HR 080411 81 RO val bij aanbrengen net over de lading; wg-er niet aansprakelijk; Hof behoefde niet ex 25 Rv ook art. 7-611 in de beoordeling te betrekken

HR 080411 81 RO val bij aanbrengen net over de lading; wg-er niet aansprakelijk; Hof behoefde niet ex 25 Rv ook art. 7-611 in de beoordeling te betrekken
uit de conclusie van AG Wuisman:
1.1 Aan eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is in november 2001, op welk moment hij als werknemer in dienst was van verweerster tot cassatie (hierna: [verweerster]), een ongeval overkomen bij de uitoefening van werkzaamheden ten behoeve van laatstgenoemde. Bij dat ongeval heeft hij letsel aan zijn rechterelleboog opgelopen.

1.2 Omtrent het ongeval heeft [eiser] onder meer de volgende stellingen naar voren gebracht, welke stellingen door het hof niet onjuist zijn bevonden. Op de dag van het ongeval laadde hij bij een klant van [verweerster] een containerbak op een vrachtwagen. Nadat hij de bak op de vrachtwagen had geplaatst, is hij op de bak geklommen om een net over de bak aan te brengen. Toen hij daarmee bezig was, ging de mobiele telefoon af die in de cabine van de vrachtwagen lag. Om die telefoon op te nemen is hij van de bak afgestapt. Daarbij is hij ten val gekomen en heeft hij zijn rechterelleboog gebroken.

1.3 Na nog in de periode van 11 maart tot 14 november 2002 voor [verweerster] werkzaam te zijn geweest, heeft hij zich op laatstgenoemde datum opnieuw ziek gemeld en sedertdien geen werkzaamheden meer voor [verweerster] verricht. In december 2002 is [eiser] aan zijn elleboog geopereerd voor het plaatsen van een gewrichtsprothese. De arbeidsovereenkomst van [eiser] met [verweerster] is per 1 september 2004 door de Kantonrechter ontbonden.

1.4 Bij dagvaarding van 31 juli 2003 is [eiser] tegen [verweerster] een procedure gestart bij de rechtbank Haarlem, sector kanton. In het exploot heeft hij onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerster] gehouden is alle door [eiser] tengevolge van het bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade vergoeden, welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft hij het hierboven in 1.2 vermelde ongeval ten grondslag gelegd. Daarbij heeft hij als een voor het ongeval nog relevante omstandigheid aangevoerd dat hij bij het afdalen van de containerbak is uitgegleden over olie, die afkomstig was uit de lekkende linker hefarm (dagvaarding sub 3). Hij acht [verweerster] aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 2 BW (dagvaarding sub 6).

1.5 De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 18 februari 2004 de hiervoor genoemde vordering van [eiser] toegewezen. Zij acht door [verweerster] niet aangetoond dat deze zijn zorgplicht jegens [eiser] is nagekomen. Er is ook niet gebleken van opzettelijk gevaarlijk of bewust roekeloos gedrag van [eiser].

1.6 [Verweerster] is van het vonnis bij het hof te Amsterdam in beroep gegaan. In een tussenarrest van 5 april 2007 verwerpt het hof eerst het door [verweerster] in appel alsnog gevoerde verweer dat [eiser] het letsel aan de rechter elleboog niet in de uitoefening van zijn werkzaamheden ten behoeve van [verweerster] heeft opgelopen. Vervolgens laat het hof [verweerster] toe bewijs te leveren van haar stelling dat zij tegenover [eiser] aan de zorgverplichting uit artikel 7:658 lid 2 BW heeft voldaan. Het hof geeft te verstaan dat [verweerster] daarbij mede aandacht heeft te schenken aan de stelling van [eiser] dat hij bij het afdalen van de container is uitgegleden over olie uit een defecte hefarm. Na het horen van getuigen spreekt het hof op 28 juli 2009 het eindarrest uit. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] voldoende aangetoond (a) dat [verweerster] aan [eiser] in het kader van het inwerken van hem door verschillende personen de nodige instructie over veiligheid op het werk heeft gegeven, waaronder ook instructie omtrent het aanbrengen van een net over een container (rov. 2.6 en 2.7), en ook (b) dat ten tijde van het ongeval geen sprake was van een olielekkage aan het hydraulisch systeem (rov. 2.8). Aan het eind van rov. 2.8 neemt het hof ook nog in aanmerking dat [eiser], zoals door hem erkend, beschikte over adequate veiligheidsschoenen met een versterkte neus en profielzolen. Het hof beslist tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].

1.7 [Eiser] komt bij exploot van 28 oktober 2009, derhalve tijdig, in cassatie van het eindarrest van het hof. Tegen de niet verschenen [verweerster] wordt verstek verleend. De advocaat van [eiser] licht het standpunt in cassatie van laatstgenoemde nog schriftelijk toe.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel omvat twee onderdelen.

onderdeel 1

2.2 In onderdeel 1 wordt bestreden, kort gezegd, dat [eiser] sub 5.6 van zijn memorie van antwoord in appel zou hebben erkend dat hij in november 2001 ten tijde van het ongeval beschikte over veiligheidsschoenen. Aangevoerd wordt dat [eiser] sub 5.6 van zijn memorie van antwoord in appel wel heeft gesteld dat hij over veiligheidsschoenen heeft beschikt, maar dat dat pas enkele maanden na het ongeval het geval was. Er is dan ook sprake van een vergissing bij het hof, die meebrengt dat het arrest van het hof op een wezenlijk onderdeel niet behoorlijk gemotiveerd is.

2.3 Kennisneming van hetgeen door [eiser] sub 5.6 van zijn memorie van antwoord in appel is gesteld, maakt duidelijk dat [eiser] niet heeft erkend over veiligheidsschoenen te hebben beschikt ten tijde van het ongeval. Van een dergelijke erkenning heeft het hof dus niet kunnen uitgaan. Doordat het hof wel van een dergelijke erkenning uitgaat, kleeft er aan het arrest een motiveringsgebrek.

2.4 Het schijnt echter toe dat het zojuist vermelde motiveringsgebrek niet tot vernietiging van het eindarrest van het hof kan leiden. [Eiser] heeft het hem overkomen ongeval en het daarbij opgelopen letsel aan de rechterelleboog zelf alleen in verband gebracht met een uitglijden wegens de aanwezigheid van olie. Op het ontbreken van veiligheidsschoenen heeft hij zich in de vorige instanties nimmer beroepen, terwijl ook niet anderszins is gebleken dat het ontbreken van veiligheidsschoenen in enig opzicht bij het ongeval een rol heeft gespeeld. De vraag of [eiser] wel of niet over veiligheidsschoenen beschikte ten tijde van het ongeval, is dan ook zonder belang voor de eindbeslissing. Dit betekent dat de klacht in onderdeel 1 geen doel treft wegens gemis van het voor een cassatieklacht vereiste belang.

onderdeel 2

2.5 nderdeel 2 bevat twee klachten ter zake van het oordeel van het hof dat [verweerster] heeft aangetoond dat zij haar zorgplicht jegens [eiser] is nagekomen.

2.5.1 De eerste klacht houdt in dat ten onrechte uit het arrest niet duidelijk wordt waarom het hof in rov. 2.7 bij zijn zojuist genoemd oordeel de twee series foto's heeft laten meewegen, die door [verweerster] bij memorie na enquête in het geding zijn gebracht en die betrekking hebben op het aanbrengen van een net op een containerbak zowel wanneer de bak nog op grond staat als wanneer die bak op vrachtwagen is geplaatst.((1))
Bij deze klacht wordt miskend dat het hof in rov. 2.7 toelicht welk gewicht het aan de foto's toekent. Voor het hof maken de foto's duidelijk dat het uit oogpunt van veiligheid het aangewezen tijdstip voor het aanbrengen van een net over de containerbak is het tijdstip waarop de bak nog op de grond staat. Het hof voegt daaraan nog toe dat onder bijzondere omstandigheden het net pas kan worden aangebracht nadat de containerbak al op de vrachtwagen is geplaatst, maar dat niet gebleken is van een bijzondere omstandigheid, die voor [eiser] in november 2001 meebracht dat hij het net pas kon aanbrengen nadat de containerbak al op de vrachtwagen was geplaatst. Anders gezegd: [eiser] heeft zich toen niet gehouden aan de hem geleerde veiligheidsregel inzake het aanbrengen van een net over een containerbak.

2.5.2 De tweede klacht komt hierop neer dat het hof niet voldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het doelt bij zijn overweging in rov. 2.6 dat aan nieuwe werknemers de nodige instructies over de veiligheid op het werk werden gegeven. Zo wordt niet toegelicht hoe die instructies een val hadden kunnen voorkomen.((2))
Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof aangetoond acht dat [verweerster] ter vermijding van een ongeval als [eiser] overkomen aan nieuwe werknemers de instructie gaf om een net over de containerbak aan te brengen wanneer de bak nog op de grond staat. Dan is er geen noodzaak om voor dat doeleind op de vrachtwagen te klimmen en wordt het risico van het op een ongelukkige wijze van de vrachtwagen afvallen vermeden. Bij het spannen van een net over de container, terwijl deze nog op de grond staat, spelen het trapje en de anti-vallijnen die nog ter sprake worden gebracht, geen rol. Om die reden hoefde het hof aan die voorwerpen geen aandacht te schenken. Bovendien vormt het ter sprake brengen van die voorwerpen in cassatie een ongeoorloofd novum. In het debat in de vorige instanties hebben zij geen rol (van betekenis) gespeeld.

2.6 Een derde klacht in onderdeel 2 gaat over het ten onrechte niet toepassen door het hof van artikel 7:611 BW.((3)) Betoogd wordt dat vanwege de in artikel 25 Rv opgenomen plicht tot aanvulling van rechtsgronden het hof aan artikel 7:611 BW toepassing had moeten geven, nu dat artikel dient voor het beoordelen van de verantwoordelijkheden bij ongevallen, die niet voorkomen hadden kunnen worden.
De klacht kan niet slagen, nu daarbij eraan wordt voorbijgegaan dat er pas ruimte voor toepassen van artikel 7:611 BW op de voet van artikel 25 Rv zou kunnen zijn indien er van de zijde van [eiser] feiten zouden zijn gesteld waarbij toepassing van artikel 7:611 BW in aanmerking zou kunnen komen. Ten minste zou moeten zijn gesteld dat [verweerster] zich ook buiten het in de leden 1 en 2 van artikel 7:658 bedoelde kader niet als goed werkgever tegenover [eiser] heeft gedragen. Naar stellingen van die inhoud of strekking wordt niet verwezen en kan overigens ook niet worden verwezen, nu zij in de vorige instanties niet zijn aangevoerd.

2.7 Op blz. 7 van de cassatiedagvaarding komt nog een vierde klacht voor, waarvan de inhoud onvoldoende duidelijk is. De klacht faalt derhalve omdat zij niet voldoet aan de eisen die aan een cassatieklacht zijn te stellen. LJN BP2466