rekenkundige rechterlijk oordeel, gebondenheid

RBLIM 090222 begroting VAV a.d.h.v. rapporten vza, ad-er en rekenkundige; langdurig seksueel misbruik van stiefzoon; € 1.197.826,--
- bezwaren tegen deskundigenrapporten na ongebruikt laten conceptfase ism goede procesorde

In vervolg op
RBLIM 120820 PTSS na seksueel misbruik is na psychiatrische rapportage komen vast te staan, volgt benoeming vza, ad-er en rekenkundige

in vervolg op rblim-240719-misbruik-op-jonge-leeftijd-vraagstellingen-ad-en-rekenkundige

2
De verdere beoordeling

In conventie

2.1.
Aan verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] zijn als deskundige de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:

Welke belemmeringen geeft [eiser in conventie] aan te ondervinden bij het volgen van een studie?

Wilt u, na kennis genomen te hebben van het deskundigenbericht van de psychiater op basis van zijn bevindingen in zijn vakgebied een belastbaarheidspatroon opstellen op de in uw beroepsgroep gebruikelijke wijze, bijvoorbeeld aan de hand van een zogenaamde “functionele mogelijkhedenlijst”? U wordt verzocht dit te doen voor de situatie met misbruik en – zo mogelijk – voor de situatie zonder misbruik?

Heeft u naar aanleiding van uw onderzoek nog andere opmerkingen die voor de beoordeling van belang kunnen zijn?

2.2.
Deskundige [naam verzekeringsarts] heeft die vragen – zakelijk weergegeven – als volgt beantwoord. In antwoord op vraag 1 stelt de deskundige dat [eiser in conventie] heeft verklaard voor zichzelf thans geen ruimte te zien voor het volgen van een studie. [eiser in conventie] wil eerst dat de procedure afgerond wordt. In antwoord op vraag 2 verwijst de deskundige naar hetgeen hij onder het kopje “Beschouwing” heeft opgenomen en naar de Functionele Mogelijkhedenlijsten. Onder het kopje “Beschouwing” komt de deskundige tot de volgende conclusies. [eiser in conventie] had, mede op basis van een goede Cito-toets, een HAVO-VWO schooladvies. Dat is volgens de deskundige weliswaar geen garantie dat een HAVO/VWO-opleiding ook afgerond gaat worden, maar zonder misbruik zou [eiser in conventie] naar de overtuiging van de deskundige daarvoor wel een normale kans hebben gehad. Uit het gesprek met [eiser in conventie] , maar ook uit zijn werkcarrière, komt volgens de deskundige een beeld naar voren dat [eiser in conventie] na een afgeronde HAVO/VWO-opleiding eerder voor een HBO-opleiding zou hebben gekozen dan voor wetenschappelijk onderwijs. De vaardigheden van [eiser in conventie] zijn meer creatief en praktisch dan wetenschappelijk.

2.3.
Zonder het misbruik zou geen sprake zijn geweest van PTSS, evenmin van een andere beperkende psychische stoornis. Voor de situatie zonder misbruik gaat de deskundige dan ook uit van een niet door ziekte of gebrek beperkte belastbaarheid. Eigen onderzoek en de eerder door [eiser in conventie] verrichte werkzaamheden tonen volgens de deskundige aan dat [eiser in conventie] onder de juiste omstandigheden een behoorlijk arbeidspotentieel heeft. Dat geldt dan vooral voor werk waarbij creativiteit en/of dienstverlening in een niet door conflicten bedreigde omgeving centraal staan. De deskundige acht het niet aan de orde om te stellen dat [eiser in conventie] aangewezen is op duidelijk gestructureerd werk. Vanuit de stoornis ziet hij geen reden om [eiser in conventie] in de taakuitoefening op zich te beperken of slechts eenvoudige, routinematige taken te laten uitvoeren. Wel is het volgens de deskundige zaak om ontregelingen te voorkomen die leiden tot versterkte emotionele reacties.

2.4.
Volgens de opgestelde Functionele Mogelijkhedenlijst zou [eiser in conventie] , in het geval het misbruik niet zou hebben plaatsgevonden, beschikken over benutbare mogelijkheden en in staat zijn normaal te functioneren. In de huidige situatie, dus met misbruik, heeft [eiser in conventie] beperkingen ten opzichte van normaal functioneren. Die beperkingen houden het volgende in. In het deelgebied “Persoonlijk Functioneren” geldt als specifieke voorwaarde voor het persoonlijk functioneren in arbeid dat [eiser in conventie] is aangewezen op een werksituatie zonder ontregelingen. Het gaat om ontregelingen die bij [eiser in conventie] leiden tot een emotionele, blokkerende reactie. Een tussentijdse opdracht is goed mogelijk, maar niet als deze autoritair en dwingend door een mannelijke collega wordt opgedragen. Ook een verstoring door geluidsoverlast kan bij [eiser in conventie] leiden tot een blokkerende emotionele reactie. [eiser in conventie] is volgens de deskundige ook aangewezen op werk zonder verhoogd persoonlijk risico en hij kan niet beroepsmatig deelnemen aan het verkeer (in de zin van vervoer). Incidenteel gebruik maken van een goed beveiligde steiger of ladder is mogelijk, maar [eiser in conventie] is niet geschikt voor werkzaamheden waarbij dat meer dan incidenteel voorkomt.

2.5.
In het deelgebied “Sociaal Functioneren” is [eiser in conventie] in zijn sociale functioneren volgens de deskundige beperkt in het hanteren van emotionele problemen van anderen: in beginsel is het mogelijk, maar niet indien daarbij confrontatie met de eigen (misbruik)problematiek speelt. In de omgang met conflicten is [eiser in conventie] beperkt, in die zin dat hij een conflict met agressieve/onredelijke mensen uitsluitend in schriftelijk contact kan hanteren. Dat geldt in het bijzonder voor conflicten met mannen. In samenwerken is hij beperkt, in die zin dat hij niet met dominante, autoritaire mannelijke collega’s kan samenwerken. In het algemeen is [eiser in conventie] beperkt in zijn sociale functioneren, daarin bestaande dat hij niet kan functioneren in een setting waarin hiërarchie en autoriteit veel voorkomend is. Voor het sociaal functioneren in arbeid geldt volgens de deskundige voor [eiser in conventie] de beperking dat hij is aangewezen op werk dat geen leidinggevende aspecten bevat. Niet elke vorm van leidinggeven is echter uitgesloten. Hij kan wel iets doen als meewerkend voorman, of assistent-manager zonder eindverantwoordelijkheid.

2.6.
In het deelgebied “Werktijden” is [eiser in conventie] beperkt, in die zin dat hij ’s-nachts (tussen 00:00 en 06:00 uur) niet kan werken.

2.7.
De algemeen luidende slotvraag – vraag 3 – wordt door de deskundige ontkennend beantwoord.

2.8.
Aan arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] zijn als deskundige de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:

Wat zou naar uw inschatting het carrièreverloop van [eiser in conventie] zijn geweest indien het misbruik hem niet zou zijn overkomen? Wilt u bij beantwoording van deze vraag ook de te verwachten arbeidsduur per week aangeven en de periode(n) waarover [eiser in conventie] in dat geval vermoedelijk op de arbeidsmarkt werkzaam zou zijn geweest?

Kunt u aangeven wat – uitgaande van uw antwoord op de voorgaande vraag – het reële verdienvermogen, zowel bruto als netto, van de door [eiser in conventie] te verrichten arbeid zou zijn geweest, zonder het misbruik, rekening houdend met de door [eiser in conventie] genoten opleiding en het arbeidsverleden?

Kunt u aangeven welk opleidingsniveau [eiser in conventie] had kunnen volgen zonder beperkingen?

Kunt u aangeven wat – uitgaande van uw antwoord op de eerste vraag – het reële verdienvermogen, zowel bruto als netto, van de door [eiser in conventie] te verrichten arbeid zou zijn geweest, zonder het misbruik, er vanuit gaande dat [eiser in conventie] de opleiding uit de derde vraag had gevolgd?

Zijn er, rekening houdend met de beperkingen, zoals die blijken uit het rapport van de verzekeringsgeneeskundige, passende arbeidsmogelijkheden voor betrokkene te duiden? Zo ja, welke en voor hoeveel uur per week? Zo nee, waarom niet?

In het geval u vraag 5 bevestigend beantwoordt: wat is het reële verdienvermogen, zowel bruto als netto, van de door bij dat antwoord aangegeven arbeid?

In het geval u vraag 5 ontkennend beantwoordt: ziet u, rekening houdend met de beperkingen van [eiser in conventie] , zoals die blijken uit het rapport van de verzekeringsgeneeskundige, en de door [eiser in conventie] genoten opleiding, mogelijkheden tot (verdere) omscholing? Zo ja, welke opleiding(en) kom(t)(en) daarvoor in aanmerking, wat is de duur en wat zijn de kosten van die opleiding(en)?

Indien vraag 7 aan de orde is en door u in bevestigende zin is beantwoord, wat zou zijn te verwachten verdienvermogen, zowel bruto als netto, zijn na voltooiing van de door u in dat antwoord genoemde nadere omscholing en aan welk carrièreverloop zou dan volgens u gedacht kunnen worden?

Zijn er werk- en ADL-voorzieningen te treffen die het verdienvermogen, al dan niet na omscholing als hiervoor onder 7 bedoeld, kunnen verhogen? Zo ja, welke voorzieningen zijn dat en wat zijn de kosten daarvan, voor zover niet vallend onder de AWBZ, Wmo, UWV en dergelijke?

Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang (kunnen) zijn?

2.9.
Deskundige [naam arbeidsdeskundige] heeft die vragen – zakelijk weergegeven – als volgt beantwoord. Op vraag 1 antwoordt de deskundig dat hij een carrière als docent lichamelijke opvoeding voor [eiser in conventie] voor de hand vindt liggen. [eiser in conventie] zou die carrière omstreeks 1 september 2006 zijn gestart. Een voltijds docent werkt tussen de 40 en 42,5 uur (maximaal) per week. Vraag 2 beantwoordt de deskundige als volgt. Gelet op het feit dat [eiser in conventie] een MAVO-4 diploma als algemeen vormende opleiding heeft gehad en daarna certificaten fitness en sportvoeding heeft behaald op een goed niveau, is het opleidingsniveau van [eiser in conventie] volgens de deskundige in te schatten op MBO-4 niveau. Als richtlijn voor het reële verdienvermogen neemt de deskundige de cao voor “Werkgevers in de sport” en het daaraan gekoppelde functiewaarderingssysteem FNM Sport. Gezien het functieprofiel schat de deskundige de beloning van de fitnessinstructeur in schaal 7. De beloning bedraagt dan minimaal € 2.375,-- voor de vakbekwaam fitnessinstructeur die volledig zelfstandig functioneert. Een carrièrelijn in jaren is volgens de deskundige niet te geven, maar de deskundige schat dat tussen start en maximale beloning een tijd zit van circa tien jaren. Vraag 3 wordt door de deskundige aldus beantwoord, dat [eiser in conventie] een opleiding op HBO-niveau zou hebben gevolgd. In antwoord op vraag 4 verwijst de deskundige naar het schema bij paragraaf 4.3.1 onder “In verdienmogelijkheden” op bladzijde 8 van zijn rapport. Volgens dat schema gaat de deskundige uit van een beginsalaris per het schooljaar 2006/2007 van bruto € 2.470,--, oplopend naar een maximum brutosalaris in het schooljaar 2020/2021 van € 4.708,--.

2.10.
De deskundige geeft slechts de bruto verdienmogelijkheden aan, omdat de rekenkundige beter in staat is op basis van zijn kennis en inzichten het bruto/netto-inkomen te berekenen. In antwoord op vraag 5 concludeert de deskundige dat voor [eiser in conventie] de functie van fitnessinstructeur als passende arbeidsmogelijkheid kan worden geduid en wel voor 40 uur per week. Voor de motivering van die conclusie verwijst de deskundige naar hetgeen hij onder 4.4 van zijn rapport heeft opgenomen. Dat komt er op neer dat de deskundige op basis van het rapport van deskundige [naam verzekeringsarts] concludeert dat het nemen van eindverantwoordelijkheid in leidinggeven niet tot de mogelijkheden behoort. Wel bijvoorbeeld als meewerkend voorman of in assistent achtige functie. [eiser in conventie] is volgens de deskundige aangewezen op het aanhouden van een normaal dag-nachtritme. Enige fluctuaties in werktijden zijn wel mogelijk, maar geen nachtdiensten. De deskundige acht [eiser in conventie] , daarbij meewegend zijn opleiding en vaardigheden, geschikt om fulltime aan het werk te zijn als fitnesstrainer, zowel overdag als in de avonduren. Daarvoor is hij volgens de deskundige gezien zijn opleidingen en vaardigheden ook het meest toegerust.

2.11.
Voor de beantwoording van vraag 6 verwijst de deskundige naar hetgeen hij op vraag 2 heeft geantwoord. Omdat hij vraag 5 niet ontkennend heeft beantwoord, is beantwoording van de vragen 7 en 8 niet aan de orde is. Vraag 9 wordt door de deskundige als volgt beantwoord. De beperkingen zijn gelegen in de persoon van [eiser in conventie] . De deskundige ziet geen mogelijkheden om werk- of ADL-voorzieningen te treffen die het verdienvermogen van [eiser in conventie] zouden kunnen verhogen. De algemeen luidende slotvraag – vraag 10 – wordt door de deskundige als volgt beantwoord. De deskundige denkt dat afwikkeling van deze kwestie [eiser in conventie] ten goede komt, en dat dat hem ruimte geeft om zich weer te ontwikkelen.

2.12.
Aan de rekenkundige [naam rekenkundige] zijn als deskundige de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd.

Wilt u met inachtneming van hetgeen door de arbeidsdeskundige is overwogen de totale arbeidsvermogensschade (verlies verdienvermogen plus pensioenschade) van [eiser in conventie] berekenen?

Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang (kunnen) zijn?

2.13.
Deskundige [naam rekenkundige] heeft die vragen – zakelijk weergegeven – als volgt beantwoord. De totale arbeidsvermogensschade wordt door de deskundige becijferd op € 1.197.826,-- inclusief pensioenschade en fiscale component. De algemeen luidende slotvraag – vraag 2 – wordt door de deskundige ontkennend beantwoord.

2.14.
Naar aanleiding van hetgeen partijen in hun conclusies na deskundigenberichten hebben aangevoerd, overweegt de rechtbank het volgende.

2.15.
De rechtbank gaat voorbij aan de bezwaren die [gedaagde in conventie] naar aanleiding van de diverse deskundigenrapportages naar voren heeft gebracht, en wel op grond van het volgende. Deskundige [naam verzekeringsarts] stelt geen reactie van de advocaat van [gedaagde in conventie] te hebben vernomen naar aanleiding van toezending van het concept-deskundigenrapport. Deskundige [naam arbeidsdeskundige] heeft in zijn rapport opgenomen dat hij zijn conceptrapportage op 16 maart 2021 heeft gemaild aan partijen en daarbij de mogelijkheid heeft geboden opmerkingen te maken en vragen te stellen over het rapport. Van de advocaat van [gedaagde in conventie] heeft [naam arbeidsdeskundige] , ondanks een rappel van 2 april 2021 en 13 april 2021, geen reactie vernomen. De advocaat van [gedaagde in conventie] heeft ook geen verzoek om uitstel gedaan. Ten slotte heeft de deskundige op 19 en 20 april 2021 geprobeerd de advocaat van [gedaagde in conventie] telefonisch te bereiken. Dat is op beide dagen niet gelukt. Deskundige [naam rekenkundige] ten slotte stelt in haar rapport dat zij op 19 juli 2021 een conceptrapportage ter beschikking heeft gesteld aan partijen met het verzoek om daarop uiterlijk binnen vier weken te reageren. [eiser in conventie] heeft op de conceptrapportage gereageerd; van (de advocaat van) [gedaagde in conventie] heeft de deskundige geen reactie ontvangen. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank niet aan dat [gedaagde in conventie] , na daartoe, zoals ook voorgeschreven, in staat te zijn gesteld om te reageren op de inhoud van een toegezonden conceptrapportage van die gelegenheid geen gebruik maakt, en vervolgens zonder enige verklaring hierover, pas bij conclusie na deskundigenrapport wel uitgebreid ingaat op de definitieve rapportage. Een dergelijk handelen is in strijd met de goede procesorde. [gedaagde in conventie] heeft hiermee ten eerste de deskundigen de kans ontnomen om in hun definitieve rapporten te reageren op zijn commentaar. Ten tweede leidt dit gedrag, indien gehonoreerd, tot het mogelijk stellen van aanvullende vragen aan een of meer deskundigen, hetgeen leidt tot een onacceptabele vertraging van dit al (te) lang durend geschil.

2.16.
De rechtbank zal derhalve alleen de bezwaren van [eiser in conventie] tegen de diverse rapportages beoordelen. Hierbij wordt voorop gesteld dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij in zijn beslissing de conclusies waartoe deze deskundige in zijn rapport is gekomen zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (onder andere HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).

2.17.
[eiser in conventie] heeft in zijn conclusie na deskundigenberichten bezwaren naar voren gebracht tegen het rapport van arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] . [eiser in conventie] stelt zich op het standpunt dat [naam arbeidsdeskundige] ten onrechte heeft geconcludeerd dat [eiser in conventie] een restverdiencapaciteit heeft die hij thans (niet) geheel benut. Die capaciteit bestaat volgens [naam arbeidsdeskundige] daarin dat [eiser in conventie] 40 uur per week zou kunnen werken als fitnessinstructeur. [eiser in conventie] stelt twijfels te hebben bij deze mate van restverdiencapaciteit, nu hij thans voor 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht in het kader van een WIA-uitkering. Zelfs toen het in het verleden lukte om te werken als fitnessinstructeur, kon hij maar 20 uur per week werken. De mannelijke klanten van een sportschool stralen volgens hem immers veel kracht en autoriteit uit, hetgeen voor hem moeilijk is. Ook dient er te worden samengewerkt en staat er non-stop muziek aan. Dit maakt het werken in een sportschool voor hem extra moeilijk en zorgt er voor dat hij vaker rust nodig heeft. Dat leidt er volgens hem toe dat hij geen restverdiencapaciteit heeft met een beginsalaris van € 2.370,-- en een eindsalaris van € 3.357,--. Volgens [eiser in conventie] is zijn restverdiencapaciteit slechts € 1.016,51 (de hoogte van zijn WIA-uitkering), doch in ieder geval niet meer dan een beginsalaris van € 1.187,50 en een eindsalaris van € 1.678,50.

2.18.
Uit de bezwaren die [eiser in conventie] heeft aangevoerd tegen het rapport van arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] , volgt volgens [eiser in conventie] ook dat is uitgegaan van een onjuiste restverdiencapaciteit. Deze had volgens [eiser in conventie] nog lager moeten zijn; vanaf 2021 moet uitgegaan worden van de helft qua inkomen met misbruik.

2.19.
De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport van deskundige [naam arbeidsdeskundige] volgt dat [eiser in conventie] wél nog restverdiencapaciteit heeft. Uit de, naar het oordeel van de rechtbank, voldoende en op overtuigende wijze onderbouwde conclusie van de deskundige volgt dat de bezwaren van [eiser in conventie] tegen dat rapport moeten worden verworpen. De deskundige wijst er immers op dat vanwege de veelheid en verscheidenheid aan lessen en trainingen in professionele sportscholen en fitnesscentra, de organisatiegraad overwegend goed is te noemen, hetgeen ook nodig is om de omvangrijke strook deelnemers in goede banen te leiden. De deskundige wijst er op dat leidinggevenden en eigenaren van sportscholen en fitnesscentra niet per definitie autoritair zijn, maar eerder begripvol gezien de aard van de functie. Hiërarchie en autoriteit in de branche is volgens de deskundige niet veel voorkomend.

2.20.
Dat [eiser in conventie] op dit moment een WIA-uitkering krijgt in de vorm van een WGA-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100% doet daaraan niet af. Dàt oordeel over de arbeidsgeschiktheid van [eiser in conventie] ziet immers op een bestuursrechtelijke aanspraak op een uitkering, en niet op een civielrechtelijke aanspraak op schadevergoeding als in de onderhavige procedure. Op grond van de conclusie van deskundige [naam arbeidsdeskundige] , die door de rechtbank wordt overgenomen, moet derhalve de stelling van [eiser in conventie] , dat hij vanaf 2021 slechts een arbeidscapaciteit van 20 uur per week heeft, worden verworpen.

2.21.
Uit het rapport van de deskundige [naam arbeidsdeskundige] volgt dat deze concludeert dat voor [eiser in conventie] , rekening houdend met de beperkingen die blijken uit het rapport van deskundige [naam verzekeringsarts] , passende arbeidsmogelijkheden zijn te duiden (lees: dat er sprake is van resterende verdiencapaciteit), te weten dat [eiser in conventie] 40 uur per week kan werken als fitnessinstructeur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de deskundige die conclusie onder 4.4 van zijn rapport voldoende onderbouwd.

2.22.
Op basis van de antwoorden van deskundige [naam arbeidsdeskundige] op de aan hem voorgelegde vragen 2 en 4 heeft de rekenkundige [naam rekenkundige] het verlies aan verdienvermogen inclusief pensioenschade en fiscale component berekend. [eiser in conventie] heeft op basis van het rapport van de rekenkundige bij akte vermeerdering eis van 8 september 2021 zijn eis met betrekking tot die schade vermeerderd tot € 1.197.826,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het onrechtmatig handelen, tot de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment waarop de schade is geleden, tot het moment der algehele voldoening. Nu [gedaagde in conventie] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eisvermeerdering, zal de rechtbank deze vermeerderde eis beoordelen.

2.23.
Tegen de berekening op zichzelf beschouwd heeft [eiser in conventie] geen bezwaar aangevoerd, wel tegen het daarbij gehanteerde uitgangspunt dat hij na 2020 fulltime had kunnen werken als fitnessinstructeur.

2.24.
Uit het feit dat het bezwaar tegen het omstreden gehanteerde uitgangspunt hiervoor als onterecht is geoordeeld door de rechtbank, volgt dat [eiser in conventie] voor het overige geen bezwaar heeft tegen de verdere berekening van de rekenkundige. Het door de rekenkundige berekende verlies aan verdienvermogen inclusief pensioenschade en fiscale component zal als schadevergoeding worden toegewezen.

2.25.
Ten aanzien van de gevorderde rente over de schadevergoeding wegens verlies aan verdienvermogen overweegt de rechtbank het volgende. De schade wegens verlies aan verdienvermogen ontstaat pas op het hypothetische moment dat [eiser in conventie] , de onrechtmatige daad van [gedaagde in conventie] weggedacht, aan het arbeidsproces zou hebben deelgenomen. Dat is per 1 september 2006. De schade wegens toekomstig verlies aan verdienvermogen is door de rekenkundige gekapitaliseerd per 1 januari 2022. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2007, NJ 2012, 613, volgt dat de wettelijke rente over die gekapitaliseerde schadevergoeding kan worden toegewezen met ingang van de peildatum van de kapitalisatie.

2.26.
In het hypothetische geval dat door [gedaagde in conventie] niet onrechtmatig jegens [eiser in conventie] zou zijn gehandeld, zou [eiser in conventie] vanaf 1 september 2006 werkzaam zijn geweest. Over de jaren vóór de peildatum dat [eiser in conventie] werkzaam zou zijn geweest (2006 t/m 2021), zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen over het door de rekenkundige berekende verlies aan verdienvermogen over het betreffende jaar, telkens van 1 juli van dat jaar tot aan de dag van de voldoening daarvan. De jaarlijkse schade ontleent de rechtbank aan de “Personenschadeberekening art. 6:107 BW”, gevoegd bij het rapport van de rekenkundig, meer in het bijzonder de pagina’s 86 en 87 daarvan (“Artikel 107-berekening van Dhr. [eiser in conventie] (inclusief sterftekans-correctie), Tabel 2. Contante waarde).

2.27.
Volgens die berekening bedragen de jaarschades over de diverse jaren de volgende bedragen:
- 2006: € 8.386,--;
- 2007: € 20.166,--;
- 2008: € 10.688,--;
- 2009: € 7.528,--;
- 2010: € 8.288,--;
- 2011: € 9.594,--;
- 2012: € 9.898,--;
- 2013: € 19.285,--;
- 2014: € 21.002,--;
- 2015: € 16.452,--;
- 2016: € 19.007,--;
- 2017: € 18.537,--;
- 2018: € 26.386,--;
- 2019: € 25.980,--;
- 2020: € 29.387,--;
- 2021: € 17.897,--;

Totaal € 268.481,--.

2.28.
De rente over de per 1 januari 2022 gekapitaliseerde schade moet worden berekend over een bedrag van € 1.197.826,-- - € 268.481,-- = € 929.345,--, zijnde de schade na kapitalisatiedatum (€ 704.120,--) en de fiscale component (€ 225.225,--). De fiscale component heeft enkel betrekking op de jaren vanaf 2022 (zie daartoe pagina 40 van het rapport van de rekenkundige en de daarbij gevoegde bijlage “Personenschadeberekening art. 6:107 BW”, meer in het bijzonder pagina 90 daarvan (Tabel 4. Fiscale component)).

2.29.
De rechtbank merkt op dat [eiser in conventie] in zijn conclusie na deskundigenbericht vordert dat [gedaagde in conventie] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan smartengeld van in hoofdsom € 18.000,--. Bij tussenvonnis van 8 mei 2019 is aan [eiser in conventie] al bij executeerbare eindbeslissing een smartengeldvergoeding van € 18.000,-- toegekend. De rechtbank gaat er vanuit dat de (vermeerderde) vordering tot betaling van een gelijk bedrag bij conclusie na deskundigenberichten op een kennelijke vergissing berust. Hoe dit ook zij, de rechtbank hoeft in elk geval niet (meer) op die vordering te beslissen.

2.30.
[gedaagde in conventie] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie] worden begroot op:
- dagvaarding € 77,75;
- explootkosten beslag € 734,27; (€ 254,03+ € 197,19 + € 123,75 + € 79,65 + € 79,65)
- griffierecht € 79,00; (verzoek verlof beslag)
- salaris advocaat € 29.992,50; (6,5 punten × tarief € 3.999,--);

Totaal € 30.883,52.

In het vonnis van 8 mei 2019 is de volledige reconventie afgehandeld.

2.31.
In het tussenvonnis van 8 mei 2019 is in rechtsoverweging 5.3. bepaald dat [gedaagde in conventie] de kosten van de deskundigenberichten moet voorschieten. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat [gedaagde in conventie] procedeert op basis van een toevoeging. Het gevolg daarvan was dat de kosten voor de deskundigenbericht zijn voorgeschoten door de Staat. Omdat [gedaagde in conventie] grotendeels in het ongelijk is gesteld, komen de kosten van de deskundigen definitief voor zijn rekening. Hij dient deze kosten op grond van het bepaalde in artikel 244 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering aan de griffier te voldoen. Het gaat om de volgende kosten:
- kosten psychiater Koerselman € 6.050,00;
- kosten verzekeringsgeneeskundige [naam verzekeringsarts] € 2.613,60;
- kosten arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] € 6.299,86;
- kosten rekenkundige [naam rekenkundige] € 6.672,48;

Totaal € 21.635,94.

3
De beslissing

De rechtbank:

In conventie

3.1.
veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiser in conventie] te betalen € 1.197.826,--,

vermeerderd met de wettelijke rente over:
- 2006: € 8.386,-- per 1 juli 2006;
- 2007: € 20.166,-- per 1 juli 2007;
- 2008: € 10.688,-- per 1 juli 2008;
- 2009: € 7.528,-- per 1 juli 2009;
- 2010: € 8.288,-- per 1 juli 2010;
- 2011: € 9.594,-- per 1 juli 2011;
- 2012: € 9.898,-- per 1 juli 2012;
- 2013: € 19.285,-- per 1 juli 2013;
- 2014: € 21.002,-- per 1 juli 2014;
- 2015: € 16.452,-- per 1 juli 2015;
- 2016: € 19.007,-- per 1 juli 2016;
- 2017: € 18.537,-- per 1 juli 2017;
- 2018: € 26.386,-- per 1 juli 2018;
- 2019: € 25.980,-- per 1 juli 2019;
- 2020: € 29.387,-- per 1 juli 2020;
- 2021: € 17.897,-- per 1 juli 2021;

telkens tot de dag van de algehele voldoening en vermeerderd met de wettelijke rente over € 929.345,-- vanaf 1 januari 2022 tot de dag van de algehele voldoening;

3.2.
veroordeelt [gedaagde in conventie] in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser in conventie] begroot op € 30.883,52;

3.3.
veroordeelt [gedaagde in conventie] in de kosten van de deskundigen begroot op € 21.635,94, welk bedrag na ontvangst van een nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak moet worden voldaan aan de griffier;

3.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af. ECLI:NL:RBLIM:2022:1083

CAPITA SELECTA ARBEIDSRECHT, reintegratie

GHARL 080322 Geen aanspraak op loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid wegens schending re-integratieverplichtingen werknemer

2
De motivering van de beslissing in hoger beroep

inleiding

2.1
[appellant] is van 7 april 2020 tot 7 november 2020 als [functie] in dienst geweest bij Rofra op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [appellant] heeft zich op 11 mei 2020 ziek gemeld. Rofra heeft vanaf 1 augustus 2020 geen salaris meer betaald aan [appellant] . [appellant] vindt dat niet terecht. Hij heeft bij de kantonrechter gevorderd dat Rofra hem alsnog het salaris over de periode 1 augustus 2020 tot en met 6 november 2020 uitbetaalt. De kantonrechter heeft maar een klein deel van de vordering toegewezen, te weten het salaris over de periode 1 augustus 2020 tot 8 augustus 2020. [appellant] is het daar niet mee eens en heeft daarom hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter ingesteld.

de beslissing van het hof

2.2
Het hof is het eens met het oordeel van de kantonrechter. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

de standpunten van partijen

2.3
[appellant] vindt dat hij ook na 8 augustus 2020 recht heeft op uitbetaling van zijn loon, omdat hij ziek was en ook niet kon re-integreren. Volgens Rofra heeft [appellant] over de hele periode vanaf 8 augustus 2020 tot aan het einde van het dienstverband ten onrechte geweigerd om mee te werken aan zijn re-integratie. Daarom heeft hij geen recht op loonbetaling.

het juridisch kader

2.4
De wet neemt tot uitgangspunt dat een werknemer die arbeidsongeschikt is recht heeft op loonbetaling1. Dit wordt anders indien (kort gezegd en voor zover hier van toepassing) de werknemer zich niet houdt aan zijn re-integratieverplichtingen. Gedurende de tijd waarin dat het geval is heeft de werknemer dus geen recht op loonbetaling2. Dat wordt wel een loonsanctie genoemd. De re-integratieverplichtingen van de werknemer houden onder meer in dat hij gevolg moet geven aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften en dat hij moet meewerken aan door de werkgever voor de re-integratie getroffen maatregelen3. In de wet staat ook wat die maatregelen inhouden: de werkgever is verplicht om zo tijdig mogelijk maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om de zieke werknemer in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten4.

2.5
De werkgever moet voordat hij de loonsanctie toepast de werknemer waarschuwen dat hij van plan is dat te doen5. De werknemer die loonbetaling vordert tijdens arbeidsongeschiktheid moet een oordeel van een door het UWV benoemde deskundige overleggen6.

de gebeurtenissen in deze zaak

2.6
[appellant] heeft zich op 11 mei 2020 ziek gemeld. Op 10 juli 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [appellant] zijn werk weer kon hervatten voor 12 uur per week. Dat is niet gebeurd. [appellant] vond dat hij daartoe nog niet in staat was. [appellant] is vervolgens op 31 juli 2020 op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft toen geadviseerd dat [appellant] weer aan het werk kon gaan voor 2 à 3 dagen per week gedurende 2 à 3 uur per dag zonder tijdsdruk of stress. Rofra heeft [appellant] dat advies op 4 augustus 2020 gemaild en hem meegedeeld dat zijn leidinggevende [naam1] telefonisch contact met hem zou opnemen om dit af te stemmen. Op 6 augustus 2020 heeft Rofra [appellant] gemaild dat zij [appellant] telefonisch niet kon bereiken en hem verzocht om uiterlijk 7 augustus 2020 17.00 uur telefonisch contact op te nemen te nemen met [naam1] om afspraken te maken over re-integratie zodat de week daarna kon worden gestart met re-integratie. Ook is in die e-mail geschreven dat Rofra anders de loonbetaling zou stopzetten.

2.7
Op 7 augustus 2020 heeft [appellant] teruggemaild dat hij wel bereikbaar was en geen gemiste oproepen op zijn telefoon had. Daarnaast heeft [appellant] in die e-mail geschreven dat het, zoals hij ook al had aangegeven aan de bedrijfsarts, psychisch niet goed met hem ging en dat zijn behandelend psycholoog aangaf dat hij niet moest gaan werken. In reactie hierop heeft Rofra dezelfde dag aan [appellant] gemaild dat zij het advies van de bedrijfsarts moest opvolgen. Zij heeft [appellant] erop gewezen dat als hij het niet eens was met dat advies, hij een deskundigenoordeel moest aanvragen en hem verzocht een bewijs van die aanvraag toe te zenden. In de e-mail staat ook dat de loondoorbetaling zal worden stopgezet als hij niet zou meewerken met uitvoering van het advies van de bedrijfsarts.

2.8
De behandelend psycholoog van [appellant] , mevrouw [naam2] , heeft op 9 augustus 2020 aan Rofra gemaild dat [appellant] naar haar oordeel niet tot werkhervatting in staat was. Rofra heeft haar verwezen naar de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft na contacten met [naam2] het advies tot werkhervatting niet herzien.

2.9
[appellant] heeft op 24 augustus 2020 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Op 26 november 2020 heeft de deskundige geoordeeld dat [appellant] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. In het deskundigenoordeel staat dat het advies van de bedrijfsarts een redelijk en adequaat advies was, dat [appellant] , ondanks zijn psychische beperkingen, had moeten opvolgen.

2.10
Later, op 15 december 2020, heeft het UWV in het kader van zijn aanvraag om een uitkering aan [appellant] geschreven dat [appellant] vanaf zijn ziekmelding op 12 mei 2020 arbeidsongeschikt is geweest en dat hij vanaf 15 december 2020 weer arbeidsgeschikt is.

beoordeling door het hof: loonsanctie terecht

2.11
Niet in geschil is dat [appellant] ook na 8 augustus 2020 nog arbeidsongeschikt was. De bedrijfsarts vond dat hij weer op beperkte schaal in zijn eigen functie aan het werk kon, maar hij was dus nog niet geschikt om die functie volledig uit te oefenen. Dat klopt ook met de zojuist genoemde brief van het UWV van 15 december 2020. Daarom heeft hij in beginsel recht op loon. Dit is anders als [appellant] zich niet heeft gehouden aan zijn re-integratieverplichtingen. Het hof moet dat dus onderzoeken.

2.12
Rofra heeft [appellant] verzocht om contact op te nemen met zijn leidinggevende om invulling te geven aan het advies van de bedrijfsarts om op beperkte schaal te komen werken. Dat was een maatregel die past binnen de re-integratieverplichtingen van Rofra. [appellant] heeft weliswaar per e-mail contact gezocht maar geen invulling gegeven aan het advies en hij is ook niet komen werken, omdat hij zichzelf daartoe niet in staat voelde. Daarin werd hij gesterkt door zijn behandelend psycholoog en zijn huisarts. In hoger beroep heeft [appellant] e-mails en bezoekverslagen van hen over gelegd waaruit dat blijkt. De beantwoording van de vraag of een werknemer geschikt is om zijn werk te doen is echter voorbehouden aan de bedrijfsarts en het is niet aan de behandelend arts(en) om daarover te oordelen. Het advies van de bedrijfsarts is voor de werkgever ook leidend voor de inspanningen die zij in het kader van de re-integratie van een zieke werknemer moet verrichten.

2.13
De bedrijfsarts was daarin in deze zaak helder: [appellant] was geschikt om op 2 à 3 dagen gedurende 2 à 3 uur per dag schaal zonder tijdsdruk of stress weer aan het werk te gaan. Rofra mocht daarop afgaan en van [appellant] verlangen dat hij daaraan meewerkte. Als een werknemer het met het advies van de bedrijfsarts niet eens is kan hij een deskundigenoordeel aanvragen. [appellant] heeft dat pas ruim drie weken na het advies gedaan. De deskundige heeft het advies van de bedrijfsarts gehandhaafd en geoordeeld dat [appellant] dit had moeten opvolgen. [appellant] heeft hier tegenover onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij daartoe niet in staat was. Het hof begrijpt dat het voor [appellant] verwarrend was dat zijn behandelend psycholoog en zijn huisarts er anders over dachten, maar Rofra heeft hem duidelijk meegedeeld dat het advies van de bedrijfsarts leidend was. [appellant] had in deze omstandigheden tenminste met Rofra moeten gaan praten om te kijken wat haalbaar was voor hem.

2.14
Het hof oordeelt dus dat [appellant] redelijkerwijs niet heeft mogen weigeren om met Rofra te spreken over de vraag op welke wijze hij het werk weer kon hervatten en/of om binnen het advies van de bedrijfsarts op beperkte schaal te komen werken. Hij heeft zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen gehouden en heeft daarom geen aanspraak op loon. Rofra heeft de loonsanctie dan ook terecht toegepast.ECLI:NL:GHARL:2022:1776

CAPITA SELECTA VERZEKERINGSRECHT, polisvoorwaarden

GHARL 080322 geen merkelijke schuld bij gronding pleziervaartuig; schadevaststellingsbeding niet onredelijk bezwarend of oneerlijk

3
De motivering van de beslissing in hoger beroep

de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het tussen partijen toepasselijke recht

3.1
De rechtbank was internationaal bevoegd op grond van artikel 11 lid 1, aanhef en onder a) van de Brussel I bis Verordening3 aangezien Europeesche woonplaats4 had in Utrecht toen de procesinleiding in eerste aanleg werd betekend.

3.2
Partijen en de rechtbank zijn uitgegaan van Nederlands recht. Volgens artikel 1.5 van de voorwaarden bij de watersportpolis is Nederlands recht van toepassing op de (overeenkomst van) verzekering.

de toedracht

3.2
[appellant] heeft op 8 juli 2016 met zijn motorpleziervaartuig5 [het vaartuig] , die 1,09 m steekt, vanuit Cassis, Frankrijk, een vooraf geplande vaartocht langs de kust in oostelijke richting naar Porquerolles ondernomen. Hij voer eerst ongeveer 8 knopen6. Op enig moment is hij van zijn route afgeweken in de richting van de aan de (noord-)westzijde van het Île du Grand Rouveau gelegen baai. Hij kende de situatie ter plaatse en koerste bij helder weer op zicht recht op de vuurtoren af. Hij raadpleegde niet zijn beide iPads waarop het navigatiesysteem Navionics was geïnstalleerd en waarop de, door troebel water onzichtbare, ondiepte wel was aangegeven. Hij zag diverse zwemmers en op een afstand van ongeveer 20 m een vijftal schepen voor anker liggen. Toen is [het vaartuig] op die ondiepte gelopen, zijn de motoren uitgevallen, is [appellant] met zijn schip stuurloos geraakt en is het schip door de, zachte, wind ongeveer 100 m verder op een rotsformatie vastgelopen.

merkelijke schuld?

3.3
Europeesche heeft haar beroep op merkelijke schuld gebaseerd op een of meer van de volgende omstandigheden7: 1. zonder noodzaak zijn koers verleggen, 2. een (wegens diepteverschillen, ondiepten, rotsen, zwemmers en schepen) gevaarlijk gebied in varen, 3. met te hoge snelheid, 4. zonder voldoende planning van de koers, 5. zonder voldoende navigatiemiddelen, 6. met onvoldoende gebruik van de wel beschikbare, beperkte, navigatiemiddelen en 7. onterecht op zicht varen.

[appellant] bestrijdt dit gemotiveerd.

3.4
Volgens artikel 4.1 “OPZET EN MERKELIJKE SCHULD” van de voorwaarden bij de watersportpolis8 sluit Europeesche uitkering van schade en/of kosten uit “voor schade die de verzekerde met opzet of merkelijke schuld heeft veroorzaakt. Hierbij zal de maatschappij de begrippen ‘opzet’ en ‘merkelijke schuld’ toepassen overeenkomstig de actuele visie die de Nederlandse rechtspraak hierover heeft ontwikkeld.”

Het standaardarrest is hier: HR 4 april 20039, waarvan rov. 3.5 luidt:

“Aan art. 294 K. ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld (HR 19 juni 1992, nr. 7941, NJ 1993, 555). Met het begrip merkelijke schuld in art. 294 K. wordt een ernstige mate van schuld aangeduid. Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de (brand)verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uitgangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van art. 294 K. is derhalve ook sprake, indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade.”

3.5
Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] merkelijke schuld treft, moet worden vooropgesteld dat het hier gaat om een watersportpolis, dus voor pleziervaart. Daarbij is het helemaal niet zonder meer vreemd of verwijtbaar dat een recreatieschipper van zijn vooraf geplande route afwijkt om, zoals hier, een baai nader in te varen en te bekijken. Volgens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep kende [appellant] die hoek behoorlijk goed en heeft hij daar vaker gevaren. Aan Europeesche kan worden toegegeven dat daar ondiepten en rotsen waren en dat de beide iPads met Navionics10 niet aan de navigatie eisen voldeden, maar dit laatste is niet van belang omdat de betreffende ondiepte daarop wel was aangegeven. [appellant] erkent dat hij, op goed zicht koersend in de richting van de vuurtoren, die iPads niet (of onvoldoende) heeft geraadpleegd en daarom de ondiepte over het hoofd heeft gezien. In wezen heeft [appellant] zo de, toch wel flinke, fout gemaakt om, zonder peiling van zijn positie, op zicht te koersen, alsof hij geen obstakels zou kunnen tegenkomen.

3.6
Op de comparitie in hoger beroep bleek duidelijk dat het noordwestelijke deel van de “Zone Interdite”, waar voor motorvaartuigen een maximumsnelheid van 5 knopen geldt11, op de kaarten aan de noordzijde is begrensd door een oost-west getrokken (horizontale) stippellijn12. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] , ook aan de hand van de door de reddingsmaatschappij SNSM met coördinaten aangegeven “lieu de l’intervention”13, heeft Europeesche onvoldoende aangevoerd, laat staan bewezen dat [appellant] een ondiepte heeft aangevaren ten zuiden van die stippellijn (dus binnen die zone), zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Namens Europeesche heeft haar advocaat overigens op de comparitie in hoger beroep verklaard dat de precieze plek van de eerste gronding niet heel relevant is.

3.7
[appellant] heeft enkele dagen na de gronding zelf geschreven14 dat hij “mit ca. 8 Knoten über Grund gelaufen” is, maar dit heeft hij later gecorrigeerd in 8 km per uur omdat het zou berusten op een vergissing aangezien de displayinstelling niet knopen maar kilometers aanduidde. Het komt echter niet heel erg overtuigend voor dat een zeevaarder met 35 jaar ervaring zich zo in zijn snelheid zou hebben vergist. Ook zijn opvarende [naam1] heeft bevestigd15 dat [het vaartuig] met circa 8 knopen (dus geen kilometers) langs de kust voer, zij het dat hij daaraan heeft toegevoegd dat [appellant] naar de baai is gevaren “mit gedrosselter Geschwindigkeit”, dat wil zeggen: met verminderde snelheid. Of [appellant] nu met ongeveer 8 knopen dan wel 8 km per uur, of in ieder geval verminderde snelheid, op de onzichtbare ondiepte is gelopen, kan hier uiteindelijk in het midden blijven. Want Europeesche heeft, hoewel dit vanwege de stelplicht op haar weg lag, niet aan de hand van enige context uiteengezet of en, zo ja, op welke wijze welke snelheid van [het vaartuig] in welke mate zou hebben bijgedragen aan de gronding of aan [appellant] (mate van) schuld.

3.8
Al met al heeft [appellant] dus zijn positie en de kaarten op de iPads16 onvoldoende in de gaten gehouden en zich zo vergist in de te volgen koers. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan echter niet worden geconcludeerd dat de vaarwijze van [appellant] naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich heeft gebracht dat [appellant] zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate is tekortgeschoten in zorg ter voorkoming van schade. Het betreft in de context van de pleziervaart een moment van onoplettendheid dat iedere schipper kan overkomen. Het beroep van Europeesche op de uitsluiting van schadevergoeding wegens merkelijke schuld wordt daarom verworpen.

de schadevaststelling

3.9
Nu grief 2 slaagt, komt17 de schaderegeling aan de orde, zoals voorzien in artikel 6 van de polisvoorwaarden. Artikel 6.1 “INSCHAKELING EXPERTS” (verder: het schadevaststellingsbeding) luidt als volgt:

“De vaststelling van schade en/of kosten geschiedt in onderling overleg of door een door de maatschappij ingeschakelde expert. Indien een dergelijke afwikkeling niet mogelijk is, heeft de verzekerde het recht ook zelf, voor eigen rekening, een expert in te schakelen.

Wanneer op basis van de bevindingen van beide experts geen overeenstemming omtrent de schadevaststelling - of over de toedracht - wordt bereikt, benoemen de betrokken experts een derde expert die binnen de grenzen van de voorgaande taxaties een bindende uitspraak doet.

De kosten verbonden aan het verkrijgen van een dergelijk bindend advies worden door de maatschappij gedragen.”

Partijen bleken het er ter zitting in hoger beroep uiteindelijk over eens dat de hier in artikel 6.1 voorziene schadevaststellingsprocedure, ondanks het eenmalige tussenvoegsel “- of over de toedracht -” geen betrekking heeft op de vaststelling van de feitelijke toedracht van het verzekerde voorval maar over de vaststelling van de schade.

Europeesche erkent dat de procedure onder het schadevaststellingsbeding leidt tot een zuiver bindend advies.

3.10
Partijen hebben het begin van de schadevaststellingsprocedure gevolgd.

In zijn rapport van 14 november 201618 heeft [naam2] als expert van Europeesche de schade onder aftrek van 60% nieuw voor oud, begroot op € 101.479,49. Bij brief van 4 januari 201719 heeft (de advocaat van) Europeesche dekking afgewezen wegens merkelijke schuld. In zijn contra expertise rapport van 8 mei 201720 heeft [naam3] verklaard op 30 maart 2017 van [appellant] opdracht te hebben ontvangen voor een contra expertise en de schade, onder aftrek van 40% nieuw voor oud, begroot op € 111.938,53 inclusief btw. [appellant] heeft wel aangevoerd dat hij zich niet bewust was van de aard van deze procedure en de rol van [naam3] daarin (hij zou hem uitsluitend als expert hebben ingeschakeld voor de reparatie). Maar naar het oordeel van het hof is hij, destijds bijgestaan door zijn toenmalige advocaat, in beginsel wel aan die schadevaststellingsprocedure en de rol van [naam3] daarin gebonden.

[appellant] heeft bij brief (van zijn huidige advocaat) van 28 juni 201921 de vernietiging van het schadevaststellingsbeding ingeroepen op grond van artikel 6:236, aanhef en sub k. BW wegens beperking van hem in zijn bewijsmogelijkheden. Partijen hebben de schadevaststellingsprocedure daarna niet verder gevolgd. Inmiddels heeft [appellant] het schip laten herstellen en vordert hij nu bij memorie van grieven tevens wijziging van eis22 vergoeding van de werkelijke herstelkosten, die volgens hem € 224.576,27 bedragen.

het schadevaststellingsbeding als algemene voorwaarde

3.11
[appellant] heeft de verzekering gesloten als consument (zie artikel 6:236 BW en artikel 2 onder b van de Richtlijn 93/13)23. Het beding is opgenomen in algemene voorwaarden en over het beding is niet onderhandeld (zie artikel 6:231 onder a. BW en artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13). Het betreft geen kernbeding (zie artikel 6:231 onder a. BW en artikel 4 lid 2 van de Richtlijn 93/13).

3.12
Volgens artikel 6:236, aanhef en sub k. BW wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat onder meer de bevoegdheid van de wederpartij (de consument) om bewijs te leveren uitsluit of beperkt.

Het hof heeft op de comparitie ook met partijen gesproken over artikel 6:236, aanhef en onder n. BW in het licht van bepaling sub q) van de Bijlage (de blauwe lijst) bij artikel 3 lid 3 van de ambtshalve toe te passen Richtlijn 93/13 (met een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt).

Artikel 6:236, aanhef en sub n. BW merkt als onredelijk bezwarend aan een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, tenzij het de wederpartij (de consument) een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker (van de algemene voorwaarden) zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.

De bepaling sub q) van de blauwe lijst betreft bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.

3.13
24De in artikel 6.1 voorziene schadevaststellingsprocedure leidt hier tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil kunnen partijen zich binden aan een tot een vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is (artikel 7:900 lid 1 BW). Een vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk, of krachtens een aan een derde of juist één van hen opgedragen beslissing (artikel 7:900 lid 2 BW). Partijen kunnen dus overeenkomen dat deskundigen het recht hebben hun rechtsverhouding bindend vast te stellen (een vaststellingsbeding). Over het aldus beslechte punt tussen hen kunnen partijen daarna niet (meer) twisten (artikel 7:904 lid 1 BW). Dat betekent dat bewijs ten aanzien van hetgeen is beslist irrelevant wordt.

3.14
Maar daaraan gaat wel de procedure tot schadevaststelling vooraf. Daarin kan een consument als [appellant] over de omvang van de schade bewijs leveren, zoal niet bij de door de verzekeraar ingeschakelde expert dan toch in ieder geval bij de door hemzelf benoemde contra-expert. Daarbij zal hij zijn eigen contra-expert wel moeten overtuigen en is het ook niet zeker dat de contra-expert hem geheel of gedeeltelijk zal volgen. De rapporten van de beide experts gaan verder dan die van partijdeskundigenrapporten omdat partijen hun rapporten niet als onwenselijk buiten behandeling kunnen laten en de betrokken experts in geval van disakkoord een (weliswaar door de verzekeraar te betalen) derde expert benoemen die een partijen bindende uitspraak doet en wel binnen de grenzen van de voorgaande taxaties. Zo’n bindend advies is op grond van artikel 7:904 lid 1 BW slechts vernietigbaar indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat levert een hoge drempel op. Dit vormt een beperking ten opzichte van de situatie dat een consument zijn schade in twee feitelijke instanties bij de burgerlijke rechter met nieuwe argumenten en bewijsmiddelen kan onderbouwen. Zijn bevoegdheid om bewijs te leveren wordt door het schadevaststellingsbeding dan ook wel, ten minste enigszins, beperkt.

3.15
Maar daartegenover moet het volgende worden bedacht. De schadevaststellingsprocedure volgens het beding in artikel 6 lid 1 zal veelal sneller en efficiënter verlopen, voordat een conflict daarover is uitgebroken. De consument kan, hoewel mogelijk beperkt, in ieder geval bewijs leveren via zijn contra-expert en mogelijk via de derde benoemde expert. De verzekeraar zal zijn eerst benoemde expert moeten betalen en ook de derde. Dit een en ander zal de consument nogal wat kosten besparen ten opzichte van de kosten van een civiele procedure met daarin een deskundigenonderzoek. Bovendien zullen partijen ook in een procedure bij de burgerlijke rechter, op hun eigen kosten opgemaakte, partijdeskundigenrapporten overleggen en zal de rechter, indien die partijdeskundigen het niet eens zijn, nogal eens een derde deskundige nodig vinden op voorschot van de eiser (volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv).

3.16
Bij de totstandkoming van algemene voorwaarden onder artikel 6:236 BW is het schadevaststellingsbeding uitdrukkelijk besproken25:
”( ... ) er zullen praktische problemen in de verzekeringsbranche ontstaan indien de bindend-advies-clausule op de zwarte lijst gehandhaafd blijft, waarbij bedacht moet worden dat het zowel voor de verzekeraar als de verzekeringnemer van groot belang is dat bij zaakschaden de schade-omvang snel wordt vastgesteld, en voorts dat het bindend advies niet buiten de verzekerde om tot stand komt, gezien de bepalingen van de Nederlandse Beursbrandpolis die model staat voor vele andere polissen.”

Daarop heeft de minister geantwoord26:
“Naar aanleiding van de vraag van de commissie over de schadevaststelling bij verzekering, merken wij op dat artikel 3 onder o zich naar onze mening niet verzet tegen een beding in een polis waarbij de begroting van schade terstond na een schadeveroorzakend evenement wordt opgedragen aan een derde. Van een geschil tussen verzekeraar en verzekeringnemer, zoals door art. 3 onder o wordt vooropgesteld, is hier geen sprake. In dit verband wijst de Commissie er terecht op dat het in het belang van beide partijen is dat de schade-omvang snel na het evenement wordt vastgesteld. Dat van een conflictsituatie geen sprake is blijkt ook uit het feit dat de verzekeringnemer in de praktijk bij de keuze van de schatter of schatters wordt betrokken, hetzij in die zin dat hij instemt met de door de verzekeraar voorgestelde schatter, hetzij in die zin dat zowel hij als de verzekeraar ieder een schatter aanwijzen die te zamen een derde benoemen. Vergelijk art. 5.2 van de Nederlandse Beurs Brandpolis.

De wetgever heeft daarmee dus uitdrukkelijk beoogd om zo’n schadevaststellingbeding niet op de zwarte lijst te brengen. Het beding van artikel 6 lid 1 is dan ook niet als onredelijk bezwarend aan te merken ingevolge artikel 6:236, aanhef en onder k.

3.17
Het schadevaststellingsbeding is geen beding in de zin van artikel 6:236, aanhef en onder n BW en kan (ook) niet om die reden als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Dit neemt niet weg dat de rechter ambtshalve moet nagaan of het schadevaststellingsbeding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/1327.

3.18
Daarvoor moet (mede) worden getoetst aan de bepaling sub q) van de Bijlage (de blauwe lijst) bij artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/1328. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hierboven (in rov. 3.14 en 3.15) al heeft overwogen met betrekking tot de gevolgen (voor de consument) van het opnemen van het beding in de overeenkomst kan niet worden geconcludeerd dat het beding een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt29. Europeesche kon er bovendien redelijkerwijs van uitgaan dat de consument het beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Het biedt immers een veelal snellere en meer efficiënte procedure waarbij de verzekeraar zijn eerst benoemde expert zou moeten betalen en welke gang van zaken de consument nogal wat kosten van een civiele procedure zou (kunnen) besparen.

Het schadevaststellingsbeding is dan ook voor de consument niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 noch onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a. BW.

hoe nu verder?

3.19
Het hof kan nu niet, zoals primair gevorderd, de schadeomvang zelf gaan vaststellen. Partijen zullen verder de in de artikel 6 lid 1 voorziene schadevaststellingsprocedure moeten volgen:
- voor de eerder onderzochte schade: na de uitgebrachte contra expertise door de benoeming door de beide eerdere experts van een derde expert, die beslist binnen de bandbreedte van de door de eerste twee experts vastgestelde schadebedragen, en
- voor de kosten van daadwerkelijk herstel: geheel volgens een nieuwe schadevaststellingsprocedure, zoals inmiddels door Europeesche op de comparitie toegezegd.

aftrek nieuw voor oud

3.20
[appellant] heeft nog geklaagd over een volgens hem onjuiste toepassing door de expert [naam2] van de aftrek nieuw voor oud. Zijn vordering is daarop echter niet gericht en zo’n eventuele fout kan hij ook aan de orde stellen bij de derde expert. Het hof beslist daar nu niet over.

bewijsaanbiedingen

3.21
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, inden bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Het aanbod van partijen om hun experts over (de omvang van) de schade te horen, wordt niet ingewilligd omdat die kwestie nu niet ter beoordeling aan het hof staat.

4
De slotsom

4.1
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het gevorderde zal beperkt worden toegewezen zoals hieronder vermeld. Ook de, op zich onweersproken, restitutievordering is met de wettelijke rente toewijsbaar. ECLI:NL:GHARL:2022:1758

DEELGESCHILLEN, BGK in deelgeschil
RECHTSBIJSTANDKOSTEN, no-cure-no-pay

RBGEL 070222 deelgeschil niet bedoeld als incassoprocedure; ncnp-afspraak; benadeelde heeft zelf geen belang in dit geschil; afwijzing
- deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht ingesteld, met doel betaling van de declaraties, niet om vso dichterbij te brengen.
2.
De feiten

2.1.
Benadeelde is op 4 oktober 2020 betrokken geraakt bij een verkeersongeval. De aansprakelijke partij was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Allianz.

2.2.
Benadeelde heeft zich voor de afwikkeling van zijn schade gewend tot mr. Gemachtigde (hierna: mr. Gemachtigde). Op 12 oktober 2020 heeft mr. Gemachtigde Allianz namens Benadeelde aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval.

2.3.
Allianz heeft in een e-mail van 28 oktober 2020 aansprakelijkheid erkend en in diezelfde e-mail haar beleid ten aanzien van vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan Benadeelde bekend gemaakt.

2.4.
In de `Allianz Beleidsbrief buitengerechtelijke kosten (BGK) ten behoeve van betrokkene' is onder meer het volgende te lezen:

“( ... )
Wanneer betaalt Allianz buitengerechtelijke kosten?

Allereerst dient beoordeeld te worden of het redelijk is, dat een belangenbehartiger is ingeschakeld. Vervolgens dient gekeken te worden naar de redelijkheid van de totale claim van de buitengerechtelijke kosten. Die laatste beoordeling volgt veelal bij de eindregeling van uw letselschade. Tussentijds betaalt Allianz voorschotten op de buitengerechtelijke kosten aan uw belangenbehartiger.
Hoe beoordeelt Allianz de redelijkheid van de buitengerechtelijke kosten? Of de door uw belangenbehartiger in rekening gebrachte kosten redelijk zijn, hangt af van diverse factoren. Van belang zijn vooral de hoogte van het uurtarief, het aantal bestede uren, hoe complex de werkzaamheden zijn en de verhouding van de buitengerechtelijke kosten ten opzichte van de hoogte van uw overige schadeposten.
( ... )"

2.5.
Mr. Gemachtigde heeft op 25 november 2020, op 19 januari 2021, 4 februari 2021, 18 mei 2021, 21 juni 20121 en 21 oktober 2021 nota's gestuurd aan Allianz voor buitengerechtelijke kosten voor in totaal een bedrag van € 5.878,60.

2.6.
Allianz heeft op 26 januari 2021, 19 april 2021 en op 2 augustus 2021 bevoorschot op de buitengerechtelijke kosten. In totaal voor een bedrag van € 3.000,00.

2.7.
Op 13 maart 2021 raakte Benadeelde betrokken bij een tweede ongeval. De aansprakelijke partij bij dat ongeval was verzekerd bij Nationale Nederlanden. Nationale Nederlanden heeft de aansprakelijkheid op 19 april 2021 erkend.

2.8.
Allianz treedt op al regelend verzekeraar voor de schadeafwikkeling van de schade van beide ongevallen.

2.9.
Naar aanleiding van een verzoek van mr. Gemachtigde van 21 juni 2021 om een voorschot op de buitengerechtelijke kosten, heeft Allianz geschreven het medisch advies te willen afwachten.

2.10.
Op 7 oktober 2021 heeft Allianz het volgende aan mr. Gemachtigde geschreven:
"In het dossier van de heer Benadeelde beschikken wij inmiddels over het medisch advies van Medas. Een afschrift van het advies treft u in de bijlage.
Samenvattend geeft de medisch adviseur aan dat client na het ongeval van 4 oktober 2020 opnieuw klachten heeft gemeld aan diens linkerschouder, waar hij eerder mee bekend is geweest. Uit de medische informatie lijkt volgens de medisch adviseur te volgen dat deze eerdere schouderklachten mogelijk niet geheel hersteld zijn geweest.
Onbekend is of er na maart 2021 nog behandelingen hebben plaatsgevonden. Mochten er nog wel behandelingen hebben plaatsgevonden, ontvangt Medas graag de medische informatie in dat kader. Indien er geen behandelingen sinds maart 2021 hebben plaatsgevonden, is het dossier onzes inziens regelbaar. In dat geval ontvangen wij graag uw regelingsinzichten."

2.11.
Op 21 oktober 2021 heeft mr. Gemachtigde Allianz verzocht om zijn voorschotverzoek ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten te beoordelen, omdat het medisch advies is ontvangen.

2.12.
Op 11 november 2021 heeft Op 11 november 2021 heeft Allianz op dit verzoek als volgt gereageerd:
"Op grond van het medisch advies lijkt er zoals gezegd sprake te zijn van pre-existente klachten. Zodoende staat niet vast dat de geclaimde schadeposten volledig ongevalsgevolg zijn. Hierover dient duidelijkheid verschaft te worden. Voor nu is er dan ook geen ruimte voor een aanvullend voorschot.
Ten aanzien van uw verzoek omtrent de buitengerechtelijke kosten, informeer ik u als volgt. Eerder zonden wij u ons BGK-beleid. ( ... ) Hieruit volgt dat wij tussentijds, lopende het dossier, bevoorschotten op deze kosten, waarbij wij rekening houden met de dubbele redelijkheidstoets conform 6:96 BW. Hierbij is eveneens van belang dat de buitengerechtelijke kosten in verhouding zijn met de overige schadeposten van client, wat nu niet het geval is. Wij zien in het kader van de buitengerechtelijke kosten geen ruimte voor nadere bevoorschotting.
Wij verzoeken u nogmaals om de medische onderbouwing aan te leveren, dan wel met ons in gesprek te gaan over een meer pragmatische regeling van de schade."

2.13.
Op 25 november 2021 heeft Benadeelde de deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt.

3.
Het verzoek en het verweer

3.1.
Benadeelde verzoekt dat de kantonrechter om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Allianz zal veroordelen om aan Benadeelde te voldoen € 2.878,60 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten van het deelgeschil van € 3.118,60.

3.2.
Benadeelde legt aan zijn verzoek - bezien tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten - het volgende ten grondslag.

Allianz heeft van de € 5.878,60 gedeclareerde buitengerechtelijke kosten slechts 3.000,00 betaald. Daarmee heeft Allianz dus ongeveer de helft van de gedeclareerde kosten niet betaald, terwijl de door mr. Gemachtigde gedeclareerde kosten aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen.
Mr. Gemachtigde heeft daarom zijn buitengerechtelijke werkzaamheden opgeschort, totdat Allianz de buitengerechtelijke kosten heeft betaald.

3.3.
Allianz heeft verweer gevoerd. Allianz heeft allereerst aangevoerd dat Benadeelde niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de onderhandelingen niet in een impasse verkeren en een beslissing in dit deelgeschil daarom niet/onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Verder heeft Allianz aangevoerd dat er sprake is van een incassoprocedure, waarvoor de deelgeschilprocedure niet is bedoeld, zodat er sprake is van misbruik van procesrecht.

4.
De beoordeling

4.1.
Beoordeeld moet worden of Benadeelde ontvankelijk is in zijn verzoek en zo ja, of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in de artikelen 1019 w tot en met 1019cc Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.)

4.2.
Hoewel in het verzoekschrift niets is vermeld over het letsel van Benadeelde, blijkt uit de overgelegde producties dat Benadeelde zich op het standpunt stelt dat hij als gevolg van de ongevallen schade lijdt als gevolg van letsel, waarvoor hij Allianz (en Nationale Nederlanden) aansprakelijk houdt. Daarmee is Benadeelde ontvankelijk in zijn verzoek.

4.3.
Dat brengt mee dat vervolgens beoordeeld moet worden of het verzoek zich leent voor behandeling in deelgeschil. Daarbij wordt voorop gesteld dat de deelgeschilprocedure partijen een eenvoudige, snelle en ten opzichte van de bodemprocedure aanmerkelijk goedkopere toegang tot de rechter biedt ter oplossing van een deelgeschil in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase. De procedure heeft tot doel dat partijen met behulp van interventie van de deelgeschilrechter dichter bij een buitengerechtelijke oplossing komen en de uitspraak moet partijen in staat stellen om de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden door middel van een vaststellingsovereenkomst.

4.4.
In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade is een geschil over tussentijdse bevoorschotting van de buitengerechtelijke kosten uitdrukkelijk als voorbeeld van een mogelijk deelgeschil genoemd. In beginsel kan een verzoek tot toekenning van een voorschot op de buitengerechtelijke kosten dan ook in een deelgeschil aan de orde komen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zal beoordeeld moeten worden of is voldaan aan de voorwaarde dat de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Indien dit niet het geval is, zal de kantonrechter het verzoek afwijzen.

4.5.
Vast staat dat het verzoek van Benadeelde uitsluitend ziet op de betaling van de buitengerechtelijke kosten. Van de in totaal € 5.878,60 aan gedeclareerde buitengerechtelijke kosten heeft Allianz een bedrag van € 3.000,00 bevoorschot. Allianz heeft aangevoerd dat de onderhandelingen niet in een impasse verkeren omdat zij in oktober en november 2021 Benadeelde nog heeft verzocht ofwel om ontbrekende medische gegevens te verstrekken ofwel om een afspraak te maken om de mogelijkheden van een pragmatische regeling te bezien. De gemachtigde van Benadeelde heeft daarop besloten zijn werkzaamheden op te schorten en een deelgeschilprocedure over enkel de buitengerechtelijke kosten aanhangig te maken. Volgens Allianz zal een beslissing op het verzoek niet bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en wordt de deelgeschilprocedure volgens Allianz enkel gebruikt als incassoprocedure, waarvoor de deelgeschilprocedure uitdrukkelijk niet is bedoeld.

4.6.
Allianz heeft vanaf het begin aan (de gemachtigde van) Benadeelde duidelijk gemaakt dat zij zal bevoorschotten op de buitengerechtelijke kosten, maar dat de definitieve beoordeling van deze kosten pas wordt gemaakt bij het tot stand komen van een eindregeling. Eén van de genoemde redenen daarvoor is dat de buitengerechtelijke kosten in verhouding moeten staan tot de (overige) totale schade. In augustus 2021 heeft de medisch adviseur van Allianz gevraagd om nadere medische informatie over de behandeling van Benadeelde vanaf maart 2021. Allianz stelt zich dan ook op het standpunt dat er nog nadere medische informatie nodig is om de totale schade van Benadeelde te kunnen beoordelen waarmee tot een eindregeling gekomen kan worden. Indien Benadeelde deze informatie niet kan of wil verstrekken, is Allianz ook bereid tot het treffen van een pragmatische regeling, zo schreef Allianz in haar e-mails van 7 oktober en 11 november 2021 aan mr. Gemachtigde. Hieruit blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat Allianz zich niet op het standpunt heeft gesteld onder geen enkele voorwaarde de buitengerechtelijke kosten van Benadeelde te willen vergoeden, maar dat zij daarover pas later (als een betere inschatting van de totale schade kon worden gemaakt) zou beslissen. Bovendien heeft Allianz in augustus 2021 nog een bedrag van € 1.000,00 betaald als voorschot op de buitengerechtelijke kosten. Hieruit volgt dat een beslissing op het verzoek niet zal bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.7.
Voorts wordt overwogen dat het verzoekschrift van Benadeelde enkel is gericht op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, waardoor de kantonrechter zich dan ook niet aan de indruk kan onttrekken dat de procedure slechts aanhangig is gemaakt ten behoeve van een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Van een verdere impasse tussen partijen waardoor de buitengerechtelijke onderhandelingen worden belemmerd en waarvoor een beslissing van de rechter wenselijk is, is niet gebleken. Er is al met al sprake van een incassoprocedure waarvoor de deelgeschilprocedure niet is bedoeld. Door de deelgeschilprocedure niettemin op deze wijze te benutten, maakt de gemachtigde van Benadeelde misbruik van procesrecht. Die conclusie moet eens te meer worden getrokken omdat met Benadeelde, zo verklaarde hij ter zitting, geen afspraken zijn gemaakt over een vergoeding voor de door mr. Gemachtigde te verrichten werkzaamheden. Kennelijk gebeurt dat op basis van 'no cure no pay', een in de letselschadepraktijk gebruikelijke afspraak. Daarmee heeft Benadeelde zelf geen belang in dit geschil.

4.8.
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek op grond van het bepaalde in artikel 1019z Rv zal worden afgewezen.

4.9.
Op grond van artikel 1019aa Rv moeten de kosten van de behandeling van het deelgeschil in beginsel worden begroot, waarbij de dubbele redelijkheidstoets in aanmerking moet worden genomen. Dit betekent dat als een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor begroting in aanmerking komen. Deze situatie doet zich voor.
Het gaat in deze zaak om (een) ongeval(len) met - zoals het zich laat aanzien - geringe impact, waarvan de aansprakelijkheid snel is erkend. Het is een overzichtelijke zaak zonder complicaties, zoals medische expertises. Het deelgeschil is vooral ingesteld met als doel betaling van de declaraties van buitengerechtelijke kosten van mr. Gemachtigde en niet om een vaststellingsovereenkomst tot stand of dichterbij te brengen. Er is dan ook geen sprake van in redelijkheid gemaakte kosten.
ht tps://www.kbsadvocaten.nl/wp-content/uploads/2022/02/Beschikking-kantonrechter-dd-7-2-22.pdf

DEELGESCHILLEN, in beroep en bodemzaak

RBMNE 020322 verzoek verlof tussentijds hoger beroep deelgeschilbeschikking in lopende bodemzaak is met toepassing van HR 17 december 2021 tijdig

in vervolg op
RBGEL 070721 whiplash; gebondenheid aan op gezamenlijk verzoek opgesteld deskundigenbericht neuroloog; causaal verband nekklachten aangenomen;
- kosten gevorderd en toegewezen 26 uur x € 245,00 + btw = € 7.707,70

2
De overwegingen

inleiding

2.1.
Op 9 december 2016 is [gedaagde] betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Zij zat als rijinstructrice in een lesauto die op dat moment werd bestuurd door een leerling van haar rijschool. Een automobilist is achterop de stilstaande lesauto gebotst. Bovemij heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Tussen partijen is discussie ontstaan over - kort gezegd - het causaal verband tussen de klachten van [gedaagde] en het ongeval dat haar is overkomen. Om daarover duidelijkheid te krijgen is [gedaagde] bij rechtbank Gelderland een deelgeschilprocedure gestart.

deelgeschil

2.2.
Bij beschikking van 7 juli 2021 in de deelgeschilprocedure met zaak-/rekest-nummer 382678 / HA RK 21-10 heeft rechtbank Gelderland het verzoek van [gedaagde] in zoverre toegewezen dat voor recht is verklaard dat sprake is van juridisch causaal verband tussen het ongeval van 9 december 2016 en de klachten van [gedaagde] , bestaande uit nekpijn (met name rechts, doortrekkend naar het gebied achter het rechteroor en de rechterarm). Verder zijn de kosten van het deelgeschil begroot op € 8.016,70 en is Bovemij veroordeeld tot betaling daarvan aan [gedaagde] . Het meer of anders verzochte is afgewezen.

verzoek tussentijds hoger beroep

2.3.
Bovemij wil van de beschikking van 7 juli 2021 in hoger beroep. Zij stelt dat zij zich niet volledig kan verenigen met de inhoud van die beschikking.

bezwaar

2.4.
[gedaagde] heeft verschillende bezwaren tegen het verzoek van Bovemij:

De deelgeschilbeschikking is gewezen tussen de bewindvoerder van [gedaagde] en Bovemij, terwijl de bewindvoerder in deze bodemprocedure geen partij is. Volgens [gedaagde] leidt dit niet alleen tot niet-ontvankelijkheid van Bovemij maar ook tot de conclusie dat deze bodemprocedure niet als “procedure ten principale” als bedoeld in artikel 1019cc lid 3 onder a Rv kan worden aangemerkt.

Als deze procedure wel als procedure ten principale kan worden aangemerkt, is volgens [gedaagde] de appèltermijn verstreken, omdat op grond van artikel 1019cc lid 3 sub a Rv hoger beroep binnen drie maanden na de eerste roldatum moet worden ingesteld of binnen drie maanden na de datum van de beschikking.

Het hoger beroep zal ook niet ontvankelijk zijn omdat de rechter in eerste aanleg (Rechtbank Gelderland) de mogelijkheid voor het instellen van tussentijds hoger beroep niet heeft geopend (artikel 1019cc lid 3 sub a Rv).

toetsingskader verlof tussentijds hoger beroep

2.5.
Bij de beoordeling van het verzoek tussentijds hoger beroep toe te staan stelt de rechtbank het volgende voorop. Tegen de beslissing op een verzoek in de deelgeschilprocedure staat op grond van artikel 1019bb van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) geen hogere voorziening open. In artikel 1019cc lid 1 Rv wordt de deelgeschilbeschikking voor de bindende kracht van daarin opgenomen beslissingen over geschilpunten die de materiële rechtsverhouding betreffen, gelijkgesteld met (eind)beslissingen in een tussenvonnis. Op grond van het derde lid van artikel 1019cc Rv kan in de bodemprocedure bij het Gerechtshof hoger beroep worden ingesteld tegen de beschikking in het deelgeschil, althans tegen de daarin opgenomen bindende eindbeslissingen over de materiële rechtsverhouding van partijen, als van een tussenvonnis, dus nadat de bodemrechter die mogelijkheid heeft geopend door daarvoor verlof te verlenen. Ook is in artikel 1019cc lid 3 en onder a Rv de wettelijke appeltermijn voor het hoger beroep van deelgeschilbeschikkingen geregeld: hoger beroep moet worden ingesteld binnen een termijn van drie maanden, te rekenen vanaf de eerstdienende dag in de bodemprocedure of, als de beschikking in de deelgeschilprocedure later dan die eerste roldatum is gegeven, te rekenen vanaf de uitspraakdatum in het deelgeschil. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 1019cc Rv (zie TK 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 23) volgt dat voor deze de regeling van tussentijds hoger beroep tegen deelgeschilbeschikkingen aansluiting is gezocht bij de jurisprudentie over artikel 337 Rv, waarbij is verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004 (ECLI:NL:HR:2005:AL7051). In het arrest van 17 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1924) is de Hoge Raad gedeeltelijk van (onder andere) dit arrest van 23 januari 2004 teruggekomen. De Hoge Raad beslist dat de appeltermijn gaat lopen vanaf de datum van het vonnis waarbij het verlof voor tussentijds hoger beroep is verleend (en niet meer vanaf de datum van het tussenvonnis waartegen men wil opkomen). Omdat een deelgeschilbeschikking in een bodemprocedure de status krijgt van tussenvonnis zal dus, in afwijking van dat wat artikel 1019cc lid 3 en onder a Rv bepaalt over het aanvangsmoment van de appeltermijn (zie hiervoor), bij de beoordeling van het verzoek van mr. Meelker om in hoger beroep te mogen van de deelgeschilbeschikking van 7 juli 2021 voor wat betreft de start van de appeltermijn worden aangesloten bij deze recente jurisprudentie van de Hoge Raad. Bij die beoordeling voor het verlenen van verlof moet worden betrokken of het openstellen van hoger beroep leidt tot onredelijke vertraging van de procedure (zie rechtsoverweging 3.2.4 van het arrest van 17 december 2021).

beslist over materiële rechtsverhouding?

2.6.
De eerste vraag die beantwoord moet worden is of de deelgeschilrechter een beslissing heeft genomen over de materiële rechtsverhouding: alleen dan is hoger beroep mogelijk van de deelgeschilbeschikking. In de beschikking in de deelgeschilprocedure is - zoals gezegd - beslist dat sprake is van juridisch causaal verband tussen het ongeval van 9 december 2016 en de klachten van [gedaagde] , bestaande uit nekpijn (met name rechts, doortrekkend naar het gebied achter het rechteroor en de rechterarm). Daarmee is een beslissing gegeven over de materiële rechtsverhouding tussen partijen, zoals bedoeld in artikel 1019cc lid 1 Rv. Zoals de rechtbank hiervoor onder 2.5 heeft overwogen kan van zo’n beslissing op grond van artikel 1019cc lid 3 onder a Rv hoger beroep worden ingesteld, als de rechter in eerste aanleg, dus de rechtbank waar de bodemprocedure loopt, in deze zaak is dat rechtbank Midden-Nederland, die mogelijkheid heeft geopend op verzoek van één van de partijen. In zoverre wordt voorbij gegaan aan het bezwaar van [gedaagde] dat rechtbank Gelderland dat verlof moet verlenen (zie punt 3 onder rechtsoverweging 2.4.).

verzoek tijdig?

2.7.
[gedaagde] voert onder andere aan dat de appèltermijn is verstreken (zie 2.4 tweede punt). Dat was tot voor het arrest van 17 december 2021 van de Hoge Raad inderdaad het geval. De eerstdienende dag in deze bodemprocedure (bij de kantonrechter) was 3 februari 2021. De beschikking in de deelgeschilprocedure was van 7 juli 2021 en dus van een latere datum dan de eerste roldag. De appeltermijn zou in dat geval gaan lopen vanaf de uitspraakdatum van 7 juli 2021. Het verzoek om in hoger beroep te mogen dateert van 10 januari 2022, zodat de appeltermijn van drie maanden inderdaad was verstreken zoals [gedaagde] aanvoert.

Door het hiervoor aangehaalde arrest van 17 december 2021 van de Hoge Raad moet voor de vraag of een verlofverzoek op tijd is ingediend echter niet langer worden aangesloten bij de eerste roldag of de datum van de beschikking waartegen men op wil komen, maar bij de datum van het vonnis waarin de mogelijkheid van hoger beroep wordt opengesteld. Daarmee is het verzoek (toch) op tijd gedaan.

onredelijke vertraging?

2.8.
De rechtbank is van oordeel dat tussentijds hoger beroep niet leidt tot onredelijke vertraging van de procedure. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat een andere beslissing in hoger beroep over de vraag of juridisch causaal verband bestaat tussen het ongeval van 9 december 2016 en - kort gezegd - de nekpijnklachten nadat voortbordurend op de deelgeschiluitspraak allerlei vervolgbeslissingen zouden zijn genomen waarschijnlijk tot meer vertraging leidt dan een nu open te stellen mogelijkheid daarvoor.

conclusie: verlof wordt verleend.

2.9.
Dat wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen betekent dat het verlof zal worden verleend. Er is niet gesteld of op een andere manier gebleken dat sprake is van nieuwe feiten of een juridische misslag op grond waarvan de rechtbank als bodemrechter terug zou kunnen komen op de over het causaal verband gegeven beslissing in het deelgeschil, zodat de rechtbank gebonden is aan die beslissing. De mogelijkheid bestaat dat het Gerechtshof daarover anders beslist. De rechtbank ziet hierin en om redenen van proceseconomie aanleiding tussentijds hoger beroep toe te staan van de beschikking van 7 juli 2021.

parkeerrol

2.10.
In verband met het te verlenen verlof voor het instellen van tussentijds appèl zal de rechtbank de zaak naar de parkeerrol verwijzen in afwachting van de procedure in hoger beroep.

aanhouden?

2.11.
De rechtbank zal nu ingaan op het verzoek van [gedaagde] deze procedure aan te houden totdat er een deskundigenrapport beschikbaar is in de voorlopige deskundigenberichtprocedure met zaak-/rekestnummer 531926 HA RK 21-328.
In verband met het te verlenen verlof om in hoger beroep te gaan kan dit verzoek niet worden gehonoreerd.

Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat de mondelinge behandeling van het verzoek voorlopig deskundigenbericht gepland staat op 21 juni 2022. Partijen wordt verzocht de rechtbank - binnen vier weken na de datum van dit vonnis en onder vermelding van zaak-/rekestnummer 531926 HA RK 21-328 - te laten weten of zij die voorlopig deskundigenberichtprocedure willen vervolgen of wensen aan te houden in verband met het hoger beroep van de deelgeschilbeschikking.

andere behandelend rechter

2.12.
De rechter die deze zaak (als kantonzaak) heeft behandeld is langdurig afwezig. Dat is de reden dat de behandeling van deze zaak door een andere rechter is overgenomen.

bewindvoerder

2.13.
[gedaagde] heeft ook een punt gemaakt van het feit dat haar bewindvoerder geen partij is in deze procedure, dit in tegenstelling tot de gevoerde deelgeschilprocedure (zie punt 2.4 en onder 1). Omdat deze bodemprocedure zich nu nog in de beginfase bevindt is het wat de rechtbank betreft wenselijk een en ander vooral praktisch op te lossen, in die zin dat partijen ervoor zorgen dat de bewindvoerder in deze procedure wordt betrokken.
Uit de brief van 10 februari 2022 van mr. Meelker leidt de rechtbank af dat [bewindvoerder] bv ook al is verzocht zich als formele procespartij te melden bij de rechtbank. In die brief schrijft mr. Meelker ook dat mr. Wildeboer de rechtbank op 9 februari 2022 zou hebben bericht dat de procedure op naam van de bewindvoerder wordt voortgezet, maar een bericht van die strekking heeft rechtbank niet van mr. Wildeboer ontvangen. Tot op heden is bij de griffie van de rechtbank ook geen bericht ontvangen van de bewindvoerder zelf.
De rechtbank dringt er daarom uit praktisch en proceseconomisch oogpunt bij partijen op aan ervoor te zorgen dat de bewindvoerder - in ieder geval voor de in de beslissing van dit vonnis genoemde roldatum - in de procedure wordt betrokken en ook op de hoogte wordt gesteld van het tussentijds hoger beroep.

tot slot

2.14.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:RBMNE:2022:787