Hof 's Hertogenbosch 120711 ongeval bij verwijderen folie, tijdsdruk, gewenning door dagelijkse omgang en ernst van de gevolgen leiden tot aansprakelijkheid wg-er

Hof 's Hertogenbosch 120711 ongeval bij verwijderen folie, tijdsdruk, gewenning door dagelijkse omgang en ernst van de gevolgen leiden tot aansprakelijkheid wg-er
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [X.], geboren op [geboortedatum] 1958, is in juni 1990 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van CeDo (Reko B.V.) als “chef van dienst”/plaatsvervangend ploegleider. Vanaf 1 december 2001 vervulde hij de functie van “shiftleader”.

4.1.2. CeDo is een onderneming die kunststof afval (LDPE folie en PET drankflessen) tot regranulaat en flakes verwerkt. Binnen de productie wordt volcontinu gewerkt in een drie- en vijf ploegendienst. CeDo heeft ongeveer 60 werknemers in dienst.

4.1.3. Op 15 februari 2005 is [X.] het slachtoffer geworden van een zeer ernstig bedrijfsongeval. Tijdens zijn poging om folie te verwijderen uit een bandtransporteur, die in werking was, is de mouw van zijn trui tussen de keerrol en een transportband terecht gekomen, waardoor zijn rechter arm bekneld is geraakt en uiteindelijk volledig is afgerukt.

4.1.4. Direct na het ongeval is [X.] naar een ziekenhuis gebracht. De afgerukte arm kon niet meer worden aangezet. [X.] heeft twee operaties ondergaan.

4.1.5. De Arbeidsinspectie heeft op 5 juli 2005 een Ongevallenboeterapport opgemaakt (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Er was volgens dat rapport sprake van overtreding van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, juncto artikel 7.5 lid 3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Aan CeDo is geen boete opgelegd, omdat, kort gezegd, de Arbeidsinspectie van oordeel was dat Cedo geen verwijt trof, nu voldoende invulling was gegeven aan het Arbobeleid en het slachtoffer een ervaren werknemer, die een toezichthoudende rol vervulde op de werkvloer, was.

4.1.6. [X.] is sinds 15 februari 2005 volledig arbeidsongeschikt. Hij ontving en ontvangt een W.A.O.-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

4.1.7. De toenmalige gemachtigde van [X.] heeft bij brief van 7 april 2005 CeDo aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit ongeval.
De verzekeraar van CeDo, ACE European Group Limited, heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

4.1.8. De vordering van [X.] in eerste aanleg is vrijwel gelijkluidend aan de hiervoor onder 2.1 weergegeven vordering. De kantonrechter heeft, na het houden van een inlichtingencomparitie, geoordeeld dat onder de in het vonnis weergegeven omstandigheden CeDo geen verwijt valt te maken dat zij haar zorgplicht strekkende tot voorkoming van dit ongeval heeft geschonden, dat CeDo het handelen van [X.] niet had kunnen voorkomen en dat zij daardoor niet aansprakelijk kan zijn voor de schade van [X.]. De vorderingen van [X.] zijn door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van hem in de proceskosten.

4.1.9. Vervolgens is op verzoek van [X.] een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van een raadsheer-commissaris van dit hof gehouden op 15 december 2008 respectievelijk 9 april 2009. CeDo heeft getuigen in voorlopige contra-enquête doen horen. Van die verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt die zich onder de stukken bevinden (producties 2 en 3 bij memorie van grieven).

4.2. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.

4.3. Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is CeDo jegens [X.] aansprakelijk voor de schade die [X.] als gevolg van voormeld ongeval lijdt, tenzij CeDo aantoont dat zij, kort gezegd, haar zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [X.]. In dit geding stelt CeDo dat zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Cedo heeft niet het standpunt ingenomen dat het ongeval te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [X.].

4.3.1. CeDo heeft erop gewezen dat [X.] een zeer ervaren shiftleader was, die vanuit zijn functie verantwoordelijk was voor kwaliteit, kwantiteit, voortgang en veiligheid van het productieproces. Tot zijn functie behoorde het ook om zijn ondergeschikten daarin te onderwijzen en erop toe te zien dat die ondergeschikten de veiligheidsregels naleefden.
Tegen alle instructies in heeft [X.] zijn arm gestoken in de richting van een draaiend deel van een lopende transportband. [X.] wist dat hij in strijd handelde met de veiligheidsvoorschriften. Hij heeft dit ook erkend tegenover de Arbeidsinspectie. [X.] was naast zijn functie van shiftleader tevens lid van de personeelsvertegenwoordiging en de Commissie Veiligheid Gezondheid Welzijn en Milieu binnen CeDo. Hij was bij uitstek op de hoogte van de vereisten om veilig te kunnen werken.
De transportband voldeed aan alle vereisten. Deze was voorzien van een CE-markering; alle bewegende delen ervan waren voldoende afgeschermd door een metalen hekwerk en in de onmiddellijke nabijheid van de werkplek van [X.] bevond zich een aan-/uitschakelaar waarmee de transportband kon worden uitgezet. Het lag dan ook niet aan de transportband dat het ongeval heeft kunnen plaatsvinden, maar aan de handelwijze van [X.].
CeDo behoefde niet te verwachten dat [X.] zo zou handelen. De enige mogelijkheid voor CeDo om dit ongeval te voorkomen, zou zijn geweest om continu iemand te laten toezien op de wijze waarop [X.] zijn werkzaamheden uitvoerde. Dat is niet werkbaar. Het laten verrichten van toezicht op werknemers van wie het juist de taak is om toezicht te houden, is ook niet wat van werkgevers wordt verwacht in het kader van de naleving van hun zorgplicht. CeDo is in de naleving van haar zorgplicht jegens [X.] niet tekortgeschoten en derhalve niet jegens [X.] aansprakelijk. Aldus CeDo.   

4.3.2. [X.] heeft het betoog van CeDo gemotiveerd betwist. Zijn verweer zal, voor zover nodig, in het navolgende aan de orde komen.

4.3.3. Het hof stelt voorop dat het vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat alle omstandigheden van het concrete geval meewegen bij de vraag of de werkgever in zijn zorgplicht tekortgeschoten is.

4.3.4. Mede gelet daarop zal het hof eerst de situatie vlak vóór en ten tijde van het ongeval beschrijven, zoals deze volgt uit de stellingen van partijen, overgelegde bescheiden, verklaringen van de na te melden getuigen en het verhandelde ter pleidooizitting.

a) In de fabriek van CeDo, op de werklocatie van [X.], bevonden zich verschillende bandtransporteurs. Een bandtransporteur (ook transportband genoemd) transporteert producten (in dit geval: landbouwfolie) door middel van een door een motor aangedreven band, die door verschillende looprollen in een goede baan wordt geleid. De band wordt vanaf de aandrijfrol via de retourrollen over de keerrol geleid, die zich in het spanstation bevindt. De functie van het spanstation is het keren en sturen van de band en het instellen van de bandspanning. Ter bescherming tegen de draaiende delen (keerrol en transportband) is een kooiconstructie/beschermkap, ook aangeduid als: hekwerk (hierna: het hekwerk) op de bandtransporteur aangebracht, dat met behulp van een (steek)sleutel verwijderd kan worden. De transportband waarmee het ongeval plaatsvond, was niet voorzien van een noodstop of van een automatische onderbreking bij verwijdering van het hekwerk.

b) Op 15 februari 2005, ’s morgens, heeft de technische dienst van CeDo regulier onderhoud gepleegd aan de transportband in kwestie. De transportband heeft toen gedurende 4 tot 5 uren stilgestaan. [X.] had dienst van 14.45 uur tot 23.30 uur. Bij de aanvang van zijn werkzaamheden heeft [X.], zoals gebruikelijk, met de shiftleader van de vorige dienst ([Y.] genaamd) de technische werkzaamheden van die dag doorgenomen. Hij vernam toen dat de technische dienst vorenbedoeld onderhoud had verricht.
Operator [Z.] (hierna: [Z.]) maakte halverwege de middag [X.] erop attent dat de transportband niet goed spoorde. [X.] is toen naar de technische dienst gelopen, waar onderhoudsmonteur [A.] hem mededeelde dat dit werd veroorzaakt doordat er folie tussen de keerrol en de transportband was geraakt. Voorts werd aan [X.] medegedeeld dat dit in de ochtend, bij vorenbedoeld onderhoud, al was geconstateerd, maar dat de technische dienst de folie had laten zitten omdat gedacht werd dat de folie spontaan zou loskomen. [A.] heeft (volgens zijn getuigenverklaring) aan [X.] gevraagd of hij, [A.], de folie moest verwijderen of dat [X.] dat zelf zou doen. Toen [X.] zei dat hij de folie zelf wilde verwijderen, was [A.], gelet op het tijdstip, daar blij mee.

c) Het gebeurde vaker dat een transportband niet goed liep of stagneerde doordat folie scheef liep en tussen de keerrol en de transportband vast kwam te zitten.
Voor de verwijdering van vastgelopen folie konden bij CeDo twee methoden worden toegepast, te weten:
I. inschakeling van de technische dienst van CeDo. In dat geval werd de band stopgezet met behulp van de werkschakelaar, die zich in de buurt van de transportband bevond. De technische dienst verwijderde het hekwerk met een sleutel en verwijderde de folie. Met die methode was geruime tijd (meestal minimaal 1 uur) gemoeid.
II. verwijdering door de shiftleader, alleen of in samenwerking met een operator. In dat geval werd de band stopgezet met behulp van de aan-/uitschakelaar op het bedieningspaneel en werd het hekwerk met een sleutel door de shiftleader of de operator verwijderd. De band werd vervolgens meermalen aan- en uitgezet, waarbij de folie stukje bij beetje werd losgesneden met een stanleymes en/of met de hand losgetrokken.

d) Op 15 februari 2005 aan het eind van de middag heeft [X.] getracht de vastgelopen folie te verwijderen met behulp van methode II, waarbij [Z.] geassisteerd heeft. Nadat [Z.] de transportband had stopgezet met behulp van de aan-/uitschakelaar heeft [X.] het hekwerk verwijderd. De band is meermalen door [Z.] aan- en uitgezet, waarbij telkens stukjes van de vastgelopen folie door [X.] zijn verwijderd. Nadat [Z.] voor de laatste keer de band had aangezet en andere werkzaamheden was gaan verrichten, zag [X.], toen hij het hekwerk weer wilde aanbrengen, dat er nog folie in de transportband was achtergebleven. Hij bewoog zijn hand in de richting van de folie om deze te pakken. Daarbij kwam de mouw van zijn trui en vervolgens zijn (rechter) arm tussen de draaiende delen van de bandentransporteur terecht, waardoor zijn arm werd afgerukt.

4.3.5. Bij de beantwoording van de vraag of CeDo in het kader van (haar zorgplicht ex) artikel 7:658 BW rekening diende te houden met de kans op een bepaalde handelwijze van een werknemer die tot een ongeluk kan leiden, is niet alleen van belang de grootte van die kans, maar ook de aard, ernst en omvang van de schade indien dat ongeluk zich voordoet alsmede de mate van bezwaarlijkheid (financieel en anderszins) van de voorzorgsmaatregelen.
Het feit dat het in dit geval gaat om het gebruik van een zaak (een machine) die naar de aard van die zaak het risico van ernstige ongevallen meebrengt, wijst in de richting van een vergaande zorgplicht van de werkgever, ook ter voorkoming van schade door onwaarschijnlijke gedragingen van werknemers.

4.3.6. Voor de verwijdering van de folie was het noodzakelijk dat het hekwerk dat ter bescherming tegen de draaiende delen was aangebracht, werd weggehaald. Zolang de machine niet draaide, leverde deze geen gevaar op. Dit werd uiteraard anders nadat en zodra de delen (de keerrol en de band) na de inschakeling van de machine (weer) draaiden. Mede gelet daarop acht het hof de hiervoor weergegeven methode II, waarbij de machine meermalen werd uit- en aangezet, gevaarlijk. Het was op zichzelf genomen voorzienbaar dat een werknemer die (op een moment van onoplettendheid) zijn hand in de richting van de folie, en daarmee in de richting van de keerrol en de band, bewoog, met die hand of zijn mouw tussen de (draaiende) delen van de machine terecht zou kunnen komen. Daaraan doet niet af dat de kans hierop normaal gesproken klein was, omdat de folie verwijderd diende te worden terwijl de machine buiten werking was.

4.3.7. [X.] wist dat hij bij een storing de transportband moest stilzetten. Dat blijkt onder meer uit zijn verklaring ten overstaan van de Arbeidsinspectie, zoals deze is opgenomen in bijlage 3 van het onder 4.1.5 genoemde Ongevallenboeterapport.
Dat hij desondanks zijn arm in de richting van de draaiende delen van de transportband heeft bewogen, is naar het oordeel van het hof te wijten aan de hiervoor weergegeven omstandigheden, de hoge werkdruk (die hierna nog aan de orde zal komen) èn aan het feit dat hij dagelijks omgang had met machines als de onderhavige. Dat laatste heeft ongetwijfeld ertoe bijgedragen dat hij niet alle voorzichtigheid in acht heeft genomen die ter voorkoming van ongelukken geraden was.
Het is ten slotte buiten kijf dat het aan [X.] overkomen ongeval zeer ernstig is en dat de omvang van zijn schade aanzienlijk is.

4.3.8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat CeDo rekening diende te houden met de kans dat de verwijdering van folie volgens methode II tot een ongeluk als het onderhavige kon leiden.

4.3.9. CeDo heeft benadrukt dat [X.] van de veiligheidsvoorschriften op de hoogte was en dat hij, in de functie van shiftleader, de taak had om binnen het bedrijf van CeDo (1) toezicht te houden op de naleving van de (Arbo)voorschriften en regels; (2) de uitvoering van het Arboplan te bewaken; (3) medewerkers te instrueren en (4) een voorbeeldfunctie te vervullen. Voorts was [X.], naast zijn directe werkzaamheden, jarenlang lid van de Commissie Veiligheid, Gezondheid, Welzijn en Milieu binnen CeDo, wier voornaamste taken bestaan in het stimuleren van de directie tot het voeren van beleid op Arbogebied en het toetsen van dat beleid. Daarnaast was [X.] vanaf 2000 ook lid van de personeelsvertegenwoordiging, die regelmatig overlegt met de directie van CeDo als het gaat om het geheel aangetroffen maatregelen in het kader van het voeren van een arbobeleid. [X.] had mitsdien, vanuit zijn functie en de voornoemde nevenverantwoordelijkheden, een belangrijke taak in het uitvoeren van het veiligheidsbeleid van CeDo. Aldus CeDo.

4.3.10. [X.] heeft voormeld betoog van CeDo gemotiveerd weersproken.

4.3.11. Het hof oordeelt als volgt.

4.3.12. Aan CeDo kan worden toegegeven dat [X.] een ervaren shiftleader was. Anders dan CeDo heeft gesteld, kan echter niet worden geoordeeld dat de functie en werkervaring van [X.] met zich brengen dat geen sprake kan zijn van schending van haar zorgplicht ex artikel 7:658 lid 2 BW. In dit verband is het volgende van belang.
CeDo heeft de functie van [X.] grotendeels omschreven als die van een veiligheidsman. Daarvan was naar het oordeel van het hof geen sprake. Weliswaar was [X.] als één van de shiftleaders (die ressorteerden onder productiemanager [B.]) mede verantwoordelijk voor de veiligheid van werknemers in de fabriek, maar daarnaast had hij een groot aantal uitvoerende taken, waaronder vooral het bewaken van de voortgang van het productieproces dat bij CeDo in beginsel 24 uur per dag doorging, en het verhelpen van (kleine) storingen.
Voorts is van belang dat (zoals onder 4.3.4 sub b is vermeld) op 15 februari 2005 de transportband al urenlang buiten gebruik was geweest tijdens het onderhoud van die band door de technische dienst van CeDo. De technische dienst wist dat niet alle folie die vastzat, was verwijderd. Desondanks heeft de technische dienst de band weer ingeschakeld, hoewel het op de weg van deze dienst lag om eerst de folie afdoende te verwijderen. Daardoor heeft de technische dienst (zij het onbedoeld) bijgedragen aan het aan [X.] overkomen ongeval.
Dat [X.] bij de hantering van methode II om de folie te verwijderen, onvoorzichtig te werk is gegaan, is naar het oordeel van het hof ook te wijten aan de hoge werkdruk (zoals blijkt uit de verklaringen van de getuigen [A.] voornoemd, [Y.], voormalig shiftleader bij CeDo, en [X.] zelf) waardoor het niet voor de hand lag om de transportband wederom voor lange tijd stil te leggen voor eventuele toepassing van methode I.
Voorts is niet gesteld of gebleken dat methode II onderwerp van gesprek is geweest tijdens (ploeg)besprekingen over veiligheid of in het kader van een RI & E inventarisatie. CeDo heeft er zelf opgewezen dat zij een speciale veiligheidsfunctionaris in haar bedrijf had, te weten een Quality Environment Safety and Health Manager, in de persoon van [C.]. Deze functionaris ondersteunde blijkens de getuigenverklaring van [C.] de directie op het gebied van kwaliteit en veiligheidsbeleid, en hield zich bezig met de implementatie van systemen en de naleving van instructies. Uit de getuigenverklaring van [C.] kan voorts worden afgeleid dat de methode om vastzittend folie te verwijderen geen onderwerp van gesprek is geweest tussen hem, site manager [D.] of andere medewerkers van CeDo. Voorts heeft [C.] tijdens de pleidooizitting op een vraag van het hof of methode II gebruikelijk en toegestaan was bij CeDo, bevestigend geantwoord.
Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van CeDo om te onderzoeken of afdoende preventieve maatregelen mogelijk waren dan wel of een veiliger werking van de machine mogelijk was, bijvoorbeeld door een noodknop of een automatische beveiliging aan te laten brengen. In ieder geval had CeDo niet mogen toestaan dat methode II zonder dergelijke maatregelen werd toegepast.

4.3.13. Door onder voormelde omstandigheden methode II, zonder vorenbedoelde maatregelen, toe te laten heeft CeDo het risico in het leven geroepen dat een ongeval als het onderhavige kon plaatsvinden. Daaruit volgt dat CeDo tekort is geschoten in haar zorgplicht ex artikel 7:658 lid 2 BW.

4.3.14. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de vierde grief slaagt en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De overige grieven behoeven daardoor geen (afzonderlijke) bespreking meer.
Voorts leidt dit tot de conclusie dat de vordering onder a, zoals weergegeven in onderdeel 2.1 van dit arrest, toewijsbaar is. Ook de vordering onder 2.1.c dient te worden toegewezen als na te melden, nu evident is dat [X.] schade heeft geleden, doch begroting van die schade thans niet mogelijk is.

4.3.15. De buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen. Het hof is met CeDo, gelet op haar verweer (bij conclusie na comparitie), van oordeel, dat uit de door [X.] in het geding gebrachte “urenspecificaties” (producties 8 en 9 bij akte van [X.]) geenszins blijkt dat sprake is van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van het door [X.] gestelde bedrag.

4.3.16. CeDo dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, aan de zijde van [X.] gevallen, te worden veroordeeld. Daaronder zijn ook begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, nu niet is gesteld of gebleken dat die kosten door [X.] nodeloos zijn gemaakt dan wel reeds op andere wijze aan hem zijn of worden vergoed. LJN BR1513