RBMNE 220120 sorteerder krijgt bij het inladen van transportbus laadklep tegen scheenbeen; schending zorgplicht door inlener

RBMNE 220120 sorteerder krijgt bij het inladen van transportbus laadklep tegen scheenbeen; schending zorgplicht door inlener,
- geen verjaring, geen schending klachtplicht ondanks 8 jaar tussen ongeval en verzoekschrift; invloed onderzoeksverplichting wg-er
- kosten gevorderd: € 8.985,85 o.b.v. 28 u, begroot en veroordeeld tot: € 6.284,74 (20u x € 245,00 + 21% + 6%)
- NN is betrokken zonder dat het verzoek zich tegen haar richt; in die zin is procedure volstrekt onnodig of onterecht ingesteld, proceskosten veroordeling tlv verzoeker
2
De overwegingen

Inleiding

2.1.
[eiser] is op 5 januari 2011 via uitzendbureau [naam uitzendbureau] als sorteerder/logistiek medewerker bij [gedaagde sub 1] gaan werken. [gedaagde sub 1] is een logistieke dienstverlener. NN is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde sub 1] .

2.2.
[eiser] werkte in het magazijn. Het werk werd gedaan in ploegendiensten. De werkzaamheden bestonden uit het klaarzetten van rolcontainers met daarop een stapel plastic bakken met elektronica voor vervoer. Dit gebeurde in magazijn B. Producten die bij [gedaagde sub 1] in rolcontainers werden afgeleverd moest [eiser] in de stellingen in magazijn A opslaan. Het kwam ook voor dat [eiser] werd gevraagd in magazijn B te helpen bij het in- en uitladen van de vrachtwagens/transportbussen waarmee de rolcontainers werden vervoerd.

Wat is er gebeurd?

2.3.
Van 15 op 16 juni 2011 had [eiser] nachtdienst. Op 16 juni 2011 rond 08.45 uur, vlak voor het einde van zijn dienst, was [eiser] aan het helpen bij het inladen van een transportbus. Tijdens deze werkzaamheden heeft [eiser] letsel aan zijn been opgelopen doordat de laadklep van de transportbus tegen zijn rechter scheenbeen is gekomen.

2.4.
Na 16 juni 2011 heeft [eiser] niet meer gewerkt bij [gedaagde sub 1] . Er zijn complicaties ontstaan (onder andere een stafylokokkeninfectie en spierdystrofie waardoor een spier in het onderbeen operatief verwijderd moest worden). Hij ontvangt inmiddels in verband met de hierdoor ontstane beperkingen een IVA-uitkering.

Wat is het punt?

2.5.
[eiser] vindt dat [gedaagde sub 1] als materiële werkgever aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt door het letsel dat hij tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen. [gedaagde sub 1] betwist dat zij aansprakelijk is. [eiser] is deze deelgeschilprocedure gestart om over de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] duidelijkheid te krijgen.

Wat verzoekt [eiser] ?

2.6.
[eiser] verzoekt de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, om voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt door het arbeidsongeval op 16 juni 2011 en [gedaagde sub 1] te veroordelen om de kosten van dit deelgeschil van € 8.985,85, te vergoeden.

Wat vindt [gedaagde sub 1] ?

2.7.
[gedaagde sub 1] vindt dat zij niet aansprakelijk is. Zij vindt dat zij haar zorgplicht is nagekomen. [gedaagde sub 1] voert ook aan dat een eventuele vordering van [eiser] verjaard is, dat [eiser] (veel) te laat geklaagd heeft en dat de zaak zich niet leent om als deelgeschil behandeld te worden.

En NN?

2.8.
NN voert aan dat [eiser] niet-ontvankelijk is: het verzoek van [eiser] is inhoudelijk alleen maar gericht tegen [gedaagde sub 1] . Indien en voor zover het verzoek wel tegen NN is gericht, moet het worden afgewezen. NN heeft [gedaagde sub 1] laten weten dat er geen dekking is onder de aansprakelijkheidsverzekering, en op deze afwijzing is [gedaagde sub 1] niet teruggekomen. Subsidiair voert NN aan dat [gedaagde sub 1] niet aansprakelijk is ten opzichte van [eiser] . Verder vindt NN dat het verzoek van [eiser] zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

Deelgeschil? Ja

2.9.
[gedaagde sub 1] , en ook NN, vindt dat het verzoek van [eiser] niet geschikt is om als deelgeschil behandeld te worden, kort gezegd, omdat het geschil tussen partijen veel meer aspecten kent en omvangrijker is dan alleen de aansprakelijkheidsvraag. [gedaagde sub 1] en NN menen dat een beslissing over de aansprakelijkheid niet gaat leiden tot buitengerechtelijke onderhandelingen, laat staan dat partijen een vaststellingsovereenkomst sluiten. Artikel 1019z van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat een verzoek in zo’n geval moet worden afgewezen.

2.10.
De deelgeschilprocedure is bedoeld voor geschillen over een aspect van wat tussen partijen volgens het recht geldt als het gaat om aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel, en waarbij gezegd kan worden dat een uitspraak van de deelgeschilrechter over zo’n geschilpunt partijen kan helpen om buitengerechtelijk verder te onderhandelen en mogelijk een vaststellingsovereenkomst, over de hele kwestie of een deel daarvan, te sluiten.

Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt door het ongeval. Dit verzoek valt op zichzelf binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv. Dat er verschillende verweren worden gevoerd, waaronder een verjarings- en klachtplichtverweer, maakt dit niet anders. Dat er daarna mogelijk gediscussieerd wordt over causaal verband, de omvang van de schade en de schadebeperkingsplicht, betekent ook niet dat de vraag naar de aansprakelijkheid nu niet in deze procedure kan worden beoordeeld. Dit zijn tenslotte gebruikelijke vervolgvragen. Met een beslissing van de kantonrechter over de aansprakelijkheidsvraag kán de impasse tussen partijen in principe worden doorbroken en zouden de onderhandelingen in principe kunnen worden opgestart en uiteindelijk mogelijk kunnen leiden tot een vaststellingsovereenkomst. De omstandigheid dat de partij die nu geen gelijk krijgt een bodemprocedure begint en/of tussentijds hoger beroep instelt, maakt niet dat [eiser] in deze procedure niet in zijn verzoek kan worden ontvangen. De kantonrechter zal het verzoek daarom inhoudelijk beoordelen.

Verjaard? Nee

2.11.
[gedaagde sub 1] vindt dat een eventuele vordering van [eiser] is verjaard. Omdat dit het meest vérstrekkende verweer is van [gedaagde sub 1] zal de kantonrechter daar nu eerst op ingaan. De volgende correspondentie is hierbij van belang:
- [eiser] heeft [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld in een brief van 5 juni 2013. Hierin staat onder andere:
“( ... ) namens de heer [eiser] stel ik u hierbij aansprakelijk voor het ontstaan van het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade. De schade wordt gebaseerd op artikel 7:658 BW, artikel 6:170 BW, artikel 6:171 BW, alsmede artikel 6:162 BW ( ... ).”;
- [gedaagde sub 1] heeft op 28 juni 2013 gereageerd en aangegeven dat zij van mening is dat zij niet aansprakelijk is. Zij wijst er daarbij op dat zij [eiser] heeft ingeleend via het uitzendbureau en dat de transportbus van transportbedrijf [bedrijfsnaam 1] is;
- Met een e-mailbericht van 2 september 2013 heeft mr. Eerdmans namens [eiser] als volgt gereageerd:
“Op 28 juni liet u ons schriftelijk weten dat de heer [eiser] geen werknemer is maar wordt ingehuurd via [naam uitzendbureau] te [vestigingsplaats] . Ik dien u erop te wijzen dat u oa op grond van artikel 7:658 BW lid 4 aansprakelijk kunt zijn voor personen die geen arbeidsovereenkomst hebben en ingeleend worden. Hoewel die beslissing bij u ligt kan ik mij gezien het voorgaande (en tevens met het oog op behoud van dekking) voorstellen dat u de zaak neerlegt bij uw aansprakelijkheidsverzekeraar. Ik verneem graag of de zaak die kant op gaat. Alvast dank voor uw berichten”.

2.12.
[gedaagde sub 1] stelt zich op het standpunt dat het e-mailbericht van 2 september 2013 geen stuitende werking heeft, omdat het geen mededeling bevat dat [eiser] zich een recht op nakoming voorbehoudt, laat staan ondubbelzinnig. [gedaagde sub 1] vindt dat zij dat ook niet uit het e-mailbericht (voor zover dat haar heeft bereikt) hoefde af te leiden. De eerstvolgende brief van [eiser] is van 26 juli 2018. Dat is meer dan vijf jaar na de eerste brief van 5 juni 2013. Omdat de gestelde vordering in de tussentijd niet is gestuit, is de vordering volgens [gedaagde sub 1] verjaard.

2.13.
De kantonrechter is van oordeel dat het e-mailbericht van 2 september 2013 voor [gedaagde sub 1] een voldoende duidelijke waarschuwing had moeten zijn er rekening mee te houden dat er een vordering zou kunnen worden ingesteld, en dat zij om die reden bewijsmateriaal beschikbaar moest houden (dit laatste is namelijk de ratio van het vereiste van het verrichten van een stuitingshandeling). Het e-mailbericht van 2 september 2013 is immers een reactie op de brief van 28 juni 2013 van [gedaagde sub 1] zelf waarbij zij aansprakelijkheid van de hand wijst naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van 5 juni 2013, en moet dus in die context worden gelezen. Het e-mailbericht bevat een nadere toelichting op de reden voor aansprakelijkheid: er wordt op het vierde lid van artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) gewezen. Dit artikel is in de eerste brief van 5 juni 2013van [eiser] al genoemd.

2.14.
In het verweerschrift in punt 4.9 heeft [gedaagde sub 1] de betwisting van de ontvangst van het e-mailbericht van 2 september 2013 tussen haakjes geplaatst: “… (voor zover deze haar heeft bereikt) …”. Dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Tijdens de mondelinge behandeling is daar namens [gedaagde sub 1] nog aan toegevoegd dat zij het e-mailbericht niet heeft, “en dat zij dus niet anders kan dan de ontvangst ervan betwisten”. Ook dit vindt de kantonrechter geen overtuigend argument. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 1] de vraag van de kantonrechter of het e-mailadres op zich correct is, bevestigend beantwoord. [gedaagde sub 1] heeft verder geen nadere toelichting gegeven, bijvoorbeeld dat en hoe er onderzoek naar de inbox is gedaan. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat het e‑mailbericht van 2 september 2013 door [gedaagde sub 1] ontvangen is. Het beroep op verjaring gaat niet op.

Te laat geklaagd? Nee

2.15.
[gedaagde sub 1] vindt dat [eiser] te laat heeft geklaagd, of in ieder geval zijn recht heeft verwerkt om [gedaagde sub 1] aan te spreken voor de gevolgen van het ongeval. Dit verweer zal de kantonrechter nu bespreken.

2.16.
De klachtplicht staat in de wet in artikel 6:89 BW. In dit artikel staat, kort gezegd, dat er op tijd geklaagd moet worden als de ander tekortschiet. De klachtplicht geldt voor alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, m.nt. Jac. Hijma ( [achternaam 1] /Rabobank)), dus ook bij schending van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW. In dit geval dient deze bepaling echter behoedzaam te worden toegepast, waarbij de kantonrechter aansluiting zoekt bij hetgeen de A-G schrijft in zijn conclusie (punt 2.50.5) vóór HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, m.nt. P. van Schilfgaarde ( [bedrijfsnaam 2] / [achternaam 2] e.a.):
“Omdat artikel 6:89 BW deel uitmaakt van afdeling 9 van titel 1 van Boek 6, is het van toepassing op alle(rlei) verbintenissen. Hierbij kan het ook gaan om verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de debiteursbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW blijkt niet dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest; bij deze behandeling is uitsluitend gewerkt met voorbeelden die zich bevinden in sfeer van de aflevering van zaken. Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling m.i. behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan”.

2.17.
Over de vraag of er op tijd geklaagd is heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9615) beslist dat op alle omstandigheden van het geval moet worden gelet (waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding en van de prestatie, de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en dat verder van belang is of de afwijking waar te nemen is en de deskundigheid en juridische kennis die partijen hebben).

In het arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) heeft de Hoge Raad overwogen dat het voor het antwoord op de vraag of op tijd geklaagd is ook van belang is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip van klagen. Daarbij heeft de Hoge Raad benadrukt dat de rechter rekening moet houden met aan de ene kant het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (namelijk verval van alle rechten) en aan de andere kant de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop is geprotesteerd. Die belangen moet de rechter afwegen. Daarbij is benadrukt dat tijdsverloop een belangrijke factor is, maar niet doorslaggevend is.

2.18.
Als dat wat onder 2.17 staat wordt toegepast op een arbeidsrelatie (waaronder de kantonrechter ook begrijpt de relatie uitzendkracht - inlener) geldt het volgende. In een arbeidsrelatie hoeft de werknemer (of zoals in dit geval: de uitzendkracht) niet, of in ieder geval niet zonder meer, op de hoogte te zijn van de (reikwijdte van de) zorgplicht van de werkgever zoals die volgt uit artikel 7:658 BW. Als hij daar wel van op de hoogte is, mag de werknemer er in principe van uitgaan dat de werkgever die zorgplicht naleeft. Er rust op de werknemer pas een onderzoeksplicht die hoort bij de klachtplicht, als hij weet van die zorgplicht en hij aanleiding heeft te veronderstellen dat de werkgever hierin kan zijn tekortgeschoten.

Het enkele feit dat een werknemer een arbeidsongeval overkomt betekent niet dat hij zich realiseert of had moeten realiseren dat dat te wijten is of kan zijn aan de werkgever die zijn zorgplicht niet naleeft. Of het arbeidsongeval mogelijk het gevolg is van een zorgplichtschending hoeft de werknemer dan ook niet, zeker niet zonder meer, te onderzoeken (om daar vervolgens over te gaan klagen). Een werknemer zal zich van zijn positie (rechten en plichten) in zo’n situatie vaak pas eerst bewust worden na het inwinnen van (juridisch) advies.

2.19.
Als een werknemer eenmaal weet of had kunnen weten dat zijn werkgever de zorgplicht niet heeft nageleefd, moet hij binnen een redelijke termijn protesteren. Bij het beoordelen van het tijdsverloop tussen het moment dat ontdekt wordt dat de zorgplicht is geschonden en het moment waarop daarover geklaagd wordt, moeten de belangen van de werknemer en de werkgever worden gewaardeerd en afgewogen. Het gaat dan om de waardering van en de afweging tussen het gerechtvaardigd belang van [gedaagde sub 1] om zich te (kunnen) verdedigen aan de ene kant en aan de andere kant het voor [eiser] ingrijpende rechtsgevolg als moet worden vastgesteld dat hij niet op tijd heeft geklaagd: in dat geval verliest hij immers al zijn aanspraken, ook als de vordering nog niet is verjaard. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het tijdsverloop hierbij wel een belangrijke maar geen doorslaggevende rol speelt. De enkele omstandigheid dat er bijna twee jaar is verstreken tussen het ongeval op 16 juni 2011, wat dus niet zonder meer samenvalt met het constateren van een zorgplichtschending, en de aansprakelijkstelling van [gedaagde sub 1] op 5 juli 2013 is dus niet genoeg voor een geslaagd beroep op artikel 6:89 BW. Het gaat vooral om de belangen van partijen. De kantonrechter gaat nu in op die belangen.

2.20.
Volgens [gedaagde sub 1] is zij door het late klagen van [eiser] op onredelijke wijze in haar belangen geschaad. Door het lange tijdsverloop is zij evident benadeeld en belemmerd in haar mogelijkheden om onderzoek te doen en bewijs te verzamelen. Zij wijst erop dat zij geen onderzoek ter plaatse meer kan doen, omdat de locatie waar het ongeval is gebeurd inmiddels niet meer bij haar in gebruik is.

2.21.
De kantonrechter is het hier niet mee eens. Als goed werkgever/inlener had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen direct een deugdelijk onderzoek naar de toedracht te doen en bewijsmateriaal veilig te stellen, al was het alleen al om te kunnen voldoen aan haar verplichting van artikel 9 Arbeidsomstandighedenwet om arbeidsongevallen met blijvend letsel of ziekenhuisopname aan de Arbeidsinspectie te melden. Dit heeft [gedaagde sub 1] niet, of in ieder geval onvoldoende, gedaan. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar een meldingsformulier laten opmaken, maar dit is verre van volledig ingevuld:
- de toedracht is uitermate summier omschreven;
- het is niet duidelijk van wie die omschrijving afkomstig is (de leidinggevende, de melder, de in het formulier genoemde getuige, iemand anders?);
- het is niet duidelijk wat bedoeld is met “Advies wat ik gegeven heb sloeg hij in de wind”, omdat niet is vermeld waaruit dat advies bestond;
- er is niet aangekruist of er sprake was van letsel of schade;
- bij “Aard letselschade” is niets ingevuld;
- er is niet aangegeven of opname in het ziekenhuis heeft plaatsgevonden of niet;
- er is niet aangegeven of het ongeval bij de Arbeidsinspectie is gemeld of niet;
- er is aangekruist als oorzaak “Onoplettendheid van derden (ingeleend personeel)” zonder dat dit is toegelicht;
- bij “Handtekening slachtoffer” is geen handtekening geplaatst. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de stelling van [eiser] dat hij niet bij de opstelling van het meldingsformulier is betrokken juist is.

2.22.
De kantonrechter merkt verder nog op dat als het voor [gedaagde sub 1] niet direct duidelijk was of sprake was van blijvend letsel en/of ziekenhuisopname, het op haar weg had gelegen hierover contact te houden met het uitzendbureau (welk contact er volgens [eiser] wél is geweest, maar volgens [gedaagde sub 1] zelf niet). Als zij dit zou hebben gedaan moet aangenomen worden dat zij dan op de hoogte zou zijn geraakt van het feit dat (uiteindelijk) wél sprake was van blijvend letsel en ziekenhuisopname. Zij had dan het ongeval alsnog moeten melden bij de Arbeidsinspectie. Aangenomen moet worden dat in dat geval een onderzoek door de Arbeidsinspectie zou zijn ingesteld, en dat in dat geval de toedracht voldoende duidelijk zou zijn vastgelegd.

2.23.
Dat [gedaagde sub 1] , zoals zij aanvoert, nu geen onderzoek meer kan doen, komt dus niet zozeer door het tijdsverloop van bijna twee jaar tussen het ongeval en de aansprakelijkstelling, nog daargelaten dat, zoals de kantonrechter hiervoor ook heeft overwogen, het moment van het arbeidsongeval niet per definitie gelijk te stellen is aan het moment dat een werknemer op de hoogte is van een schending van de zorgplicht door de werkgever. Het nadeel dat [gedaagde sub 1] stelt te ondervinden voor haar verweer en bewijspositie, komt door haar eigen toedoen en is daarom voor haar risico.

Als verklaring voor het tijdsverloop heeft [eiser] gegeven dat hij zich aanvankelijk (ook) op andere partijen heeft gericht: de formele werkgever, de opdrachtgever van de chauffeur van de transportbus en de WAM-verzekeraar van de transportbus, en dat hem uiteindelijk gebleken is dat hij op deze partijen geen verhaal had. Bovendien leek het letsel eerst wel mee te vallen maar na onderzoek bleek dat het toch ernstiger was.

2.24.
Op grond van deze feiten en omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] niet te laat heeft geklaagd, zodat het beroep van [gedaagde sub 1] op de schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet opgaat. Hierbij is van belang dat de kantonrechter - zoals uit het navolgende zal blijken - van oordeel is dat [gedaagde sub 1] haar zorgplicht op het moment dat het ongeval plaatsvond, had geschonden. Ook op die grond mag niet te snel worden aangenomen dat het niet adequaat voldoen aan de klachtplicht tot gevolg heeft dat de werknemer (toch) al zijn aanspraken verliest.

Het verweer van [gedaagde sub 1] met betrekking tot de klachtplicht gaat dus niet op.

2.25.
Om dezelfde redenen als hiervoor is evenmin sprake van rechtsverwerking. Bovendien is het vaste rechtspraak dat om rechtsverwerking te kunnen aannemen alleen stilzitten niet genoeg is. [gedaagde sub 1] heeft ook verder niet uitgelegd wat [eiser] dan wel of niet heeft gedaan waaruit zou moeten worden afgeleid dat hij zijn rechten heeft verwerkt.

2.26.
Op grond van het voorgaande kan [gedaagde sub 1] zich er niet op beroepen dat [eiser] haar pas na geruime tijd aansprakelijk heeft gesteld.

Is [gedaagde sub 1] aansprakelijk? Ja, tenzij

2.27.
Of [gedaagde sub 1] aansprakelijk is moet beoordeeld worden aan de hand van artikel 7:658 BW. In lid 2 van dit artikel staat dat een werkgever aansprakelijk is voor schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Deze aansprakelijkheid geldt ook voor ingeleend personeel. Dit volgt uit lid 4 van het artikel.

Een werkgever kan aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij stelt, en zo nodig bewijst, dat hij aan de zorgplicht heeft voldaan. Die zorgplicht komt erop neer dat een werkgever die maatregelen moet treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen die zich bij de uitoefening van de werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Een werkgever kan eveneens aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij stelt en zo nodig bewijst dat het ongeval is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

2.28.
Vaststaat, partijen zijn het daarover wel eens, dat [eiser] op 16 juni 2011 tijdens zijn werk letsel heeft opgelopen aan zijn been. [gedaagde sub 1] is dan voor de daardoor geleden schade aansprakelijk, tenzij zij bewijst dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Het is daarbij niet van belang dat komt vast te staan wat de exacte toedracht van het ongeval is geweest. Dit volgt uit uitspraken van de Hoge Raad waarin is beslist dat de exacte toedracht van een ongeval niet hoeft vast te staan en een onzekere toedracht voor risico van de werkgever komt (zie HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837 en HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430). Of de toedracht van het ongeval (precies) zo is geweest zoals [eiser] stelt, hoeft dus - in deze fase - niet te worden onderzocht.

2.29.
Zoals hierboven aangegeven zou [gedaagde sub 1] ook aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen indien zij stelt en zo nodig bewijst dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser] , maar dat die situatie zich voordoet heeft [gedaagde sub 1] niet aangevoerd.

Is voldaan aan de zorgplicht? Nee

2.30.
In deze fase van het beoordelen van de vraag of [gedaagde sub 1] de zorgplicht is nagekomen kan wel van belang zijn vast te stellen hoe het ongeval precies is gebeurd. Over de toedracht hebben partijen het volgende gezegd.

2.31.
In het verzoekschrift heeft [eiser] een aantal oorzaken voor het ongeval genoemd. Met betrekking tot de toedracht heeft hij ter zitting de volgende toelichting gegeven.
Hij stond op voldoende veilige afstand van de laadklep, ongeveer 25 cm. Nadat de rolcontainer op de laadklep was gereden en de laadklep omhoog werd gebracht, ging de laadklep “tippen” (de laadklep bleef niet horizontaal, maar zakte enigszins scheef, en wel in de richting waar [eiser] stond). Volgens [eiser] had de chauffeur op dat moment moeten corrigeren (de bediening van de laadklep had een voorziening om de laadklep weer horizontaal te krijgen). De chauffeur deed dat echter niet, waarop [eiser] heeft geroepen: “stop!” en “tippen!”. De chauffeur drukte vervolgens op de verkeerde knop waardoor de laadklep omlaag - in plaats van weer omhoog - ging. [eiser] heeft toen geprobeerd de container die - omdat de laadklep scheef stond - van de laadklep dreigde te rollen met zijn handen tegen te houden. Omdat de chauffeur de laadklep op dat moment liet dalen, kwam deze daarbij met de rand tegen het scheenbeen van [eiser] en trok daarbij over een lengte van ongeveer 20 cm (verticaal) een schuurspoor over dat scheenbeen.

2.32.
Volgens [gedaagde sub 1] is de toedracht anders geweest. Zij verwijst daartoe naar de verklaring van de chauffeur [D] van 4 november 2012 (productie 20 verzoekschrift) en het meldingsformulier (productie 14 verzoekschrift). Subsidiair stelt zij dat de toedracht onvoldoende duidelijk is geworden. Om die reden dient eerst de bewijslevering plaats te vinden, waarvoor in het kader van dit deelgeschil geen plaats is.

2.33.
De kantonrechter vindt het in deze zaak voor de beoordeling van de vraag of de zorgplicht is nageleefd, niet nodig dat de toedracht exact komt vast te staan. Dat komt door wat de kantonrechter hierna overweegt over de instructies die [gedaagde sub 1] [eiser] voor het verrichten van de werkzaamheden heeft gegeven.

2.34.
[gedaagde sub 1] stelt dat zij aan [eiser] heeft uitgelegd hoe het in- en uitladen van voertuigen in zijn werk gaat en dat zij daarbij aan hem expliciet de volgende instructies heeft gegeven:

altijd een veilige afstand bewaren tot de laadklep wanneer die in gebruik is;

niet ingrijpen als een rolcontainer onverhoopt van de laadklep dreigt te vallen;

handelingen alleen na overleg met de chauffeur uitvoeren;

in dat kader duidelijk communiceren.

a. a) “Altijd een veilige afstand tot de laadklep bewaren”

2.35.
Deze instructie is niet voldoende. Omdat het gaat om zware mechanisch aangedreven laadkleppen die bestemd zijn om - naar aangenomen moet worden - zware lasten een vrachtwagen in- en uit te laden, hetgeen - zoals uit de stukken blijkt - niet sporadisch maar met grote regelmaat gebeurt, had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen concreet aan te geven waaruit die veilige afstand precies bestond. Dit was ook daarom van belang, omdat de laadklep - zoals ter zitting is gebleken - bij het in uitgeklapte (dus horizontale) toestand omhoog en omlaag brengen niet een louter verticale beweging maakt, maar een ellipsvormige: bij het omhoog of omlaag gaan beweegt de laadklep tegelijkertijd zo'n 15-20 cm naar achteren (dus in de richting van degene die zich eventueel achter de laadklep bevindt). Deze instructie vermeldt niet waaruit die veilige afstand precies bestaat. Gelet op het hiervoor beschreven risico had [gedaagde sub 1] dergelijke instructies wel behoren te geven, en wel door die afstand aan te geven op de laad-/losplaats met bijvoorbeeld lijnen op de vloer of door andere fysieke maatregelen (vergelijk Rechtbank Overijssel zittingsplaats Zwolle 9 augustus 2019, ECLI:NL:RBOVE: 2019:2831, een bestuursrechtelijke uitspraak over een boete voor het overtreden van de Arbowet: in die zaak was niet concreet uitgewerkt welke afstand tot de laadklep door omstanders in acht moest worden genomen, en hoe dat in acht nemen moest worden “afgedwongen”). De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat het aanbrengen van dergelijke fysieke maatregelen financieel een zeer beperkte investering zal zijn. Voor zover de toedracht van het ongeval vaststaat, namelijk dat de dalende laadklep tegen het scheenbeen van [eiser] is aangekomen, moet daarom aangenomen worden dat het ongeval niet zou zijn gebeurd als [gedaagde sub 1] haar werknemers/uitzendkrachten verboden had zich binnen een fysiek aangegeven veilige afstand van een bewegende laadklep te bevinden.

b) “Niet ingrijpen als een rolcontainer onverhoopt van de laadklep dreigt te vallen”

2.36.
[eiser] heeft ter zitting verklaard dat volgens hem de instructie is geweest: “Je hoeft (onderstreping kantonrechter) niet in te grijpen als een rolcontainer van de laadklep dreigt te vallen”. Ook als echter de instructie is gegeven die [gedaagde sub 1] heeft genoemd (“niet ingrijpen”, dus een verbod), is die onvoldoende. Het ligt immers voor de hand dat een werknemer in een situatie als hier, waarbij (een container met) (dure) elektronische apparatuur (volgens de schriftelijke verklaring van de chauffeur [D] : een computerkast op wielen van ongeveer 130 kg) van een laadklep dreigt te rollen, in een reflex geneigd zal zijn naar de laadklep toe te lopen om die container/computerkast toch tegen te houden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 18 september 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2706) overwogen dat de werkgever rekening moet houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie maakt dat men minder voorzichtig wordt.

2.37.
Ter zitting heeft [eiser] verder uiteengezet - en [gedaagde sub 1] heeft dat niet betwist - dat de rolcontainers niet geremd zijn, maar (ook) dat de laadkleppen voorzien waren van zogenaamde rolstops (een rand in 2 delen van ongeveer 1,5 cm hoog over de hele breedte van de laadklep die omhoog kan worden geklapt, welke rand in omhooggeklapte toestand voorkomt dat containers van de laadklep afrollen). Onder deze omstandigheden bracht de zorgplicht naar het oordeel van de kantonrechter mee dat [gedaagde sub 1] dwingend zou hebben voorgeschreven dat bij het laden en lossen deze rolstops steeds werden gebruikt. Aangenomen moet worden dat als de rolstops zouden zijn gebruikt, de container/computerkast niet van de laadklep af zou zijn gaan rollen.

c) en d) “Handelingen alleen na overleg met de chauffeur uitvoeren en in dat kader duidelijk communiceren”

2.38.
Ook deze instructies zijn voor de invulling van de zorgplicht onvoldoende. Ter zitting is het volgende gebleken. De laadklep werd bediend door de chauffeur. Het bedieningspaneel bevond zich aan de rechterachterzijde van de vrachtwagen, aan de onderrand van de opbouw. De vrachtwagen werd steeds zo achteruit ingeparkeerd dat er slechts een smalle ruimte overbleef tussen de linker- en rechterachterkant van de vrachtwagen en de muren van het magazijn aan weerszijden van de opening waarin de vrachtwagen was geparkeerd. [eiser] heeft ter zitting hiervan een schets gemaakt, die aan deze beschikking is gehecht. Met A is op de schets de plaats aangegeven waar de chauffeur zich bevond, en met B waar [eiser] zich bevond. Ter toelichting heeft [eiser] ter zitting verklaard (en dit blijkt ook uit de schets) dat de chauffeur weliswaar tussen de muur en de vrachtwagen door kon kijken, maar omdat [eiser] zich aan de linkerkant van de laadklep bevond was op dat moment oogcontact tussen beiden niet mogelijk, en handelde de chauffeur op mondelinge instructie van [eiser] . Volgens [eiser] ging het altijd op die manier. [gedaagde sub 1] heeft betwist dat geen oogcontact mogelijk was en daartoe verwezen naar de eerdergenoemde schriftelijke verklaring van de chauffeur. Dit is echter in die verklaring niet te lezen, dus de kantonrechter gaat daaraan voorbij.

2.39.
Ook met betrekking tot de wijze van communiceren heeft [gedaagde sub 1] onvoldoende duidelijke instructies gegeven. Zij heeft naar haar eigen stellingen weliswaar geïnstrueerd dat handelingen alleen na overleg met chauffeur worden verricht, maar zij heeft niet aangegeven wie uiteindelijk degene is die bepaalt of en op welk moment de laadklep omhoog of omlaag moet gaan: de chauffeur of de lader/losser? Misverstanden liggen aldus op de loer.

2.40.
Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de chauffeur een fout heeft gemaakt door de verkeerde knop in te drukken (volgens [gedaagde sub 1] is dan van belang of die fout van de chauffeur aan haar moet worden toegerekend; volgens haar is dat niet zo). Als de chauffeur echter inderdaad eerdergenoemde fout heeft gemaakt, moet aangenomen worden dat het ongeval zou zijn voorkómen indien bovengenoemde uitgebreidere veiligheidsinstructies door [gedaagde sub 1] aan de laders/lossers zouden zijn gegeven.

2.41.
Ten slotte acht de kantonrechter van belang dat [gedaagde sub 1] ter zitting heeft aangegeven niet te weten of zij een RI&E (een risico-inventarisatie en -evaluatie zoals bedoeld in artikel 5 Arbeidsomstandighedenwet) heeft laten opstellen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft zij in de ongeveer 6 maanden die verstreken zijn tussen de indiening van het verzoekschrift en de mondelinge behandeling voldoende gelegenheid gehad hiernaar onderzoek te doen. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat zij geen RI&E heeft laten opmaken, hetgeen een extra aanwijzing is dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Er moet immers van worden uitgegaan dat in een RI&E aandacht zou zijn besteed aan de risico's die verbonden waren aan het laden en lossen op de wijze zoals die toen kennelijk bij [gedaagde sub 1] gebruikelijk was.

Wat betekent dit voor het verzoek van [eiser] ?

2.42.
Dit betekent dat de kantonrechter de vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het ongeval op 16 juni 2011 zal toewijzen.

[eiser] heeft geen enkele stelling gewijd ter onderbouwing van zijn vordering tegen NN en het verzoek is in die zin ook niet tegen NN gericht (zie 2.6.). Omdat NN wel in de procedure is betrokken, wordt het verzoek in zoverre afgewezen.

Bij een verzoek dat ten opzichte van alleen één partij wordt toegewezen, is hoofdelijkheid (zie 2.6) niet aan de orde. In zoverre zal de kantonrechter het verzoek (tegen [gedaagde sub 1] ) afwijzen.

Kosten deelgeschil

2.43.
De rechtbank moet de kosten van deze deelgeschilprocedure begroten, ook als een verzoek niet wordt toegewezen. Dit staat in artikel 1019aa lid 1 Rv. Hoe de kosten moeten worden begroot is geregeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Daaruit volgt dat de rechtbank bij de begroting van de kosten de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets moet gebruiken: zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat als een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

2.44.
De kosten voor dit deelgeschil bedragen volgens [eiser] € 8.985,85 te vermeerderen met het griffierecht.

2.45.
[gedaagde sub 1] vindt primair dat het verzoek volstrekt onnodig of onterecht is ingediend omdat een eventuele vordering is verjaard, de klachtplicht is geschonden en/of het verzoek niet geschikt is voor de deelgeschilprocedure. Subsidiair vindt [gedaagde sub 1] dat een kostenveroordeling moet worden afgewezen, omdat een eventuele vordering is verjaard of omdat [gedaagde sub 1] niet aansprakelijk is waardoor een grondslag voor een kostenvergoeding ontbreekt. Als wel aan een kostenbegroting wordt toegekomen, maakt [gedaagde sub 1] gemotiveerd bezwaar tegen de hoogte van de gestelde kosten.

2.46.
Aan het primaire en subsidiaire standpunt van [gedaagde sub 1] gaat de kantonrechter voorbij: zie 2.9 en verder voor de inhoudelijke overwegingen over de verweren behandeling als deelgeschil, verjaring en klachtplicht.
Over de omvang van de kosten overweegt de kantonrechter dat de zaak, door de verschillende verweren, niet heel eenvoudig is, maar toch, vooral door het gebruikte uurtarief, niet de 28 uur rechtvaardigt die [eiser] in rekening wil brengen. De rechtbank begroot de redelijke kosten voor het opstellen van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak op 20 uren x € 245,00 exclusief btw en kantoorkosten, dus op € 6.284,74 inclusief btw en kantoorkosten. Daar moet het griffierecht van € 81,00 dat [eiser] aan de rechtbank (locatie Lelystad) heeft moeten betalen nog bij opgeteld worden.
[gedaagde sub 1] zal tot betaling van € 6.365,74 (€ 6.284,74 plus € 81,00) aan [eiser] worden veroordeeld. Zoals hiervoor ook is overwogen, is bij een verzoek gericht tegen één partij hoofdelijkheid niet aan de orde. In zoverre zal de kantonrechter het verzoek afwijzen.

2.47.
In de omstandigheid dat NN wel in de procedure is betrokken zonder dat het verzoek zich tegen haar richt, en de deelgeschilprocedure in die zin volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, ziet de kantonrechter aanleiding [eiser] te veroordelen in de kosten van NN. Deze kosten worden aan de hand van de forfaitaire tarieven begroot op € 543,00 (1 punt x tarief onbepaalde waarde € 543,00).

Uitvoerbaar bij voorraad?

2.48.
De rechtbank zal deze uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals [eiser] vraagt, omdat tegen een beschikking in een deelgeschilprocedure geen hogere voorziening openstaat. Dit volgt uit artikel 1019bb Rv. ECLI:NL:RBMNE:2020:706