TAHVD 100717 gegronde klachten tzv resultaatsgerichte beloning, verrekening met derdengelden zonder uitdrukkelijke instemming

TAHVD 100717 gegronde klachten tzv resultaatsgerichte beloning, verrekening met derdengelden zonder uitdrukkelijke instemming

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) aanspraak heeft gemaakt op een resultaatgerichte beloning zonder schriftelijke overeenkomst met klager en in strijd met de daarvoor geldende regels zoals neergelegd in de artikelen 7.9 en verder van de Verordening op de advocatuur;

b) ondanks meerdere verzoeken daartoe van (de gemachtigde van) klager geen urenspecificaties heeft overgelegd;

c) heeft geweigerd van de door A betaalde slotuitkering een bedrag van € 12.500,- aan klager door te betalen.

De raad heeft ter zitting op grond van het bepaalde in artikel 46d lid 9 Advocatenwet de klacht ambtshalve uitgebreid met de volgende onderdelen:

d) verweerder heeft in de zaak van klager excessief gedeclareerd;

e) verweerder heeft derdengelden die hij ten behoeve van klager heeft ontvangen verrekend met een eigen nota zonder uitdrukkelijke schriftelijke instemming van klager en in strijd met de daarvoor geldende regels.

4 FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1 Klager heeft zich in februari 2014 tot verweerder gewend met het verzoek hem bij te staan in een (al enige tijd lopende) letselschadezaak wegens een verkeersongeval op 1 april 2010 waarbij klager whiplash letsel had opgelopen. Het geschil betrof de (medische) causaliteit en de omvang van de schade; de aansprakelijkheid was erkend.

4.2 In februari 2014 heeft klager een formulier met als titel ‘opdrachtverlening’ ondertekend, dat luidt:

“[…..] 1. Geeft hierbij opdracht aan de advocaten van [het kantoor van verweerder], om namens cliënt(e):

a. Informatie op te vragen en te ontvangen, en

b. Na onderzoek de betreffende partij(en) aansprakelijk te stellen als gevolg van een verkeersongeval op 1 april 2010 van [klager];

c. Indien u niet voor een toevoeging op grond van de Wet op de rechtsbijstand in aanmerking komt, verleen ik mijn werkzaamheden op basis van € 225,- per uur.

d. Dat tarief is exclusief BTW en 6% kantoorkosten en kan bovendien bij een eindregeling worden verhoogd als dat door het belang wordt gerechtvaardigd.”

4.3 Klager heeft in februari 2014 tevens een “financiële machtiging” getekend, die luidt:

“[…..] In het kader van de door cliënt(e) verstrekte opdracht wordt de aansprakelijke partij gemachtigd om:

a. De aan de cliënt(e) in rekening gebrachte kosten buiten rechte rechtstreeks te boeken ten gunste van [het bankrekeningnummer van verweerder] ten name van [verweerder];

b. De aan cliënt(e) te verstrekken schadevergoeding, waaronder begrepen de tussentijdse voorschotten onder algemene titel, met uitzondering van voorschotten bestemd voor de namens cliënt(e) gemaakte kosten deskundige bijstand, te boeken ten gunste van [het bankrekeningnummer van de derdengeldrekening van het kantoor van verweerder] ten neme van de Stichting Derdengelden (…).”

4.4 A (hierna A), de verzekeraar van de wederpartij van klager, heeft tussen maart 2014 en maart 2015 ten behoeve van klager een viertal voorschotten ten bedrage van in totaal € 22.500,- aan verweerder betaald. Verweerder heeft deze voorschotten aan klager doorbetaald. Verweerder heeft zelf van A een voorschot van € 2.500,- voor buitengerechtelijke kosten ontvangen.

4.5 Op 1 september 2014 heeft verweerder aan A een declaratie met urenspecificatie gestuurd ten bedrage van in totaal € 7.503,21 (incl. kantoorkosten en btw). A heeft dit bedrag rechtstreeks aan verweerder voldaan. Klager heeft van deze declaratie geen kopie ontvangen.

4.6 Klager en A hebben eind april 2015 een door A opgestelde vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin de schade van klager is vastgesteld op € 100.000,- en waarin staat dat de slotuitkering (€ 100.000,- minus de reeds betaalde voorschotten) op de derdengeldenrekening van het kantoor van verweerder wordt overgemaakt.

4.7 Op 30 april 2015 heeft verweerder aan A een (ongespecificeerde) declaratie gestuurd ten bedrage van € 12.034,52 (incl. kantoorkosten en btw). A heeft dit bedrag rechtstreeks aan verweerder voldaan. Klager heeft ook van deze declaratie geen kopie ontvangen.

4.8 Op 28 mei 2015 heeft verweerder de slotuitkering ten bedrage van € 77.500,-

(€ 100.000,- minus € 22.500,-) op zijn derdengeldenrekening ontvangen. Op diezelfde dag heeft verweerder klager een declaratie gestuurd ten bedrage van 15% van de door klager ontvangen schadevergoeding (in totaal een bedrag van € 15.000,- incl. kantoorkosten en btw). Eveneens op 28 mei 2015 heeft verweerder die declaratie tot een bedrag van € 12.500,- geïnd door verrekening met de door A op de derdengeldenrekening betaalde slotuitkering en heeft verweerder het restant van de slotuitkering, een bedrag van € 65.000,-, aan klager doorbetaald.

4.9 Bij brief van 10 juni 2015 heeft mr. H, de toenmalige gemachtigde van klager, verweerder meegedeeld dat klager zich op het standpunt stelt dat de verrekening van de declaratie van 28 mei 2015 met de van A ontvangen slotuitkering onrechtmatig is en in strijd met de Verordening, en hem gesommeerd het restant van de slotuitkering aan klager te voldoen. Tevens heeft hij verzocht het dossier van klager aan hem beschikbaar te stellen.

4.10 Bij e-mail van 21 juni 2015 heeft mr. H aan verweerder een machtiging van klager gezonden en hem opnieuw verzocht om het dossier. In het bijzonder verzocht mr. H om toezending van de urenspecificatie van de declaratie van 28 mei 2015, de opdrachtbevestiging met beloningsafspraken, en de bij A gedeclareerde kosten met urenstaat.

4.11 Bij e-mail van 4 augustus 2015 heeft mr. H verweerder meegedeeld dat hij de urenspecificatie conform de declaratie van verweerder van 28 mei 2015 en hetgeen verweerder bij A heeft gedeclareerd niet in het dossier van klager heeft aangetroffen, alsmede dat uit de opdrachtbevestiging niet blijkt dat sprake is van een bijzondere dan wel algemene beloningsafspraak, en heeft hij verweerder gesommeerd het door verweerder ingehouden bedrag “van € 12.034,52” op zijn kantoorrekening te voldoen.

4.12 Verweerder heeft mr. H bij e-mail van 12 augustus 2015 onder meer bericht dat hij niet gehouden is facturen en urenverantwoording bij te sluiten bij de overdracht van een dossier, dat volgens de verzekeraar niet exorbitant is gedeclareerd, en dat hij in verband met een beschuldiging van bijstandsfraude door klager het beloningspercentage van 25% heeft gereduceerd naar 15%.

4.13 Bij e-mail van 12 augustus 2015 aan verweerder heeft mr. H verweerder verzocht hem de beloningsafspraak te doen toekomen waaruit het percentage van 25% dan wel 15% ondubbelzinnig blijkt. Bij e-mail van 17 augustus 2015 heeft verweerder verwezen naar de factuur, die volgens verweerder het resultaat is van schriftelijke en telefonische afspraken die “vanzelfsprekend” vastgelegd zijn in zijn persoonlijke telefoonnotities.

5 BEOORDELING

5.1 De raad heeft – na verwerping van een door verweerder opgeworpen ontvankelijkheidsverweer – alle klachtonderdelen gegrond bevonden en daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen.

Verweerder heeft aanspraak gemaakt op een resultaatgerelateerde beloning van 15% van € 100.000,-, maar daarbij is niet voldaan aan de artikelen 7.9 t/m 7.12 Voda. Verweerder heeft ook na herhaald aandringen slechts zeer onvolledige urenspecificaties aan klager verstrekt; verweerder heeft erkend dat hij is gestopt met het bijhouden van uren omdat hem dat teveel tijd kostte. Verweerder had het bedrag van € 12.500,- niet mogen inhouden op de slotuitkering voor klager, omdat hij geen resultaatgerelateerde beloning had mogen incasseren en omdat hij voor klager verborgen heeft gehouden dat hij naast de declaratie van 28 mei 2015, ook andere declaraties aan A heeft gezonden en betaald heeft gekregen. Verweerder had niet de ondubbelzinnige instemming en schriftelijke bevestiging van klager om een declaratie te verrekenen met aan klager toekomende derdengelden. Verweerder heeft van A in totaal een bedrag van € 22.037,73 betaald gekregen en heeft van de ontvangen derdengelden nog € 12.500,- geïnd, in totaal dus € 34.537,73 aan honorarium en kantoorkosten. Dat is bijna 35% van het behaalde resultaat terwijl verweerder niet heeft toegelicht dat dat gerechtvaardigd zou zijn. De raad kwalificeert dit als excessief declareren.

5.2 Verweerder heeft ten aanzien van de beoordeling van alle klachtonderdelen grieven opgeworpen. Hij voert aan dat er hier geen sprake is van een ontoelaatbare no cure no pay afspraak, noch van strijd met de artikelen 7.9 e.v. van de Voda. Na het onverwacht goede resultaat voor klager heeft verweerder op basis van de oorspronkelijke beloningsafspraak met klager een extra beloning afgesproken, waarbij verweerder met klager heeft afgestemd dat het niet om 25% hoefde te gaan, maar dat hij 15% met klager kon afspreken. Klager heeft ingestemd met een extra beloning van € 15.000,- en ook met verrekening daarvan met de slotuitkering. Verweerder heeft daarvan € 12.500,- geïnd. Die extra beloning was niet afhankelijk van het aantal gewerkte uren en hoefde dus niet te worden gespecificeerd. A heeft niet om specificatie van de (tweede) declaratie gevraagd. Terugrekenend, heeft verweerder voor ruim 71 uur werk een uurtarief van € 361,-- gedeclareerd, wat niet excessief is. Zolang niet in hoger beroep is geoordeeld dat er een ongeoorloofde beloningsafspraak is gemaakt maakt verweerder civielrechtelijk aanspraak op nakoming van zijn afspraken met klager. Inmiddels heeft verweerder, naar hij stelt, zijn kantoorprocessen beter belegd en hanteert hij betere opdrachtbevestigingen. Hij verzoekt daarom hem in elk geval geen (onvoorwaardelijke) schorsing op te leggen.

5.3 Het hof overweegt het volgende. Artikel 7.7 Voda stelt een verbod op resultaatgerelateerd belonen, zowel no cure no pay als een evenredig deel van het behaalde resultaat (“quota pars litis”), voorop. Daarop is een uitzondering gemaakt voor een incassotarief en voor een experiment in letselschade- en overlijdensschadezaken. Voor de duur van dit experiment, tot 1 januari 2019, is onder strenge voorwaarden een vorm van resultaatgerelateerd belonen toegestaan. De voorwaarden zijn vastgelegd in de artikelen 7.10 t/m 7.13 Voda en houden, kort weergegeven, het volgende in. Het moet gaan om een zaak met een zekere complexiteit en met een voorzienbare rechtsstrijd. De cliënt mag niet in aanmerking komen voor een toevoeging, tenzij deze daar uitdrukkelijk van af ziet. Declaratie op uurbasis blijft de grondslag voor de vergoeding, waarbij verschillende beloningsmodaliteiten mogelijk zijn, mede afhankelijk van de vraag of specifieke kosten voor rekening van de cliënt of van de advocaat komen. De advocaat dient zijn cliënt voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst schriftelijk te informeren over de mogelijkheden en de te verwachten kosten. Hij moet ook vastleggen op grond waarvan de zaak voldoet aan de voorwaarden voor het resultaatgerelateerde belonen. Dit alles moet ook in de overeenkomst van opdracht worden vastgelegd. In de overeenkomst met de cliënt moet verder in elk geval worden vastgelegd welk percentage eventueel zal worden berekend, en het minimaal te behalen resultaat op basis waarvan dit zal worden berekend. Ten slotte dient de advocaat de deken te informeren als hij een resultaatgerelateerde beloning wil afspreken. De bepalingen zijn tuchtrechtelijk van aard; als de advocaat daaraan niet voldoet handelt hij in strijd met artikel 7.7 Voda.

klachtonderdeel a

5.4 Verweerder heeft bij de behandeling van de letselschadezaak van klager aanspraak gemaakt op een resultaatgerelateerde beloning, maar aan vrijwel geen enkele daaraan gestelde voorwaarde voldaan. Hij heeft klager niet conform artikel 7.11 Voda voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst schriftelijk geïnformeerd. Hij heeft niet vastgelegd op grond waarvan de zaak voldoet aan artikel 7.9 Voda. De opdrachtbevestiging voldoet bij lange na niet aan de vereisten van artikel 7.12 Voda, en verweerder heeft de deken niet geïnformeerd. Verweerders handelen is dus in strijd met artikel 7.7 Voda, hetgeen hem tuchtrechtelijk verweten moet worden.

5.5 Daarnaast is niet komen vast te staan, en acht het hof ook niet aannemelijk, dat klager ermee heeft ingestemd dat verweerder een bedrag van € 12.500,- als extra honorarium, bovenop hetgeen verweerder aan A had gedeclareerd inhield op de slotuitkering. Klager heeft dat uitdrukkelijk betwist en heeft daarover al binnen twee weken na de verrekening via mr. H geklaagd. Er is geen schriftelijke bevestiging van die instemming, en hoewel verweerder in zijn e-mail van 17 augustus 2015 schrijft dat dit “vanzelfsprekend” vast ligt in zijn telefoonnotities, heeft verweerder dergelijke notities niet overgelegd. Instemming van klager zou overigens het tuchtrechtelijk laakbare van handelen in strijd met artikel 7.7 Voda niet wegnemen. Klachtonderdeel a is terecht gegrond geacht.

klachtonderdeel b

5.6 Ook in een situatie waarin een advocaat terecht aanspraak maakt op een resultaatgerelateerde beloning – wat hier dus niet het geval is – blijft hij jegens zijn cliënt gehouden tot specificatie van zijn declaratie. Verweerder had zijn aan A ter uitbetaling toegezonden declaraties ook aan klager moeten sturen, en had alle declaraties behoren te specificeren, ook al heeft A daar kennelijk niet om gevraagd. Ook klachtonderdeel b is terecht gegrond verklaard.

klachtonderdelen c en e

5.7 In r.o. 5.4 en 5.5 is al overwogen dat verweerder het bedrag van € 12.500,- ten onrechte op de slotuitkering voor klager heeft ingehouden.

5.8 Reeds daaruit vloeit voort dat verweerder de declaratie van 28 mei 2015 niet mocht verrekenen met de uitkering. De instemming van een cliënt met verrekening van een declaratie met aan de cliënt toekomende gelden moet schriftelijk worden vastgelegd. Klager betwist dat hij met verrekening heeft ingestemd; die instemming ligt ook niet besloten in de opdrachtbevestiging en de financiële machtiging die klager heeft ondertekend. De klachtonderdelen c en e zijn terecht gegrond verklaard.

klachtonderdeel d

5.9 De raad heeft met juistheid berekend, dat het bedrag waarop verweerder voor honorarium en kantoorkosten aanspraak maakt, neerkomt op bijna 35% van het behaalde resultaat van € 100.000,-. Als rechtvaardiging daarvoor beroept verweerder zich niet op extreme bewerkelijkheid van de zaak of zeer veel gewerkte uren – hij heeft ter zitting nog verklaard dat de vaststellingsovereenkomst door A is opgesteld zodat daar in elk geval geen declarabele uren mee gemoeid zijn geweest – maar daarop dat hij vanuit zijn expertise heeft aangedrongen op psychiatrische expertise waardoor een andere grondslag voor schadevergoeding is toegevoegd met een hogere aanspraak. Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt naar het oordeel van het hof echter geen extra beloning van

€ 12.500,-. Het is kennelijk nuttig en terecht geweest dat verweerder om een dergelijk onderzoek van klager gevraagd heeft, maar het is in letselschadezaken met niet eenvoudig aantoonbaar letsel zoals whiplash, en wel veel klachten bij het slachtoffer, een voor de hand liggend en gebruikelijk verzoek om (ook) een psychiater te raadplegen. Het is niet gebleken dat hiermee voor verweerder veel inspanning of uren gemoeid zijn geweest. Verweerder heeft bovendien van het totaal van zijn declaraties van ruim € 34.500,- slechts een bedrag van iets meer dan € 7.500,- kunnen specificeren, zodat een bedrag van ongeveer € 27.000,-ongespecificeerd in rekening is gebracht. De fictieve berekening van klager waarmee hij, hoewel hij grotendeels geen uren heeft bijgehouden, komt op 71 gewerkte uren tegen € 361,- per uur, maakt dat niet anders. Het hof deelt het oordeel van de raad dat verweerder in dit geval excessief heeft gedeclareerd.

Ook klachtonderdeel d is terecht gegrond verklaard.

5.10 Zoals uit het voorgaande blijkt falen de grieven van verweerder. Het hof zal de gegrondbevinding van alle klachtonderdelen door de raad bekrachtigen.

maatregel

5.11 Het hof deelt de overwegingen van de raad dat het verweerder zwaar moet worden aangerekend dat hij in geen enkel opzicht de regels voor het maken van een afspraak omtrent een resultaatgerelateerde beloning en het verrekenen van derdengelden heeft gerespecteerd, en dat hij op zijn minst schimmig is omgegaan met zijn declaraties en zijn cliënt in het ongewisse heeft gelaten over het totaalbedrag daarvan. Dat baart des te meer zorgen nu verweerder naar zijn zeggen regelmatig letselschadezaken behandelt. Anders dan de raad is het hof van oordeel dat de proceshouding van verweerder, die zijn werkwijze ook in hoger beroep heeft verdedigd, geen aspect is dat in dit geval bij de zwaarte van de op te leggen maatregel moet meewegen. De maatregel dient zowel de ernst van het tuchtrechtelijk verwijt uit te drukken, als een stok achter de deur te zijn dat verweerder dit in de toekomst anders aanpakt, als ook dient het recht te zetten dat verweerder ten onrechte gelden op de slotuitkering voor klager heeft ingehouden. Dit laatste wordt bereikt door de inmiddels in de wet opgenomen mogelijkheid van de bijzondere voorwaarde, zoals de raad heeft beslist. Het hof zal verweerder, mede gelet op zijn beperkte tuchtrechtelijk verleden, een schorsing opleggen van vier maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met bekrachtiging van de bijzondere voorwaarde dat verweerder binnen vier weken na heden (het onherroepelijk worden van de uitspraak) aan klager een bedrag van € 12.500,- terugbetaalt. Ook de beslissing van de raad omtrent de termijn van artikel 8a Advocatenwet zal worden bekrachtigd.

5.12 Nu de klacht gegrond is verklaard en een maatregel is opgelegd zal het hof overeenkomstig artikel 48 lid 6 Advocatenwet bepalen dat de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak in hoger beroep, door verweerder aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden vergoed. Deze kosten moeten binnen vier weken na heden worden betaald.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 28 februari 2017 in de zaak 16-670/A/A, voor zover daarbij aan verweerder de maatregel van schorsing voor de duur van 26 weken, waarvan 13 weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar is opgelegd;

bekrachtigt deze beslissing voor het overige;

en deels opnieuw rechtdoende, legt aan verweerder op de maatregel van schorsing voor de duur van vier maanden, waarvan drie maanden niet ten uitvoer zullen worden gelegd tenzij de raad later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder binnen een proeftijd van twee jaar zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging dan wel op de grond dat verweerder zich niet heeft gehouden aan de door de raad opgelegde en door het hof bekrachtigde bijzondere voorwaarde, die inhoudt dat verweerder binnen vier weken na heden een bedrag van € 12.500,- aan klager dient over te maken op een door klager aan verweerder op te geven bankrekening nummer;

bepaalt dat het onvoorwaardelijk gedeelte van de schorsing ingaat op 14 augustus 2017, met dien verstande dat deze schorsing pas ingaat na afloop van een eventuele andere schorsing, en niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven;

veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten ECLI_NL_TAHVD_2017_151