RBDHA 080120 Vliegramp Faro; Staat aansprakelijk voor 20% van nog vast te stellen schade, onder de limiet.

RBDHA 080120 Vliegramp Faro; Staat aansprakelijk voor 20% van nog vast te stellen schade, onder de limiet.

Achtergrond van de procedure
Op 21 december 1992 verongelukte een DC-10 van Martinair op het vliegveld in Faro in Portugal. Van de inzittenden vonden er 56 de dood en 106 raakten zwaar gewond. Na het ongeval is er onderzoek gedaan naar de toedracht van het ongeval. De Portugese Onderzoeksraad heeft een Rapport van Ongeval opgesteld. De toenmalige Raad voor de Luchtvaart heeft ook onderzoek gedaan en heeft commentaar geleverd op het conceptrapport van de Portugese Onderzoeksraad en tekstvoorstellen gedaan en de eisers hierover voorgelicht.

Verwijten van eisers

Eisers verwijten de Raad dat deze ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat de primaire oorzaak van het ongeval in de weersomstandigheden lag, en niet in menselijke fouten. Zij stellen dat zij door de onjuiste conclusie en voorlichting op het verkeerde been zijn gezet. Daardoor zouden zij in hun onderhandelingen met Martinair over schadevergoeding zijn benadeeld. Als zij hadden geweten dat het ongeval hoofdzakelijk was veroorzaakt door menselijke fouten en niet door weersomstandigheden zouden zij niet akkoord zijn gegaan met de door Martinair geboden schadevergoedingen.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank vindt dat de Raad onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld. De Raad heeft in het onderzoek naar de oorzaken van de ramp te stellig naar voren gebracht dat een zogenaamde windshear (plotseling optredende verandering in windsnelheid en windrichting) als primaire oorzaak van het ongeval moest worden beschouwd. In het definitieve Rapport van Ongeval van de Portugese Onderzoeksraad is windshear echter niet als oorzaak erkend.

Ook is het onzorgvuldig dat de Raad niet duidelijk heeft gemaakt dat zijn conclusie en tekstvoorstellen niet zijn overgenomen in het Portugese onderzoeksrapport. Dat geldt temeer nu de Raad bij een bijeenkomst voor slachtoffers en nabestaanden in 1994 de indruk wekte dat hij nog steeds van mening was dat windshear de primaire oorzaak was van het ongeval. Verder had de Raad een aantal zogenaamde “missed calls” van de bemanning, alsmede de noodzaak tot het afbreken van de landing in verband met de instabiliteit van de nadering van het vliegtuig, moeten benoemen.

Eisers is hierdoor de kans op een beter onderhandelingsresultaat met Martinair ontnomen. De rechtbank stelt deze kans vast op 20%. Als de Raad niet onrechtmatig had gehandeld, zou de advocaat van eisers de onderhandelingen zijn ingegaan met de juiste veronderstelling dat de weersomstandigheden een minder zware rol hebben gespeeld dan de Raad naar voren heeft gebracht en is blijven suggereren. Tegelijkertijd wisten de advocaat en eisers dat menselijke fouten hadden bijgedragen aan het ongeval. De Raad had enkele van deze fouten ook zelf naar voren gebracht. De Staat moet daarom alsnog 20% van de schade vergoeden die eisers nog niet van Martinair hebben gekregen. Daarbij geldt wel een aansprakelijkheidslimiet. De hoogte van het schadebedrag moet per individuele eiser worden vastgesteld. Dat zal in een afzonderlijke schadestaatprocedure gebeuren.

en inzake HA ZA 13-476,

2. De verdere beoordeling (in de beide zaken)

Conclusie onrechtmatig handelen Raad

2.73.
De rechtbank concludeert dat de Raad ten aanzien van twee onderwerpen een te stellige dan wel onjuiste conclusie heeft getrokken, en/of de slachtoffers en nabestaanden onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd:
1) de aanvankelijk door de Raad getrokken conclusie over de oorzaak van het ongeval (windshear als (initiating) cause), en het bijbehorende door de Raad gedane tekstvoorstel, zijn te stellig geweest. De Raad heeft tevens een onjuiste conclusie getrokken ten aanzien van de wetenschap van de bemanning over de aanwezigheid van windshear als contributing factor. De rechtbank acht het tevens onzorgvuldig van de Raad om niet jegens de nabestaanden en slachtoffers duidelijk te maken dat deze conclusies en tekstvoorstellen van de Raad niet zijn overgenomen in het Portugese onderzoeksrapport, te meer nu hij bij de bijeenkomst van 1 december 1994 de indruk heeft gewekt dan wel laten voortbestaan dat (de Raad nog steeds van mening was dat) windshear de (primaire) oorzaak was van het ongeval;
2) de Raad had zowel in zijn commentaar op de conceptversie van het Portugese onderzoeksrapport als bij de bijeenkomst van 1 december 1994 op de “missed calls” moeten ingaan. De Raad had daarnaast moeten ingaan op de noodzaak tot het afbreken van de landing in verband met de instabiliteit van de nadering.

2.74.
De rechtbank is van oordeel dat de Raad op deze twee onderwerpen de slachtoffers en nabestaanden indertijd onjuist dan wel onvolledig heeft voorgelicht en dus op deze punten onzorgvuldig jegens hen heeft gehandeld.

2.75.
In het tussenvonnis van 26 februari 2014 is al geoordeeld (onder 6.4) dat op een publiekrechtelijk lichaam zoals de Raad de plicht rust om naar beste weten en met de vereiste deskundigheid te werk te gaan en vragen te beantwoorden, en dat het niet voldoen aan deze eis op zichzelf een onrechtmatige daad tegenover de betrokkenen – zoals de slachtoffers en nabestaanden van een ongeval als het onderhavige – kan opleveren. Nu is vastgesteld dat de Raad op twee punten niet aan deze eis heeft voldaan, is de conclusie dat de Raad zich op deze twee punten niet als zorgvuldige en bekwame (mede)onderzoeker of rapporteur heeft gedragen en daarmee onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld.

2.76.
De rechtbank overweegt verder dat in het tussenvonnis van 26 februari 2014 is geoordeeld dat in het midden kan blijven of de Raad, zoals de eisers hebben gesteld of ten minste hebben gesuggereerd en de Staat heeft betwist, enig belang of motief zou hebben gehad om bewust onjuiste of onvolledige informatie te verstrekken. Voor de hierboven getrokken conclusie dat de Raad zich op deze twee punten niet als zorgvuldige en bekwame (mede)onderzoeker of rapporteur heeft gedragen en daarmee onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld geldt inderdaad dat het daarbij niet relevant is of de Raad al dan niet bewust onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft. Eisers hebben zich echter nadien in de akte na tussenvonnis op het standpunt gesteld dat voor alle passagiers geldt dat zij op grond van artikel 6:106 Burgerlijk Wetboek (BW) recht hebben op smartengeld boven de reeds verstrekte schadevergoedingen wegens de onrechtmatige gedragingen van de Staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat zij welbewust verkeerd zijn voorgelicht door de Raad en onheus zijn bejegend waardoor zij zijn aangetast in hun persoonlijkheidsrecht. Datzelfde geldt volgens eisers voor de nabestaanden die een vordering hebben ingediend. Ook voor hen geldt dat zij in de hoedanigheid van nabestaande zijn aangetast in hun persoon en om die reden een eigen vorderingsrecht hebben op basis van artikel 6:107 BW. Gelet daarop ziet de rechtbank aanleiding thans wel op dit verwijt in te gaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.77.
Eisers hebben herhaaldelijk gesteld dat de Raad bewust onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. De Staat heeft dit gemotiveerd betwist. Gelet op die gemotiveerde betwisting had het op de weg van eisers gelegen om dit verwijt nader te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden, hetgeen zij hebben nagelaten. De stelling van eisers dat de Raad onder één hoedje heeft willen spelen met Martinair om laatstgenoemde af te schermen, mist voldoende feitelijke onderbouwing.

2.78.
Gelet op het voorgaande kan de vordering van eisers onder 1, om voor recht te verklaren dat de Staat onjuiste en onvolledige mededelingen heeft gedaan over de toedracht van het ongeval en over de conclusies ten aanzien van de oorzaak van de ramp, worden toegewezen, met dien verstande dat dit uitsluitend geldt voor wat betreft de onderwerpen vermeld in 2.73.

Causaal verband en schade

2.79.
Eisers hebben gesteld dat zij door het onrechtmatige handelen van de Raad schade hebben geleden die in causaal verband staat met dit onrechtmatig handelen. De Staat heeft betwist dat eisers schade hebben geleden, alsmede dat sprake is van een causaal verband.

2.80.
Eisers hebben ter onderbouwing van hun stelling dat zij schade hebben geleden door het onrechtmatige handelen van de Staat het volgende aangevoerd. Het gebrek aan de wetenschap dat de oorzaak van het ongeval in hoofdzaak is gelegen bij de bemanning en niet is gelegen in de weersomstandigheden is van grote invloed geweest op de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Indien eisers op de hoogte waren geweest van de juiste toedracht hadden de onderhandelingen met Martinair een ander karakter gehad en zouden zij de vaststellingsovereenkomsten met Martinair niet zijn aangegaan, althans niet in de huidige vorm. De onderhandelingspositie van eisers was in dat geval beter geweest en had tot hogere schadevergoedingen geleid wegens het doorbreken van de aansprakelijkheidslimiet. Ook in die gevallen waarin de hoogte van de schadevergoeding binnen de aansprakelijkheidslimiet valt, geldt dat indien duidelijk zou zijn geweest dat sprake was van schuld aan de zijde van de piloten dit aanleiding had gegeven tot het verstrekken van een ruimere schadevergoeding.

2.81.
Door het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie heeft de Raad eisers de mogelijkheid onthouden om aan de hand van de juiste en volledige gegevens een beslissing te nemen omtrent de afwikkeling van hun schade. Door het onafhankelijke karakter van de Raad en zijn conclusies betreffende de toedracht leek het namelijk voor eisers alsof er weinig mogelijkheden waren om Martinair aan te spreken. Hierdoor waren eisers vatbaarder voor de druk van Martinair en had men geen andere keus dan de zaak snel te schikken.

2.82.
Eisers stellen dat dit consequenties heeft gehad voor de afhandeling van de individuele schade, zowel voor de slachtoffers van wie de schadevergoeding onder de aansprakelijkheidslimiet van 100.000 SDR (250.000 gulden / 113.445,05 euro) is gebleven, als voor de slachtoffers van wie de schade de aansprakelijkheidslimiet bleek te overschrijden. Voor deze laatste categorie geldt dat zij vanwege de aansprakelijkheidslimitering maar een deel van hun schade vergoed hebben gekregen.

2.83.
Voorts stellen eisers dat voor de meeste slachtoffers gold dat zij zich ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst nog volop in het revalidatieproces bevonden. Bij sommigen hebben diverse psychische klachten zich pas na enkele maanden ontwikkeld, soms ook jaren later. Het gevolg is dat de zij te weinig schadevergoeding hebben gekregen, zowel in materiële als in immateriële zin.

2.84.
Verder stellen eisers dat naast de tekorten op de materiële en immateriële schade voor alle passagiers geldt dat zij op grond van artikel 6:106 BW recht hebben op smartengeld boven de reeds verstrekte schadevergoedingen wegens de onrechtmatige gedragingen van de Staat. Zij zijn immers welbewust verkeerd voorgelicht door de Raad en onheus bejegend waardoor zij zijn aangetast in hun persoonlijkheidsrecht. Tot op de dag van vandaag leeft bij de slachtoffers een enorme woede en een groot gevoel van onrechtvaardigheid over de manier waarop zij door de Staat zijn behandeld.

2.85.
Dit is ook van toepassing op de nabestaanden die een vordering hebben ingediend. Ook voor hen geldt dat zij in de hoedanigheid van nabestaande op grond van artikel 6:106 BW zijn aangetast in hun persoon en om die reden een eigen vorderingsrecht hebben op basis van artikel 6:107 BW. Ook zij hebben onder een onjuiste voorstelling van zaken en vaststellingsovereenkomst ondertekend, aldus nog steeds eisers.

2.86.
De Staat heeft benadrukt dat eisers ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten beschikten over het Portugese onderzoeksrapport met bijlagen. Uit dat rapport blijkt duidelijk dat het ongeval mede te wijten is aan menselijke fouten. Eisers waren derhalve op het moment van het aangaan van de vaststellingsovereenkomsten op de hoogte van de toedracht en de oorzaken van het ongeval. Dat blijkt ook uit het advies van mr. Vreede, de advocaat die indertijd namens nabestaanden en slachtoffers onderhandeld heeft met Martinair over de afwikkeling van de schade, aldus de Staat.

2.87.
De rechtbank stelt voorop dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat als de Raad de onrechtmatige gedragingen achterwege had gelaten, eisers daadwerkelijk een beter onderhandelingsresultaat met Martinair hadden bereikt dan wel (in een eventuele procedure) een hogere schadevergoeding hadden gekregen. Eisers hebben alleen de kans op een beter resultaat gemist. De rechtbank ziet daarin aanleiding om bij de beoordeling van de vraag of eisers schade hebben geleden door het onrechtmatige handelen van de Raad toepassing te geven aan het leerstuk van de kansschade (vgl. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683).

2.88.
In het laatstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad:

“Het onderdeel betoogt onder meer dat het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming van de Gemeente en de schade — in dit geval een ontneming of vermindering van een kans op succes — gegeven is.

3.7.2
Het onderdeel slaagt. Het betoogt terecht dat de schade waarvan eiser vergoeding vordert, bestaat in een gemiste kans op verwezenlijking van zijn plannen, en dat het onzekere antwoord op de vraag of het bestemmingsplan destijds met inbegrip van de woonbestemming voor de dienstwoning van eiser tot stand zou zijn gekomen tot uitdrukking dient te komen in de bepaling van de grootte van die kans, derhalve in de schadeberekening. In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van condicio sine qua non-verband tussen de niet-nakoming en de gemiste kans. Indien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is, dient de schade zo nodig bij wijze van schatting te worden bepaald. De omstandigheid dat, zoals het hof heeft overwogen, ‘niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen’ dat de Raad en Gedeputeerde Staten in 1992 wel hun medewerking zouden hebben verleend aan de bestemming ‘woondoeleinden’, is een onzekerheid die aan een kans eigen is. Dit argument kan derhalve voor de rechter geen grond opleveren om zich te onttrekken aan een vaststelling van de grootte van die kans, zo nodig bij wijze van schatting.”

2.89.
De ondergrens voor de toepassing van het leerstuk van de kansschade is dat het moet gaan om een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans (vgl. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491).

2.90.
Voor het antwoord op de vraag of in dit geval voor toepassing van het leerstuk van de kansschade aanleiding is dient de rechtbank te beoordelen of er sprake is van een condicio sine qua non verband tussen het onrechtmatig handelen van de Raad en de schade, en of er sprake is van een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans op een beter onderhandelingsresultaat dan wel een hogere schadevergoeding. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.91.
Eisers hebben onderscheid gemaakt tussen de categorie eisers wier schade boven de aansprakelijkheidslimiet uitstijgt, en de categorie voor wie dat niet geldt. Ten aanzien van de eerste categorie hebben eisers gesteld dat zonder het onrechtmatig handelen van de Raad zou zijn aangenomen dat sprake was van bewuste roekeloosheid van de piloten en dat daarom de aan het Verdrag van Warschau ontleende aansprakelijkheidslimiet van 100.000 SDR zou zijn doorbroken. De Staat heeft dat gemotiveerd betwist.

schade boven de aansprakelijkheidslimiet

2.92.
In artikel 25 van het Verdrag van Warschau is bepaald dat de aansprakelijkheidslimieten ingevolge artikel 22 geen toepassing vinden indien wordt bewezen dat de schade het gevolg is van een daad of nalatigheid van de vervoerder of van zijn ondergeschikten, welke plaatsvond hetzij met de bedoeling schade te veroorzaken hetzij roekeloos en met de wetenschap dat schade waarschijnlijk het gevolg zou zijn.

2.93.
De Staat heeft bepleit om voor de uitleg van het criterium “roekeloos en met de wetenschap dat schade waarschijnlijk het gevolg zou zijn” aan te sluiten bij de uitleg die daaraan is gegeven in de jurisprudentie over het CMR (Convention Relative au Contract de Transport Internationale de Marchandises par Route) en het maritieme vervoersrecht, en met name in de ‘5 januari arresten’ van de Hoge Raad (vgl. HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001: AA9308 en ECLI:NL:HR:2001:AA9309 ). In deze arresten overwoog de Hoge Raad als volgt:

“( ... ) dat van gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.”

2.94.
Volgens Advocaat-Generaal Strikwerda (in zijn conclusie voor HR 11 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2002:AE2120) liggen er in deze overweging drie elementen besloten: (i) dat aan de gedraging gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Dit is een objectief element. Het tweede element is van subjectieve aard: degene die handelt of nalaat kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich ervan bewust dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans dat schade op zal treden aanzienlijk groter is dan de kans dat schade zal uitblijven, hebben degene die handelde of naliet van zijn gedrag niet weerhouden.

2.95.
De rechtbank ziet aanleiding om aansluiting te zoeken bij deze jurisprudentie voor de uitleg van artikel 25 van het Verdrag van Warschau, gelet op de gelijkluidende formulering van het criterium. De rechtbank volgt daarbij niet de stelling van eisers dat niet bij deze jurisprudentie kan worden aangesloten omdat de norm van roekeloosheid bij de luchtvaart anders wordt ingevuld, aangezien bij de luchtvaart alles om veiligheid draait.

De rechtbank overweegt dat ook bij het vervoer over de weg en over het water veiligheid een zeer belangrijke rol speelt.

2.96.
Toepassing van deze jurisprudentie leidt de rechtbank tot de conclusie dat de kans vrijwel nihil is dat in onderhandelingen met Martinair, dan wel in een eventuele daarop volgende gerechtelijke procedure, zou zijn geconcludeerd dat het handelen van de piloten moet worden aangemerkt als ‘bewust roekeloos’ in de zin van artikel 25 van het Verdrag van Warschau. De rechtbank licht dit als volgt toe.

2.97.
Uit het rapport van de Portugese onderzoeksraad blijkt dat het ongeval veroorzaakt is door diverse onjuiste manoeuvres en beoordelingsfouten van de bemanning, waaronder
– onder meer – het tegen elkaar insturen van de gezagvoerder en de co-piloot, het te vroeg dichttrekken van het gas, het uitzetten van de CWS-mode, alsmede het verkeerd interpreteren van het begrip “flooded” en het niet afbreken van de landing vanwege de instabiliteit van de nadering, terwijl de weersomstandigheden weliswaar een rol hebben gespeeld, maar een kleinere dan de Raad destijds naar voren heeft gebracht.

2.98.
Er was indertijd dus ontegenzeggelijk sprake van fouten van de bemanning, en bovendien van gedragingen waaraan gevaar verbonden is, waarbij de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren.

De rechtbank is echter van oordeel dat niet wordt voldaan aan het door Strikwerda genoemde subjectieve element: degene die handelt of nalaat kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich ervan bewust dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Uit de stukken blijkt niet dat de bemanning zich bewust is geweest van de onder 2.97 genoemde fouten, noch dat zij, zich bewust van hun fouten en van de risico’s die die fouten meebrachten, desalniettemin hebben besloten de landing door te zetten. Dat geldt ook voor het onjuist interpreteren van het begrip “flooded” en de daarmee samenhangende onjuiste beslissing om de landing door te zetten. Zoals hiervoor is overwogen is aannemelijk dat de betekenis van het begrip “flooded” niet daadwerkelijk tot de gezagvoerder is doorgedrongen en heeft hij zich die betekenis en daarmee ook de consequenties daarvan niet gerealiseerd. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat de gezagvoerder zich, bewust van de inhoud van het begrip “flooded” desalniettemin en tegen beter weten in (en dus bewust roekeloos) heeft besloten toch de landing door te zetten.

2.99.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat, ook als de uitlatingen van de Raad over de rol van windshear bij het ongeval worden weggedacht, indertijd de conclusie vrijwel zeker zou zijn geweest dat geen sprake is geweest van bewuste roekeloosheid, en dat dus noch in de onderhandelingen met Martinair, noch in een eventuele procedure sprake zou zijn geweest van doorbreking van de aansprakelijkheidslimiet. De rechtbank schat de kans dat een beter resultaat zou zijn gehaald in die zin dat de aansprakelijkheidslimiet zou zijn doorbroken op vrijwel nihil.

schade onder de aansprakelijkheidslimiet

2.100.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord wat de kans is dat eisers binnen de aansprakelijkheidslimiet een beter resultaat zouden hebben bereikt dan thans het geval is.

2.101.
De Staat heeft benadrukt dat eisers en hun toenmalige advocaat mr. De Vreede ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten met Martinair beschikten over het Portugese onderzoeksrapport met bijlagen. Uit zowel de “Analysis” als de conclusies van dat rapport volgt dat windshear niet is aangemerkt als “probable cause”, noch als “contributing factor”. Verder blijkt uit het rapport dat het ongeval veroorzaakt is door diverse onjuiste manoeuvres en beoordelingsfouten van de bemanning, waaronder – onder meer – het tegen elkaar insturen van de gezagvoerder en de co-piloot, het te vroeg dichttrekken van het gas, het uitzetten van de CWS-mode, alsmede het verkeerd interpreteren van het begrip “flooded” en het niet afbreken van de landing vanwege de instabiliteit van de nadering. De Staat heeft betoogd dat nu mr. De Vreede beschikte over de informatie waaruit blijkt dat het ongeval met name te wijten was aan menselijke fouten, en waarin windshear niet als de oorzaak noch als contributing factor van het ongeval is aangemerkt, hij de onderhandelingen met Martinair dus heeft gevoerd op basis van de juiste informatie. Het is volgens de Staat daarom niet aannemelijk dat hij een beter onderhandelingsresultaat voor eisers had kunnen bereiken als het onrechtmatig handelen van de Raad achterwege zou zijn gebleven.

2.102.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit het advies van mr. Vreede blijkt dat hij de bijdrage van de menselijke fouten aan het ongeval uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien en heeft meegewogen in zijn advies. Uit zijn advies blijkt echter ook dat hij uitgaat van het opgetreden zijn van windshear en dat hij bij zijn weging (groot) belang hecht aan de weersomstandigheden ten tijde van de nadering en de landing. Dat blijkt onder meer uit zijn “Conclusie” op pagina 11 van zijn advies, waarin hij voorop stelt dat alle deskundigen het er over eens zijn dat de vlak voor de landing intredende windshear een grote rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de ramp. Gelet daarop kan niet worden uitgesloten dat hij eisers zou hebben geadviseerd om (onder de limiet) hoger in te zetten en niet met de geboden bedragen genoegen te nemen, indien hij zich had gerealiseerd dat de weersomstandigheden een minder zware rol speelden dan waar hij in zijn advies van uitging, en dat eisers dat advies zouden hebben gevolgd. De volgende vraag is dan of dat in de onderhandelingen met Martinair en/of een eventuele procedure uitgemaakt zou hebben in die zin dat het tot een voor eisers beter resultaat zou hebben geleid. De rechtbank acht die kans weliswaar klein, maar niet verwaarloosbaar klein en daarmee wel reëel. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Als de Raad in zijn commentaar op het conceptrapport van de Portugese onderzoeksraad en bij de bijeenkomst van 1 december 1994 niet zo sterk de nadruk op de rol van de windshear had gelegd en deze niet had aangemerkt als initiating cause, zouden mr. De Vreede en eisers in de onderhandelingen met Martinair uitsluitend zijn teruggevallen op het Portugese onderzoeksrapport, waaruit blijkt dat het ongeval is te wijten aan menselijke fouten en waarin windshear niet als cause of als contributing factor is aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat er in dat geval een kans bestond op een beter onderhandelingsresultaat, omdat enerzijds mr. De Vreede en eisers waarschijnlijk bereid zouden zijn geweest zich harder op te stellen in de onderhandelingen, als zij zich er meer van bewust waren geweest dat er geen sprake was van een natuurramp of van een “Act of God”, zoals één van de eisers het tijdens het pleidooi uitdrukte,, maar (voornamelijk) van menselijke fouten. Anderzijds geldt dat de onderhandelingspositie van Martinair dan minder sterk was geweest, omdat Martinair zonder de conclusies van de Raad over het opgetreden zijn van windshear als initiating cause vrijwel geen disculperende omstandigheden meer in handen had gehad.

2.103.
Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank de kans dat eisers zonder het onrechtmatig handelen van de Raad onder de aansprakelijkheidslimiet tot een beter onderhandelingsresultaat zouden zijn gekomen op 20%.

2.104.
Vervolgens dient te worden beoordeeld tot welke schadevergoedingen dit leidt. Om dat te kunnen vaststellen dient allereerst de vraag te worden beantwoord welke door de vaststellingsovereenkomsten nog niet vergoede schade en voor zover blijvend onder de limiet ieder van de eisers heeft geleden. In de akte na tussenvonnis is (conform de opdracht in het tussenvonnis) alleen in algemene zin per eiser aangegeven dat er sprake is van niet door de vaststellingsovereenkomst vergoede schade. Per individuele eiser zal derhalve alsnog moeten worden aangetoond welke door de vaststellingsovereenkomst nog niet vergoede schade, voor zover blijvend onder de limiet, ieder van eisers heeft geleden. De rechtbank zal de beide zaken daartoe naar de schadestaatprocedure verwijzen.

2.105.
De eisers hebben aanspraak op vergoeding van 20% van het in de schadestaatprocedure per individuele eiser op bovenvermelde wijze vast te stellen schadebedrag.

smartengeld

2.106.
Eisers hebben gesteld dat de slachtoffers op grond van artikel 6:106 BW recht hebben op smartengeld boven de reeds verstrekte schadevergoedingen wegens de onrechtmatige gedragingen van de Staat. Zij zijn immers welbewust verkeerd voorgelicht door de Raad en onheus bejegend waardoor zij zijn aangetast in hun persoonlijkheidsrecht.

Dit is volgens eisers ook van toepassing op de nabestaanden die een vordering hebben ingediend. Ook voor hen geldt dat zij in de hoedanigheid van nabestaande op grond van artikel 6:106 BW zijn aangetast in hun persoon en om die reden een eigen vorderingsrecht hebben op basis van artikel 6:107 BW, aldus eisers.

2.107.
De rechtbank overweegt dat eisers aan hun smartengeldvorderingen ten grondslag hebben gelegd dat de Raad bewust onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft verstrekt. Zoals onder 2.77 is overwogen, is echter niet komen vast te staan dat de Raad welbewust onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt. Daarmee ontvalt de grondslag aan het gevorderde smartengeld. Deze schadeposten worden reeds daarom afgewezen.

Conclusie vorderingen 2 en 3 van het petitum

2.108.
Eisers hebben onder 2 van het petitum gevorderd om voor recht te verklaren dat de Staat jegens eisers aansprakelijk is voor de volledige door hen geleden schade als gevolg van het ongeval.

Onder 3 van het petitum hebben zij gevorderd om de Staat te veroordelen om alle door eisers geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat.

Gelet op het voorgaande komen deze vorderingen voor gedeeltelijke toewijzing in aanmerking. De rechtbank zal voor recht verklaren dat de Staat jegens eisers aansprakelijk is voor 20% van de per individuele eiser vast te stellen schade, voor zover deze schade nog niet is vergoed onder de vaststellingsovereenkomsten, en voor zover deze schade blijft onder de aansprakelijkheidslimiet van het Verdrag van Warschau, een en ander nader op te maken bij staat.

Kosten partijdeskundigen

2.109. Eisers hebben onder 4 van het petitum gevorderd om de Staat te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de rapportages van AvioConslult en de werkzaamheden van Qualimax B.V., inclusief het loon van de partijdeskundigen dat is betaald in het kader van het opmaken van de rapportages (hierna: kosten partijdeskundigen).

2.110. Nu is geoordeeld dat de Raad op twee punten onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld, hebben eisers op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW aanspraak op vergoeding van de door hen gemaakte kosten partijdeskundigen, voor zover zowel het maken van die kosten als de omvang daarvan redelijk zijn.

2.111. Nu de zaken naar de schadestaatprocedure worden verwezen, zijn eisers in die procedure in de gelegenheid om de hoogte van de door hen gevorderde kosten partijdeskundigen aan te tonen door het overleggen van gespecificeerde nota’s, voorzien van een onderbouwing dat en waarom het maken van de kosten en de omvang daarvan redelijk zijn. ECLI:NL:RBDHA:2020:4