Rb A.dam 070109 Giblizaag schiet langs homan bij osteotemie, bewijsvermoeden gebaseerd op rapportage

Rb A.dam 070109 Giblizaag schiet langs homan bij osteotemie, bewijsvermoeden gebaseerd op rapportage desk.
2.  De feiten
2.1.  A, geboren op 11 september 1977, heeft op 19 februari 2003 in Australië bij een val van een paard een gecompliceerde breuk van het rechteronderbeen opgelopen. Bij een operatie in Australië is een AO-pen (hierna: de AO-pen) in dit been geplaatst.

2.2.  Na terugkeer in Nederland heeft zij zich na overleg met de huisarts gewend tot dr. B, werkzaam in het OLVG. Wegens een niet vorderende consolidatie en in latere instantie een rotatieafwijking van 15°, die bij A klachten gaven bij het lopen en bij sportbeoefening, heeft B de indicatie voor een corrigerende derotatie osteotomie (hierna: de osteotomie) gesteld. Deze is op 1 september 2003 verricht, met instemming van A.

2.3.  B heeft de osteotomie verricht met de AO-pen in situ. In het operatieverslag is, voor zover hier van belang, vermeld:

“ (…)
Begonnen wordt met het verwijderen van de AO-tibiapen. (…) Vervolgens wordt gepoogd om met universeleset de AO-pen te verwijderen. Dit gelukt niet. Derhalve wordt besloten om vanuit het AMC de AO-penverwijderset te laten komen. Ondertussen gaan wij verder met de operatie. Er wordt gestart met de osteotomie, allereerst osteotomie van de fibula. Daarvoor incisie over de fibula. Vrijleggen van de fibula. Incisie van periost. Afschuiven periost. Binnen het periost worden een tweetal homannen geplaatst waarna de fibula met een oscillerende zaag wordt doorgenomen. De incisie aan de mediane zijde waardoor de schroeven zijn verwijderd wordt groter gemaakt en hier wordt de tibia opgezocht, vrijgelegd en wordt het periost van de tibia doorgenomen. Nu worden van lateraal en mediaan homannen langs de achterzijde van de tibia geplaatst, tussen de tibia en de homannen worden de Giglyzaag doorgeleid. Ter bescherming van de spier en anticusloge worden ook nog aan de voorzijde van de tibia achter de anticusloge langs een homan geplaatst. Vervolgens wordt begonnen met zagen waarbij plotseling de Giglyzaag achter een beschermde homan wegschiet en spier van de anticusloge wordt doorgenomen. Bij inspectie blijkt dat de extensor digitorum en de extensor hallicus zijn doorgenomen. De daar lopende zenuw is voor een deel beschadigd met name gerafeld, maar is niet geheel doorgenomen. Gezien de rafeligheid wordt niet gepoogd om de zenuw te herstellen. De osteotomie wordt voltooid. Nu is het wachten op de penverwijderset uit het AMC. Na 15 minuten is deze gearriveerd en kan worden doorgegaan met de operatie. De AO-tibiapen wordt verwijderd. (…)”

2.4  A heeft direct nadat zij ontwaakte uit de narcose kenbaar gemaakt dat zij haar voet niet kon bewegen en geen gevoel had in haar voet en een gedeelte van het onderbeen. B heeft haar later die dag bezocht. Zij heeft dit ook aan hem gezegd. Hij heeft haar gezegd dat er geen problemen waren.
De dag na de operatie kreeg A meer pijn in het been. Wegens een beginnend logesyndroom is op 2 september 2003 een fasciotomie bij A verricht. Na deze tweede operatie heeft B A geïnformeerd over het tijdens de eerste operatie ontstane zenuw- en spierletsel.

2.5  Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft dr. C, chirurg, een deskundigenrapport uitgebracht, gedateerd 26 oktober 2005. Bij het rapport hoort een brief, eveneens gedateerd 26 oktober 2005, waarin C zijn reactie geeft op de commentaren van partijen op het concept-rapport.

2.6  C heeft op gemeenschappelijk verzoek van partijen op 27 september 2006 een aanvullend rapport uitgebracht na inspectie van de AO-pen. Het aanvullend rapport houdt, voor zover hier van belang, in:
“(…)
Beschrijving beschadigingen pen
(…)
Bij nadere beschouwing zien wij twee soorten beschadigingen. De eerste soort komt overeen met oppervlakkige schampingen. Deze beschadigingen bevinden zich op de gladde zijvlakken van de pen. Daarnaast zien wij een ander type beschadiging en wel op de ribben zelf. Deze hebben de vorm van inkervingen, die beginnen aan de smalle voorzijde van de ribben en in het metaal van de pen een diepte bereiken van 1 tot 2 mm. Twee van deze inkervingen staan min of meer loodrecht op de ribben van de pen, een derde staat hier echter schuin op (zie bijlage 4).

Interpretatie beschadigingen
Vastgelegde beschadigingen zijn zonder twijfel veroorzaakt door de Giglizaag tijdens de osteotomie. De oppervlakkige schampbeschadigingen zijn ongetwijfeld het gevolg van glijdende aanrakingen van de zaag over de penvlakken. Dit zijn de beschadigingen waarop u doelt als u stelt: “een beschadiging van de pen zou ook bij enkele aanraking alleen al op diverse plaatsen kunnen optreden.” Het is onwaarschijnlijk, dat tijdens het zagen deze schampbeschadigingen aanleiding gegeven zouden hebben tot een verhoogde weerstand van de Giglizaag.
Het tweede type beschadiging is echter van een andere orde. De beschadigingen op de ribben hebben het karakter van inkervingen. Hier is blijkbaar met de Giglizaag to 1 à 2 mm. in het metaal van de pen gezaagd. De breedte van de inkervingen komt ongeveer overeen met de diameter van de (inderdaad fijne) metaaldraad van de zaag. Om dit soort inkervingen in het metaal te kunnen bewerkstelligen kan het niet anders dan dat met enige kracht aan de zaag moet worden getrokken. In mijn eerdere rapport sprak ik over hardheidsverschillen tussen bot en metaal van de pen. Wel nu om deze inkervingen te kunnen bewerkstelligen is het onontkoombaar sprongsgewijs van het relatief zachte bot in het harde metaal van de pen te zagen, Het is ook goed denkbaar dat tijdens zagen in het metaal de Giglizaag in de zaagsnede vastloopt en met een ruk weer moet worden losgetrokken. Opvallend is de afwijkende positie van een van de kerven (…). De andere kerven liggen min of meer loodrecht op de ribben van de pen, deze staat echter onder een duidelijke hoek. Dit betekent dat gedurende de osteotomie niet in een vlak is gezaagd doch dat het zaagvlak van de osteotomie en dus het vlak waarin de bewegingen van de Giglizaag zijn gemaakt van positie veranderde. Het is bekend dat het eigen is aan de Giglizaag, dat hij vastloopt als niet consequent en precies in een en hetzelfde vlak wordt gezaagd. Bij positieverandering ten opzichte van het vlak loopt de zaag vast, waarnaar hij met een ruk weer kan worden vlotgetrokken. Dit is reeds het geval zonder pen. In de onderhavige situatie hebben wij dus te maken met door de Giglizaag bewerkstelligde inzagingen over de ribben van de veelkantige pen, waarbij het zaagvlak ook nog van positie is veranderd.
(…)
4.8  OLVG beroept zich erop dat de aanname van C dat er met kracht aan de zaag moet zijn getrokken, speculatief is. Volgens haar kan daarom diens redenering, gebaseerd op dit uitgangspunt en ertoe strekkend dat B verwijtbaar zorgvuldig heeft gehandeld, niet worden gevolgd.
Met OLVG is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak problematisch is dat de toedracht van het schadevoorval niet vaststaat, dat wil zeggen: dat niet vaststaat waardoor de zaag, gehanteerd door B, in zenuw- en spierweefsel is terecht gekomen. In het operatieverslag is, zoals hiervoor is weergegeven onder 2.4, wel het schadevoorval vermeld, maar niet de toedracht ervan. Daarin staat immers slechts dat ‘plotseling de Giglyzaag achter een beschermde homan wegschiet en spier van de anticusloge wordt doorgenomen’.
Blijkens zijn rapport (p. 10 en 12) heeft C B herhaaldelijk gevraagd om informatie over die toedracht, maar kon B hem die niet geven:
“ (…)
Informatief contact chirurg B
(…)
Zoals beschreven werden de spieren van de anticusloge en de peronei met behulp van Homannen naar achteren weggehouden. Tijdens het doorzagen van de dorsale tibia sprong plotseling de mediale Homann los waardoor “in één haal de spierbundel met de Giglizaag werd doorgenomen.” Omtrent de oorzaak van de wegspringende Hohmann tijdens het zagen kan slechts worden gegist. Ook chirurg B kon geen duidelijke oorzaak aanwijzen.
(…)
Tweede informatief contact chirurg B
(…)
Vervolgens heb ik hem nog eens voorgelegd hoe het mogelijk is bij voorzichtig werken met de Giglizaag toch zoals hij het formuleerde “in een haal de terugspringende anticusspieren door te nemen.” Hij had hiervoor geen bevredigende verklaring.
(…)’
B vermeldt in zijn onder 2.6 en 2.7 aangehaalde brieven dat hij niet heeft waargenomen wat er precies is gebeurd. Ter comparitie heeft B verklaard, weliswaar niet als procespartij of getuige, maar in gelijke zin als in zijn brieven, dat het zo snel ging dat hij niet meer precies weet wat er is gebeurd en de volgorde van de gebeurtenissen niet heeft gezien. D neemt met C aan dat een beschermende Hohmann, die de anticusspieren opzij hield, is weggeschoten, dat daardoor de anticusspieren zijn teruggesprongen in de loop van de Giglizaag en vervolgens zijn doorgehaald door de Giglizaag, waardoor het letsel is ontstaan. D neemt eveneens aan dat de Hohmannhaken gedisloceerd zijn doordat een verklemming heeft plaatsgevonden van de zaag en deze weer op gang moest worden gebracht. Hij schrijft dat ‘in een poging deze weer op gang te krijgen mogelijk enige impuls is toegevoegd’. Blijkens de stellingen over en weer gaan ook partijen ervan uit dat de Hohmann is losgeraakt doordat de zaag op gang moest worden gebracht nadat deze was vastgelopen. De vraag is dan of het losraken van de Hohmann als gevolg van het vastlopen en weer op gang brengen van de zaag is toe te rekenen aan handelen van B in strijd met hetgeen op 1 september 2003 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd.

4.9  Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat van B als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot op 1 september 2003 mocht worden verlangd dat hij bij de osteotomie voldoende voorzorgsmaatregelen nam om te voorkomen dat de Giglizaag zou uitschieten in de anticusspieren, in aanmerking genomen dat, indien de zaag daarin zou uitschieten, de gevolgen voor A naar verwachting ernstig zouden zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat het aanbrengen van de Hohmann hiervoor een noodzakelijke en adequate voorzorgsmaatregel was. Hiervan gaat de rechtbank uit. Aldus mocht tevens van B worden verlangd dat hij zich naar redelijkheid zou inspannen om bewegingen met de zaag te vermijden die tot losraken van de Hohmann zouden leiden.

4.10  Naar het oordeel van de rechtbank heeft C overtuigend uiteengezet waarom de keuze om de osteotomie te verrichten voorafgaand aan de verwijdering van de pen, hoezeer die ook te billijken was, gegeven de vorm van de pen, eisen stelde aan de voorzichtigheid en oplettendheid van de chirurg, omdat de kans reëel was dat de zaag zou vastlopen en er dan extra beweging nodig was om de zaag vlot te trekken. Hij meent dat uit de beschadigingen op de pen is af te leiden dat B hierop onvoldoende heeft geanticipeerd en onvoldoende voorzichtig is geweest.

4.11  C heeft getracht de toedracht van het schadevoorval te reconstrueren toen het operatieverslag en B hem daarover onvoldoende informatie konden verschaffen. Zijn reconstructie is, anders dan OLVG betoogt, niet speculatief, maar bevat een logische redenering, gebaseerd op de zichtbare beschadigingen op de pen, andere bekende feiten en omstandigheden en zijn kennis en ervaring. De rechtbank is dan ook, anders dan OLVG, van oordeel dat de reconstructie van C een aanzienlijk bredere feitelijke grondslag heeft dan één eigen ervaring uit het verleden. OLVG heeft de redenering die aan de reconstructie ten grondslag ligt, onvoldoende gemotiveerd bestreden door te verwijzen naar het rapport van D, want D gaat in zijn rapport niet in op de betekenis die C geeft aan de plaats van de beschadigingen op de pen ten opzichte van elkaar. OLVG heeft de redenering van C ook onvoldoende gemotiveerd bestreden met de verklaring ter comparitie van B dat hij de oorzaak van het losraken van de Hohmann niet heeft kunnen waarnemen. Hoezeer dit ook begrijpelijk is vanuit het perspectief van de operateur, het neemt niet weg dat het op de weg van OLVG ligt om nadere informatie over de toedracht te verschaffen indien zij de toedracht die C met gebruik van zijn kennis en ervaring heeft gereconstrueerd uit wel bekende feiten en omstandigheden, wenst te ontzenuwen.

4.12  Nu OLVG dit niet heeft gedaan, acht de rechtbank op grond van het voorgaande en behoudens tegenbewijs bewezen dat B niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verlangd om bewegingen met de zaag te vermijden die tot losraken van de Hohmann hebben geleid, en dat hij daarmee niet heeft gehandeld zoals op 1 september 2003 bij de osteotomie van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd.

4.13  OLVG zal, gezien haar bewijsaanbod, in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen voormeld bewijsvermoeden. Het tegenbewijs zal zijn geleverd indien OLVG door bewijslevering de juistheid van dit bewijsvermoeden ontzenuwt.
Voor het geval OLVG het tegenbewijs wenst te leveren door een (nader) rapport van D, wijst de rechtbank erop dat A ter comparitie heeft aangevoerd dat E – met wie B overleg heeft gevoerd over de behandeling van A en naar wie hij A heeft verwezen voor een volgende operatie, verband houdend met de door B verrichte operatie – opleider is geweest van zowel B als D. Volgens A is D daarom niet onpartijdig. Wanneer de rechtbank te zijner tijd moet beoordelen of een rapport van D bewijs bevat ten gunste van een standpunt van OLVG, zal de rechtbank deze kwestie dienen te betrekken in de beoordeling van de betekenis van het rapport voor het bewijs.

4.14  Indien OLVG het tegenbewijs levert, verdwijnt het bewijsvermoeden en zal opnieuw moeten worden geoordeeld over het bewijs van de door A gestelde toerekenbare tekortkoming. Levert OLVG het tegenbewijs niet, dan is zij aansprakelijk voor de schade van A als gevolg van het spier- en zenuwletsel dat bij de osteotomie is ontstaan. LJN BH1287