Rb Oost-Brabant 300414 ovk met bgk bepaling + success fee; na opzegging 25% excl. BTW van toenmalig aanbod ass verschuldigd

Rb Oost-Brabant 300414 ovk met bgk bepaling + success fee; na opzegging 25% excl. BTW van toenmalig aanbod ass verschuldigd

2 De feiten

2.1.
In 2005 heeft [gedaagde in conventie] letsel gekregen als gevolg van een medische fout (delay). Zij heeft zich gewend tot [eiseres in conventie] ter behartiging van haar belangen.

2.2.
[gedaagde in conventie] heeft in het kader van de door haar aan [eiseres in conventie] in behandeling gegeven letselschadezaak drie stukken getekend met als opschrift “machtiging” danwel “overeenkomst/machtiging” en wel op 5 september 2005 en 19 december 2008 die wat betreft de artikelen 1 t/m 4 telkens gelijk luiden en wel aldus:
“1. Het opvragen van alle (medische) informatie welke opdrachtneemster nodig vindt voor een adequate behandeling van de zaak.
2. Het voeren van onderhandelingen met de (aansprakelijke) wederpartij over de hoogte van de schadevergoeding en de afwikkeling van de zaak.
3. Het desnoods opstarten van een gerechtelijke procedure ter verkrijging van erkenning van aansprakelijkheid en/of betaling van schadevergoeding, indien in der minne daarover geen overeenstemming met de wederpartij valt te bereiken.
4. Het op de derdenrekening van opdrachtneemster ontvangen, doorbetalen en zonodig verrekenen, van aan opdrachtgever toekomende schadeuitkeringen.”

2.3.
De op 5 september 2005 door [gedaagde in conventie] in het kader van de aan [eiseres in conventie] gegeven opdracht getekende machtiging bevat een artikel 5 dat luidt:
“5. Het aan opdrachtgever in rekening mogen brengen van een honorarium berekend over de totale schadeuitkering, met een maximum volgens de navolgende staffel:
25 % over de eerste vijfentwintigduizend euro
20 % over het meerdere tot vijftigduizend euro
15 % over het meerdere boven vijftigduizend euro”

2.4.
De op 19 december 2008 door [gedaagde in conventie] getekende overeenkomst/machtiging bevat de artikelen 5 t/m 8 die luiden:

“5. Het rechtsreeks aan de aansprakelijke wederpartij/verzekeraar declareren van door opdrachtneemster in opdracht en voor rekening van opdrachtgever gemaakte buitengerechtelijke kosten (BGK) via op naam van opdrachtgever gestelde declaratie, een en ander op grond van art. 6:96 BW.

6. Bovenop de door opdrachtgever aan opdrachtneemster verschuldigde buitengerechtelijke kosten is opdrachtgever aan opdrachtneemster verschuldigd een success fee van 25 % plus BTW van de door de aansprakelijke wederpartij aan opdrachtgever betaalde schade-uitkeringen. Deze wordt niet met de onder punt 5 genoemde BGK verrekend of daarop in mindering gebracht.

7. Door ondertekening verklaart opdrachtgever zijn potentiele BGK-claim op de aansprakelijke wederpartij reeds nu voor alsdan aan opdrachtneemster te cederen.

8. Bovengenoemde financiële afspraken worden gemaakt onder de opschortende voorwaarde van erkenning van aansprakelijkheid en betaling van schadevergoeding door de aansprakelijke wederpartij. Indien de aansprakelijke wederpartij niets betaalt, is opdrachtgever aan opdrachtneemster niets verschuldigd, behoudens andere schriftelijke afspraken. Indien opdrachtgever de overeenkomst vóór afwikkeling van de letselschadezaak opzegt, behoudt opdrachtneemster zich het recht voor de openstaande declaraties BGK en de hierdoor misgelopen success fee op opdrachtgever te verhalen.”

2.5.
De eveneens op 19 december 2008 door [gedaagde in conventie] getekende machtiging getekend bevat een artikel 5 dat luidt:
“5. Het rechtstreeks aan de aansprakelijke wederpartij/verzekeraar declareren van door opdrachtneemster in opdracht en voor van rekening van opdrachtgever gemaakte buitengerechtelijke kosten (BGK) via op naam van opdrachtgever gestelde declaraties, een en ander op grond van art. 6:96 BW.”
Het in de overeenkomst/machtiging van 19 december 2008 bepaalde in de artikelen 6, 7 en 8 zoals hiervoor aangehaald in r.o. 2.4. ontbreekt in de machtiging.

2.6.
Op 22 december 2008 heeft [eiseres in conventie] een brief gestuurd aan [gedaagde in conventie] die luidt:
“Naar aanleiding van mijn bezoek aan u op 19 december j.l., waarbij u bijgaande overeenkomst/machtiging en machtiging heeft getekend, bevestig ik u voor de goede orde dat hiermee de eerder door u getekende machtiging, waarvan u bijgaand eveneens een kopie aantreft, is komen te vervallen. Zoals ik u heb uitgelegd heeft dit te maken met het feit dat nu de aansprakelijkheid is erkend ik mijn kosten bij VVAA in rekening kan brengen en ik sinds begin 2008 andere contracten gebruik.”

2.7.
Op 18 maart 2009 heeft [eiseres in conventie] aan VVAA (de verzekeraar van de aansprakelijke partij) de volgende brief geschreven:
“In reactie op uw brief van 17 maart jl. zal ik u thans voor de derde keer proberen uit te leggen tegen welke voorwaarden en kosten de belangen van mijn cliënte worden behartigd. Zoals uit de aan u toegezonden en door cliënte ondertekende machtiging blijkt, heeft zij in te staan voor mijn kosten, welke in haar opdracht en voor haar rekening worden gemaakt. Dit betekent dus dat indien de buitengerechtelijke kosten niet door u worden betaald, zij daarvoor zal moeten opdraaien. Dit is dus iets heel anders dan no cure/no pay. Ten bewijze van een en ander is deze brief mede door cliënte voor accoord ondertekend. Thans zie ik uw remise graag per omgaande tegemoet.”
Deze brief is ondertekend door [gedaagde in conventie].

2.8.
[eiseres in conventie] heeft op 28 september 2005 de volgende brief aan [gedaagde in conventie] geschreven:
“Onder verwijzing naar mijn bezoek aan u op 21 september jl. bevestig ik u voor de goede orde onze afspraak dat u in principe gehouden bent mijn declaraties te betalen op basis van een uurtarief van 220,00 euro, exclusief 6 % kantoorkosten, BTW en (medische)verschotten, waaronder begrepen reiskosten. Echter, indien de wederpartij vrijwillig, zonder rechterlijke tussenkomst, aansprakelijkheid erkent, kunt u deze kosten op grond van art. 6:96 BW doorbelasten aan de aansprakelijke wederpartij. Omdat ik verwacht dat dit zal gebeuren hoeft u zich vooralsnog geen financiële zorgen te maken. (…….).”
Op de kopie van deze brief heeft [gedaagde in conventie] de volgende tekst geschreven:
“Boxtel, 02-07-09
Deze brief heb ik inderdaad in september 2005 ontvangen naar aanleiding van een bespreking met mr. [eiseres in conventie]. De met [eiseres in conventie] gemaakte afspraak is in deze brief correct weergegeven. Ik ben het daar dus mee eens.”
Na de handtekening is nog geschreven: “Het originele exemplaar van deze brief kon ik zo snel niet vinden, vanwege allerlei problemen.”

2.9.
[eiseres in conventie] heeft aan VVAA declaraties gestuurd in totaal ten bedrage van € 28.537,12 incl. btw. [eiseres in conventie] heeft deze declaraties niet naar [gedaagde in conventie] gestuurd. VVAA heeft daarvan € 8.500, aan [eiseres in conventie] betaald

2.10.
In verband met de door [gedaagde in conventie] van VVAA ontvangen voorschotten op de schadevergoeding ten bedrage van € 20.000, heeft [eiseres in conventie] aan [gedaagde in conventie] declaraties gestuurd totaal ten bedrage van € 5.961,90, zijnde de succes fee van 25 % en btw. Deze declaraties zijn door [gedaagde in conventie] betaald.

2.11.
Op 18 februari 2013 heeft VVAA het aanbod gedaan tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 80.000,. In verband met reeds betaalde voorschotten zou een slotuitkering van € 60.000, worden gedaan. Het aanbod hield tevens in dat aan buitengerechtelijke kosten een slotbetaling van € 17.000, zou worden gedaan. [gedaagde in conventie] heeft met deze regeling niet ingestemd. Zij heeft de relatie met [eiseres in conventie] vervolgens verbroken.

2.12.
[gedaagde in conventie] heeft alsnog op 16 augustus 2013 overeenstemming bereikt met VVAA waarbij is overeengekomen dat aan haar een schadevergoeding van € 135.000, wordt betaald.

3.Het geschil
in conventie

3.1.
[eiseres in conventie] vordert samengevat – primair veroordeling van [gedaagde in conventie] tot betaling van € 17.000,-- incl. btw (zijnde de onbetaald gebleven buitengerechtelijke kosten), alsmede van een bedrag van € 18.150,-- incl btw (zijnde de succes fee over € 60.000,), en subsidiar betaling van € 20.037,12 incl. btw (onbetaald gebleven bgk), alsmede wederom betaling van € 18.150, incl. btw (succes fee) een ander vermeerderd met rente en kosten.

3.2.
[eiseres in conventie] legt daaraan voor zover hier van belang ten grondslag dat [gedaagde in conventie], door het aanbod van VVAA van 18 februari 2013 te verwerpen en de opdracht aan [eiseres in conventie] op te zeggen, ingevolge art. 8 van de op 19 december 2008 getekende overeenkomst/machtiging de succes fee en de buitengerechtelijkekosten aan [eiseres in conventie] verschuldigd is.

3.3.
[gedaagde in conventie] voert verweer. Zij voert -voor zover hier van belang- aan dat aan [eiseres in conventie] geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 8 van de machtiging/overeenkomst van 19 december 2008. Zij heeft de machtigingen van 19 december 2008 en ook de brief van 18 september 2005 niet, althans in verband met haar gezondheidssituatie en medicijngebruik niet bewust getekend en zij is daaraan dan ook niet gebonden. De brief van september 2005 was slechts bedoeld voor de VVAA en aan haar zou verder geen honorarium in rekening gebracht worden. Zij acht zich slechts gebonden aan het bepaalde in de machtiging van 5 september 2005.
Ook in het geval zij wel gebonden zou zijn aan de machtigingen van 19 december 2008 komt aan [eiseres in conventie] geen beroep toe op artikel 8. Zij heeft de relatie beëindigd nadat zij het aanbod van VVAA op goede gronden had verworpen en [eiseres in conventie] zich vervolgens op het standpunt stelde niets meer voor haar te kunnen doen. Daar ziet het bepaalde in artikel 8 niet op, voor zover dat al geldig zou zijn. Nu zij reeds de succes fee over het door haar ontvangen bedrag van € 20.000, aan [eiseres in conventie] heeft betaald, heeft zij aan haar verplichtingen voldaan. Het meerdere aan schadevergoeding dat zij heeft ontvangen heeft zij immers ontvangen nadat [eiseres in conventie] geen bemoeienis meer met de zaak had.

3.4.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie
3.5.
[gedaagde in conventie] vordert samengevat - veroordeling van [eiseres in conventie] tot betaling van € 5.961,09, vermeerderd met rente en kosten. Zij legt daaraan ten grondslag dat zij aan [eiseres in conventie] slechts de succes fee over ten hoogste € 20.000, verschuldigd is. Nu [eiseres in conventie] al € 8.500, heeft ontvangen van VVAA, komt het door haar betaalde bedrag van € 5.961,09 boven de verschuldigde succes fee uit. Reden waarom zij het door haar betaalde terugvordert.

3.6.
[eiseres in conventie] voert verweer.

3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
in conventie

4.1.
Ter comparitie heeft [eiseres in conventie] de originele machtigingen van 19 december 2008 getoond. Daarop staan de handtekeningen van [gedaagde in conventie]. Na haar aanvankelijke ontkenning van de ondertekening, heeft [gedaagde in conventie] wel gesteld dat zij die machtigingen niet bewust heeft getekend in verband met haar gezondheidstoestand en medicijngebruik, maar zij heeft verder niets aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat zij in december 2008 niet in staat zou zijn geweest tot bewuste ondertekening daarvan. Dat had wel op haar weg gelegen, mede gezien in het licht van haar onderschrift van 2 juli 2009 op de kopie van de brief van 18 september 2005, die op bewustheid duidt. Zij is daarom in beginsel gebonden aan de afspraken van 19 december 2008.

4.2.
Aan [eiseres in conventie] komt evenwel geen beroep op artikel 8 toe voor zover daarin is bepaald dat hij ingeval van opzegging door [gedaagde in conventie] vóór de afwikkeling van de zaak zich het recht voorbehoud de openstaande declaraties BGK en de hierdoor misgelopen success fee op [gedaagde in conventie] te verhalen.

4.3.
Of aan [eiseres in conventie] dat beroep niet toekomt in verband met de manier waarop de opdracht in dit geval is geëindigd (de bepaling lijkt er op te wijzen dat [eiseres in conventie] wil voorkomen dat cliënten ‘in het zicht van de haven’ de opdracht terug geven om zonder honorariumverplichtingen de door zijn inspanningen bereikte schadevergoeding te ontvangen, terwijl in casu [gedaagde in conventie] ten tijde van de beëindiging van de opdracht nog geen zicht had op schadevergoeding) kan in het midden blijven.
In de kern van de zaak komt deze bepaling neer op een onmogelijkheid de overeenkomst van opdracht op te zeggen, althans niet zonder verplichting schadevergoeding te betalen, hetgeen in art. 7:408 BW ten aanzien van natuurlijke personen is uitgesloten. In het onderhavige geval wil [eiseres in conventie] op [gedaagde in conventie] verhalen wat hij bij een succesvolle afwikkeling van de zaak bij haar en bij VVAA in rekening had kunnen brengen. Hij zoekt daarvoor compensatie bij [gedaagde in conventie], maar daaraan staat het bepaalde in art. 7:408 BW in de weg.

4.4.
Aan [eiseres in conventie] komt wel een redelijk loon toe. Het is niet onredelijk ervan uit te gaan dat een deel van de uiteindelijk door [gedaagde in conventie] ontvangen schadevergoeding van € 135.000,, te weten € 80.000, het gevolg is van de inspanningen van [eiseres in conventie]. [gedaagde in conventie] heeft met [eiseres in conventie] de afspraak gemaakt dat het honorarium zou bestaan uit een percentage van 25 % van de door hem te realiseren schadevergoeding. Dat heeft zij kennelijk een redelijke beloning gevonden (wetende dat als [eiseres in conventie] niets voor haar zou kunnen bereiken zij niets verschuldigd zou zijn) en de rechtbank zal daarom van dat percentage uitgaan bij de bepaling van het aan [eiseres in conventie] toekomende loon. Voordat er een einde kwam aan de opdracht was er reeds € 20.000, aan schadevergoeding ontvangen en afgerekend volgens het afgesproken percentage. Er zal dan nog moeten worden afgerekend over een bedrag van € 60.000,. De rechtbank zal daarom het loon van [eiseres in conventie] vaststellen op een percentage van 25 % van het bedrag van € 60.000,, zijnde € 18.150,-- incl. btw. De kosten worden daarin begrepen geacht. [eiseres in conventie] heeft reeds van VVAA een bedrag van € 8.500, ontvangen, zodat aan loon nog een bedrag van € 9.650, te betalen resteert. De rechtbank zal dit deel van de vordering toewijzen.

4.5.
De gevorderde wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding, zijnde 7 juni 2013, ligt voor toewijzing gereed.

4.6.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

In reconventie
4.7.
Gelet op de beslissing in conventie dient de vordering in reconventie afgewezen te worden.

4.8.
Gezien de samenhang met de conventie begroot de rechtbank de kosten van de reconventie op nihil.ECLI:NL:RBOBR:2014:2893