RBROT 100420 beoordeling claim door BAV zkh; onvoldoende grond om verbod op verwerking van medische gegevens (ex. art. 9 lid 1 AVG) op te heffen
- Meer over dit onderwerp:
RBROT 100420 beoordeling claim door BAV zkh; onvoldoende grond om verbod op verwerking van medische gegevens (ex. art. 9 lid 1 AVG) op te heffen;
- kosten gevorderd: € 12.069,75 (35u x € 285,- + 21%), begroot op : € 7.235,80 (23u x € 260,- + 21%)
2. De feiten
2.1.
Op 20 april 2018 heeft [naam verweerster] in ASZ een kijkoperatie ondergaan die is uitgevoerd door [naam arts] (hierna: [naam arts] ).
2.2.
[naam verweerster] heeft ASZ per brief van 17 december 2018 aansprakelijk gesteld wegens verwijtbaar medisch operatief handelen.
2.3.
Per brief van 17 december 2018 heeft ASZ aan de advocaat van [naam verweerster] de ontvangst van de aansprakelijkstelling bevestigd. ASZ heeft tevens verzocht de bij de brief gevoegde medische machtiging door [naam verweerster] in te laten vullen en te laten ondertekenen teneinde de medisch directeur alsmede het medisch en paramedisch personeel van ASZ te machtigen de bij hen berustende medische en paramedische gegevens met betrekking tot de aansprakelijkstelling over te leggen aan de medisch adviseur van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van ASZ (hierna: MediRisk), alsmede ter zake inlichtingen te verstrekken aan de medisch adviseur van MediRisk. Door ondertekening van de machtiging stemt [naam verweerster] tevens ermee in dat de medisch adviseur aan de betrokken medewerkers, adviseurs, schaderegelaars en arbeidsdeskundigen die ten behoeve van MediRisk werkzaam zijn, de medische gegevens verstrekt die voor behandeling van de schadekwestie van belang kunnen zijn.
2.4.
Na diverse verzoeken van MediRisk aan (de advocaat van) [naam verweerster] om de aan ASZ gemaakte verwijten te specificeren en de medische machtiging te ondertekenen en te retourneren, heeft de advocaat van [naam verweerster] per brief van 18 oktober 2019 de aan ASZ gemaakte verwijten gespecificeerd. Bij deze brief zijn tevens (onder couvert) de medische stukken van ASZ d.d. 19 februari 2019 en de medische stukken van de huisarts d.d. 13 mei 2019 aan MediRisk toegestuurd. De advocaat van [naam verweerster] schrijft in dit verband het volgende:
“Bijgaand zend ik u (onder couvert) de in ons bezit zijnde medisch stukken, en wel:
- medische stukken van het Albert Schweitzer ziekenhuis d.d. 19 februari; en
- medische stukken van huisarts H.P. Wildeboer d.d. 13 mei 2019.
Gaarne verwijs ik uw medisch adviseur naar de inhoud daarvan. Tevens wil ik u wijzen op het feit dat cliënte hierbij alleen toestemming geeft om de medische informatie ter beschikking te stellen aan uw medisch adviseur en aan niemand anders.
Indien u de medische informatie wilt laten verwerken door andere personen (schaderegelaars en/of andersoortige artsen/experts), dan verneem ik dat graag als eerste en enige, zodat cliënte al dan niet haar toestemming daarvoor kan geven”.
3. Het geschil
3.1.
ASZ verzoekt bij wijze van deelgeschil te bepalen:
primair: dat het ASZ c.q. dr. [naam arts] , chirurg, vrij staat zonder medische machtiging van [naam verweerster] de voor beoordeling van haar aansprakelijkheidstelling benodigde medische gegevens aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van ASZ c.q. dr. [naam arts] te verstrekken;
subsidiair: dat [naam verweerster] er geen gerechtvaardigd belang bij heeft ASZ c.q. dr. [naam arts] niet toe te staan de voor beoordeling van de aansprakelijkstelling benodigde informatie aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar te verstrekken en dat van [naam verweerster] mag worden verwacht dat zij de als productie 18 bij het verzoekschrift overgelegde machtiging ondertekent.
3.1.1.
ASZ legt het volgende aan haar primaire verzoek ten grondslag.
ASZ en [naam arts] beschikken niet over de benodigde juridische deskundigheid om de aansprakelijkstelling van [naam verweerster] te beoordelen. Het is om die reden gewenst dat ASZ de beoordeling van de aansprakelijkstelling overlaat aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, te weten MediRisk. Dit is een gebruikelijke gang van zaken en vloeit voort uit de GOMA. Bovendien volgt uit de polisvoorwaarden dat het innemen van een standpunt omtrent de aansprakelijkheid in beginsel is voorbehouden aan MediRisk. Daar komt bij dat uit vaste jurisprudentie volgt dat een arts of ziekenhuis zich in rechte ter verweer kan beroepen op medische gegevens waarover wordt beschikt. In dat geval kan het ziekenhuis op grond van artikel 6 EVRM, zonder dat daar een machtiging van de patiënt voor is vereist, de medische gegevens die relevant zijn voor de vordering door de rechter of haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar laten beoordelen. Hoewel artikel 6 EVRM formeel niet van toepassing is op de buitengerechtelijke fase zoals in deze zaak aan de orde is, is het redelijk dat partijen in de buitengerechtelijke fase op dezelfde wijze toegang hebben tot de relevante medische gegevens als in rechte.
3.1.2.
ASZ legt het volgende aan haar subsidiaire verzoek ten grondslag.
Voor zover ASZ voor het verstrekken van de medische gegevens van [naam verweerster] aan MediRisk wel een machtiging van [naam verweerster] nodig heeft, heeft [naam verweerster] er geen gerechtvaardigd belang bij om deze machtiging niet te verstrekken. In de eerste plaats volgt uit aanbeveling 14 van de GOMA dat het redelijk is dat [naam verweerster] de machtiging verstrekt. Daar komt bij dat MediRisk niets heeft aan de enkele toestemming van [naam verweerster] om de door haar toegestuurde medische informatie ter beschikking te stellen aan de medisch adviseur. De medisch adviseur kan zich weliswaar over de medische kant van de zaak buigen maar hij kan zijn bevindingen met niemand delen. Bovendien is een medisch adviseur niet deskundig als het gaat om een juridische beoordeling van de kwestie. Uiteindelijk is het de zaakbehandelaar die, met inachtneming van het advies van de medisch adviseur en de stukken waarop dat advies is gebaseerd, het juridische standpunt met betrekking tot de aansprakelijkheidsclaim inneemt. Voorts is ASZ zonder medische machtiging niet in staat na te gaan of MediRisk wel over alle relevante informatie beschikt en of MediRisk over andere informatie beschikt dan [naam arts] destijds bekend was. Het omgekeerde geldt ook voor MediRisk. Zij kan niet bij ASZ nagaan of de selectie van medische stukken zoals de advocaat van [naam verweerster] die aan MediRisk heeft verstrekt, wel een compleet beeld geven. Tot slot kan zonder medische machtiging door MediRisk geen kennis worden genomen van de visie van [naam arts] hetgeen onwenselijk is omdat een arts over meer specifieke deskundigheid beschikt dan de medisch adviseur van MediRisk. Dit heeft als gevolg dat de aansprakelijkstelling niet kan worden beoordeeld. ASZ wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:363).
3.2.
[naam verweerster] concludeert tot afwijzing van het verzoek van ASZ.
3.2.1.
Tegen het primaire verzoek van ASZ voert [naam verweerster] het volgende aan.
Voor zover hetgeen ASZ heeft aangevoerd moet worden verstaan als een beroep op de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 9 lid 2 onder f AVG, heeft ASZ nimmer aangegeven welke rechtsvordering zij beoogt in te stellen. Van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 9 lid 2 onder h AVG is evenmin gebleken. De voorgestane verwerking dient niet meer ter verstrekking van gezondheidszorg en een verbintenis tot schadevergoeding bij een tekortkoming in de nakoming van een behandelovereenkomst valt niet binnen het bestek van deze uitzondering. Verder kan niet worden voldaan aan de vereiste waarborg dat de gegevensverwerking plaatsvindt door of onder de verantwoordelijkheid van een beroepsbeoefenaar die aan een beroepsgeheim is gebonden nu MediRisk als zelfstandige verwerkingsverantwoordelijke kan worden aangemerkt en voorts de bij haar werkzame personen of in opdracht van haar werkzame derden niet onder de verantwoordelijkheid werken van een dergelijke beroepsbeoefenaar die aan een beroepsgeheim is gebonden. Voor zover hetgeen ASZ aanvoert een beroep betreft op de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 9 lid 2 onder g jo. artikel 30 lid 3 aanhef en onder b UAVG, staat het MediRisk niet vrij de gegevens van [naam verweerster] te verwerken nu zij reeds haar bezwaar daartegen heeft doen blijken.
3.2.2.
Tegen het subsidiaire verzoek van ASZ voert [naam verweerster] het volgende aan.
De advocaat van [naam verweerster] heeft reeds het volledige medische dossier van [naam verweerster] aan MediRisk toegestuurd. ASZ heeft dan ook geen belang meer bij behandeling van haar subsidiaire verzoek. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan niet van [naam verweerster] worden gevergd dat zij haar rechten die voortvloeien uit de privacy- en gegevensbeschermingsregels opgeeft voordat ASZ, althans MediRisk de aansprakelijkstelling eerst inhoudelijk in behandeling hoeft te nemen. [naam verweerster] wordt hierin gesteund door een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 12 oktober 2018 die als productie 16 bij het verzoekschrift is overgelegd. De door ASZ geëiste omvang van de machtiging is onnodig en, vanwege de veel te brede formulering, disproportioneel.
3.3.
Bij wijze van tegenverzoek verzoekt [naam verweerster] bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, primair te bepalen dat ASZ c.q. MediRisk de zaak (zonder getekende machtiging) in behandeling dient te nemen en een oordeel te geven over de door [naam verweerster] geuite verwijten. Subsidiair verzoekt [naam verweerster] prof. dr. D.J. Gouma als deskundige te benoemen en hem de in het verweerschrift onder randnummer 81 genoemde vragen te stellen. Voorts verzoekt [naam verweerster] om ASZ te veroordelen in de kosten van het deelgeschil ad € 12.069,75 te vermeerderen met griffiegeld en te bevelen dat deze kosten binnen veertien dagen na de beschikking door ASZ zal worden overgemaakt naar de advocaat van [naam verweerster] .
3.4.
ASZ concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam verweerster] in haar tegenverzoek, althans tot afwijzing van het verzoek.
4. De beoordeling
4.1.
ASZ heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In dit artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de verzoeken van ASZ en het tegenverzoek van [naam verweerster] zich lenen voor behandeling in een deelgeschilprocedure. ASZ beoogt met beide verzoeken te bewerkstelligen dat de medische gegevens van [naam verweerster] bij MediRisk terechtkomen zodat MediRisk de aansprakelijkstelling van [naam verweerster] kan beoordelen. [naam verweerster] stelt zich daarentegen met haar primaire tegenverzoek op het standpunt dat ASZ de aansprakelijkstelling in behandeling dient te nemen zonder dat haar medische gegevens aan MediRisk worden verstrekt. Met deze verzoeken wordt aan de rechtbank de vraag voorgelegd of het noodzakelijk is dat ASZ voor de behandeling en beoordeling van de aansprakelijkstelling van [naam verweerster] de medische gegevens van [naam verweerster] (al dan niet met machtiging van [naam verweerster] ) aan MediRisk verstrekt. Een oordeel over de geschilpunten kan leiden tot het vlottrekken van de onderhandelingen die uiteindelijk zouden kunnen leiden tot een vaststellingsovereenkomst. De zaak is dan ook geschikt voor behandeling als deelgeschil. De rechtbank zal de verzoeken van ASZ alsmede het primaire tegenverzoek van [naam verweerster] , gezien de onderlinge samenhang, gezamenlijk behandelen. Het subsidiaire tegenverzoek zal, indien noodzakelijk, separaat worden behandeld.
4.3.
De rechtbank overweegt ter zake de verzoeken als volgt.
4.4.
[naam verweerster] voert terecht aan dat de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, waaronder medische gegevens, in beginsel verboden is (ex artikel 9 lid 1 AVG). De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (zoals onder meer neergelegd in artikel 10 van de Grondwet) en in het verlengde daarvan het recht op privacy, is één van de meest belangrijke grondrechten. Alleen onder uitzonderlijke voorwaarden kan op deze rechten een inbreuk worden gemaakt.
4.5.
ASZ stelt dat het gebruikelijk is dat een arts en/of een ziekenhuis de beoordeling van de aansprakelijkstelling overlaat aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, hetgeen ook volgt uit de GOMA en uit de polisvoorwaarden.
4.6.
Echter, het mag zo zijn dat ASZ de keuze heeft gemaakt om de beoordeling van de aansprakelijkstelling over te laten aan MediRisk, hetgeen haar ook vrij staat, dit raakt [naam verweerster] niet. [naam verweerster] is niet gebonden aan de GOMA of de polisvoorwaarden. Evenmin is het zo dat, zoals ASZ lijkt te stellen, de keuze van ASZ om de aansprakelijkstelling te laten beoordelen door een derde (in casu haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar), met zich brengt dat het verbod op verwerking van medische gegevens van [naam verweerster] daardoor niet meer opgaat. De omstandigheid dat dit in de praktijk de beoordeling door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar lastig zou kunnen maken, is van onvoldoende gewicht om inbreuk te maken op een grondrecht.
4.7.
ASZ beroept zich voorts op artikel 9 lid 2 onder f AVG, waaruit volgt dat artikel 9 lid 1 AVG niet van toepassing is wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering of wanneer gerechten handelen in het kader van hun rechtsbevoegdheid. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ASZ betoogd dat de uitzondering van artikel 9 lid 2 onder f AVG ook ziet op de buitengerechtelijke fase waarin partijen zich thans bevinden én op het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstelling. Dit laatste zou ook volgen uit de Engelse vertaling van artikel 9 lid 2 onder f AVG. ASZ heeft zich ter onderbouwing van haar verzoek eveneens gebaseerd op artikel 6 EVRM. Volgens ASZ is het redelijk dat partijen in de buitengerechtelijke fase van een geschil op dezelfde wijze toegang hebben tot de relevante medische gegevens als in rechte.
4.8.
De rechtbank volgt ASZ niet in haar betoog. In de AVG worden uitzonderingen gedefinieerd op het verbod tot verwerking van bijzondere persoonsgegevens, waaronder medische gegevens. De uitzondering waar ASZ op doelt ziet echter op de procedure in rechte en niet op de situatie waarin partijen, zoals nu, in onderhandeling zijn.
Ook artikel 6 EVRM ziet op de gerechtelijke procedure en geeft geen waarborgen voor het proces van onderhandelingen buiten rechte. ASZ kan daarom in deze fase van het geschil geen beroep doen op deze artikelen. Evenmin kan een beroep op de redelijkheid en billijkheid er toe leiden dat het toepassingsbereik van deze artikelen wordt opgerekt tot de buitengerechtelijke fase. Dit alleen al niet omdat de buitengerechtelijke fase, waarin partijen vrij zijn de kaders van de afwikkeling van hun geschil zelf te bepalen, een wezenlijk andere fase is dan de gerechtelijke procedure. Indien het tussen partijen komt tot een gerechtelijke procedure komt ASZ uiteraard wél een beroep op bovengenoemde artikelen toe. In dat geval draagt [naam verweerster] ook overigens in beginsel de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat zij schade heeft geleden.
4.9.
De rechtbank volgt ASZ ook niet in haar betoog dat het ter beoordeling van de aansprakelijkstelling noodzakelijk is dat zij, al dan niet met machtiging van [naam verweerster] , de medische gegevens van [naam verweerster] deelt met MediRisk omdat ASZ en de medisch adviseur van MediRisk enkel in staat zijn de medische kant van de zaak te beoordelen en niet de juridische kant. Daartoe is het volgende van doorslaggevend belang.
ASZ beschikt reeds over de medische gegevens van [naam verweerster] op grond waarvan zij zich kan verweren tegen de aansprakelijkstelling van [naam verweerster] . De wens van ASZ om de beoordeling van de aansprakelijkstelling aan MediRisk uit te besteden kan zij – zoals reeds overwogen – niet aan [naam verweerster] tegenwerpen. Dit geldt ook voor eventuele verplichtingen van ASZ die voortvloeien uit een tussen haar en MediRisk bestaande (contractuele) relatie.
Los van het bovenstaande heeft (de advocaat van) [naam verweerster] tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat het advies van de medisch adviseur van MediRisk gedeeld kan worden met een jurist zonder dat deze jurist kennisneemt van het medisch dossier van [naam verweerster] . Indien hiervoor een machtiging van [naam verweerster] is vereist, zal [naam verweerster] hiervoor een specifieke machtiging afgeven. Tevens heeft [naam verweerster] er geen bezwaar tegen indien de medisch adviseur communiceert met [naam arts] . Tot slot staat [naam verweerster] er niet onwelwillend tegenover om (stapsgewijs) machtigingen te verlenen indien ASZ haar verzoekt om die te verlenen. [naam verweerster] wenst echter in eigen hand te houden wie kennisneemt van haar medische gegevens.
4.10.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat er reeds hierom voor ASZ geen noodzaak bestaat om ter behandeling en beoordeling van de aansprakelijkstelling van [naam verweerster] haar medische gegevens (al dan niet met machtiging van [naam verweerster] ) aan MediRisk te verstrekken en dat ASZ gehouden is de aansprakelijkstelling in behandeling te nemen in die zin dat zij zoveel als mogelijk een standpunt inneemt over de door [naam verweerster] geuite verwijten. Dit brengt met zich dat zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van ASZ zal worden afgewezen en dat het primaire tegenverzoek van [naam verweerster] in bovengenoemde zin zal worden toegewezen.
4.11.
De toewijzing van het primaire tegenverzoek van [naam verweerster] brengt met zich dat het subsidiaire tegenverzoek geen behandeling meer behoeft.
Kosten deelgeschil
4.12.
Op grond van artikel 1019aa Rv worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt (in dit geval [naam verweerster] ), in de beschikking begroot. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden.
4.13.
In het verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek is een specificatie opgenomen van de door de advocaat van [naam verweerster] gemaakte kosten. De kosten van de advocaat van [naam verweerster] bedragen tot en met de zitting in totaal € 12.069,75 (inclusief 21% btw) waarbij wordt uitgegaan van een uurtarief van € 285,00 (exclusief 21% btw).
4.14.
ASZ heeft de redelijkheid van de hoogte van de opgevoerde kosten betwist.
4.15.
Blijkens de specificatie heeft de advocaat van [naam verweerster] 3 uur besteed aan het bestuderen van het verzoekschrift, 15 uur aan het opstellen van het verweerschrift, 8 uur aan het bestuderen van jurisprudentie/literatuur, 1 uur aan het bestuderen van stukken/dossier, 1 uur aan overleg met [naam verweerster] , 1 uur aan brieven/e-mail diversen, 1 uur aan de voorbereiding van de zitting en 5 uur aan de zitting (inclusief reistijd), derhalve in totaal 35 uur.
4.16.
Een uurtarief van € 285,00 exclusief btw acht de rechtbank, ook voor een gespecialiseerd letselschadeadvocaat, mede de aard van de zaak in aanmerking genomen, te hoog. Een uurtarief van € 260,00 exclusief btw acht de rechtbank redelijk. Bovendien mag van een gespecialiseerd letselschadeadvocaat als mr. Eskes worden verwacht dat hij minder tijd dan gemiddeld nodig heeft voor een zaak als deze. Met name het aantal gedeclareerde uren voor het opstellen van het verweerschrift acht de rechtbank niet redelijk omdat dit voor een groot gedeelte bestaat uit een weergave van het wettelijk AVG kader. Voor het opstellen hiervan zal 8 uur worden begroot. Ook het aantal uur dat is besteed aan het bestuderen van jurisprudentie/literatuur komt de rechtbank voor een specialist onredelijk hoog voor. Hiervoor zal 5 uur worden begroot. Het aantal uur dat is begroot voor de zitting inclusief reistijd komt de rechtbank ten slotte ook niet redelijk voor, mede in acht nemend dat voor de reistijd het volledige uurtarief in rekening is gebracht. In plaats van de begrote 5 uur zal er 3 uur worden begroot. Alles overwegend begroot de rechtbank het aantal uren dat aan het deelgeschil is besteed op 23 uur. De kosten voor het deelgeschil komen daarmee op een bedrag van (het uurtarief van € 314,60 inclusief 21% btw x 23 uur =) € 7.235,80, te vermeerderen met het door [naam verweerster] betaalde griffierecht van € 83,00. De kosten van de deelgeschilprocedure aan de zijde van [naam verweerster] worden begroot op € 7.318,80 inclusief btw. Omdat thans niet vaststaat dat ASZ aansprakelijk is voor de schade die [naam verweerster] stelt te hebben geleden, zal ASZ niet worden veroordeeld tot betaling van deze kosten. ECLI:NL:RBROT:2020:3430