Hof 's-Hertogenbosch 221111 geen opkomend voordeel uit sommenverzekering afgesloten in het kader van dienstverband politieagent

Hof 's-Hertogenbosch 221111 geen opkomend voordeel uit sommenverzekering afgesloten in het kader van dienstverband politieagent 
8. De verdere beoordeling 

8.1. Het hof heeft in genoemd tussenarrest de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich nader uit te laten over: 
- de volgens [Y.] cs door [Y.] in acht genomen beleidsregels bij de benadering van [X.] (r.o. 4.3.4), 
- de nadere toelichting van [Y.] cs over de periode van arbeidsongeschiktheid van [Y.] (r.o. 4.4.3), 
- de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (LJN BM7808) over voordeelstoerekening (r.o. 4.5.3), met overlegging van bewijsstukken, 
- de financiële situatie van [X.] (r.o. 4.6.3), 
- de vermeerderde vordering van [Y.] tot betaling van toekomstige schade, op te maken bij staat (r.o. 4.9). 

8.2.1. [Y.] cs hebben bij akte – zoals ook al bij memorie van antwoord - gesteld dat achteraf is gebleken dat in het ziekteverzuimoverzicht van [Y.] een fout is geslopen. [Y.] heeft zijn werkzaamheden al op 22 september 2007 en niet pas op 1 oktober 2007 volledig hervat. Dat brengt volgens [Y.] cs mee dat de gevorderde loonschade met een bedrag van € 476,62 moet worden verminderd. 

8.2.2. [Y.] heeft blijkens een brief aan hem van 11 juni 2008 van Reaal over de uitkering ingevolge de collectieve dienstongevallenverzekering die zijn werkgever voor hem had gesloten, een nettobedrag van € 4.315,20 netto ontvangen wegens blijvende invaliditeit aan duim, wijsvinger en middelvinger. [Y.] cs hebben de overeenkomst collectieve dienstongevallenverzekering tussen de Politie en de verzekeraar van 11 september 2003 overgelegd. Zij lichten daarop toe, dat werknemers ingevolge het Besluit Algemene Rechtspositie Politie onder omstandigheden recht hebben op vergoeding van smartengeld, waarvoor de genoemde ongevallenverzekering is gesloten. De wijze waarop de hoogte van dit smartengeld wordt berekend – op basis van de vastgestelde mate van blijvende invaliditeit – komt volgens hen echter in het geheel niet overeen met de wijze waarop op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW immateriële schade wordt berekend. De uitkering strekt dus volgens [Y.] cs niet tot vergoeding van dezelfde schade als die waarvoor [X.] aansprakelijk is. Bovendien betreft het hier een uitkering ingevolge een sommenverzekering, waarbij toerekening in het algemeen niet aan de orde is. Tenslotte betreft het hier een schuld- en geen risicoaansprakelijkheid, zodat voor toerekening geen aanleiding bestaat, aldus [Y.] cs. 

8.3.1. [X.] heeft in zijn antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van [Y.] cs op grond dat eventuele schade in de toekomst te onbepaald is om daar thans over te kunnen oordelen, en de vermeerdering voor het overgrote deel bestaat uit vorderingen die in het vonnis waarvan beroep al zijn toegewezen. 

8.3.2. Wat betreft de wijze van benadering van [X.] door [Y.] stelt [X.] dat [Y.] cs niet ontkennen dat [X.] stomdronken en agressief was, zodat [Y.] zich van een matras had moeten bedienen of zo te werk had moeten gaan dat voorkomen werd de agressie van [X.] op te wekken. Er is volgens [X.] sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 

8.3.3. Wat betreft de voordeelstoerekening stelt [X.] dat de uitkering ingevolge de collectieve verzekering zuivere schadevergoeding betreft en dat de werkgever de verzekeringspremie heeft betaald, niet [Y.]. Volgens [X.] moet de uitkering worden verrekend met de schadevergoeding ten laste van [X.]. 

8.3.4. Tenslotte stelt [X.] dat er geen gegevens over zijn inkomen en vermogen voorhanden zijn, maar dat zijn inkomen thans nihil is. 

8.4.1. Het hof oordeelt als volgt. 

Eigen schuld 

8.4.2. [X.] heeft de gedetailleerde beschrijving door [Y.] cs van de wijze van benadering van [X.] en de grondslag daarvoor, zoals weergegeven in r.o. 4.3.3 van het tussenarrest, in wezen niet bestreden. Daarmee staat als onvoldoende weersproken vast dat [Y.] tegenover [X.] is opgetreden zoals in redelijkheid van hem als bekwame politieagent mocht worden verwacht, zodat het beroep van [X.] op eigen schuld terecht door de rechtbank is verworpen. Daarbij is niet van belang of [X.] het letsel van [Y.] al dan niet opzettelijk heeft toegebracht. 
De eerste grief wordt aldus verworpen. 

Loonschade 

8.4.3. [X.] heeft niet meer gereageerd op de stelling van [Y.] cs dat op de gevorderde loonschade een bedrag van € 476,62 in mindering kan worden gebracht omdat [Y.] vanaf 22 september 2007 weer volledig hersteld was. Van dat bedrag wordt dus uitgegaan. 
Daarnaast komt op de loonschade een bedrag van € 71,81 in mindering omdat [Y.] op 2 april 2007 heeft gewerkt en toen 80% arbeidsgeschikt was (r.o. 4.4.2 van het tussenarrest van 31 mei 2011). 
In totaal komt derhalve een bedrag van € 548,43 in mindering op de door de rechtbank aan Regiopolitie toegewezen loonschade van € 23.847,29, zodat het vonnis in zoverre zal worden vernietigd en in plaats daarvan een bedrag van € 23.298,86 zal worden toegewezen. Grief II slaagt ten dele. 

Ongevallenverzekering/voordeelstoerekening 

8.4.4. [X.] heeft niet betwist dat aan [Y.] op grond van de collectieve verzekering een bedrag van € 4.315,20 is uitgekeerd, welk bedrag is berekend als volgt: 
- de verzekerde som bij blijvende invaliditeit is € 136.135,--, 
- bij volledig functieverlies wordt maximaal uitgekeerd voor de duim 25% van de verzekerde som en voor de wijsvinger en middelvinger ieder 15%, 
- bij [Y.] is het percentage blijvende invaliditeit voor de duim vastgesteld op 8% (van 25%) en voor de wijsvinger en middelvinger op ieder 3% (van 15%), 
- dat leidt tot een uitkering van 2,9% van de verzekerde som, vermeerderd met een bedrag van € 367,28 wegens uitkering vanaf 2e jaar. 

8.4.5. Indien een gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dan moet, voor zover dat redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (art. 6:100 BW). De rechter heeft een ruime beoordelingsvrijheid bij de beslissing of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is (vgl. HR 1 oktober 2010, LJN BM7808). Het hof zal de in dit arrest genoemde gezichtspunten nalopen. 
Van verrekening kan in het algemeen alleen sprake zijn, als de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de aansprakelijke partij aansprakelijk is. In dit geval strekt de verzekering er naar het oordeel van het hof toe dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor [X.] aansprakelijk is, namelijk de blijvende invaliditeit van [Y.] als gevolg van het dienstongeval. Dat deze verzekering deze schadevergoeding volgens andere normen berekent dan in het algemeen op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW het geval is, doet er niet aan af dat het dezelfde schade betreft. 
Anders dan [X.] stelt betreft het hier een sommenverzekering, aangezien op grond van de verzekering vaste bedragen bij bepaalde letsels worden uitgekeerd. De werkgever van [Y.] heeft de premie voor de verzekering betaald. Verrekening komt dan in het algemeen niet in aanmerking, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat. 
Hoewel het hof aanneemt, nu iets anders niet is gesteld of gebleken, dat de aansprakelijkheid van [X.] niet door verzekering is gedekt, ziet het hof geen aanleiding om in dit geval de uitkering van [Y.] te verrekenen. Het betreft hier bovendien een op schuld gebaseerde aansprakelijkheid, geen risicoaansprakelijkheid, waardoor te minder aanleiding bestaat voor verrekening. De derde grief faalt mitsdien. 

Smartengeld, financiële situatie van [X.]/matiging 

8.4.6. Bij de comparitie in eerste aanleg is namens [X.] gesteld dat [X.] geen verhaal biedt, geen werk of uitkering heeft, leeft van geleend geld en samenwoont met een vriendin. Hij zou schulden ter hoogte van ongeveer € 34.000,-- hebben. In de memorie van antwoord hebben [Y.] cs dit bij gebrek aan wetenschap betwist. 
[X.] heeft omtrent zijn financiële situatie geen enkel bewijsstuk overgelegd. Onder die omstandigheden kan het hof met de gestelde nijpende financiële situatie van [X.] geen rekening houden. Het beroep op matiging wordt mitsdien afgewezen. 
Het hof heeft in r.o. 4.6.3 van het tussenarrest reeds overwogen dat [X.] geen bezwaar heeft opgeworpen tegen de hoogte van het door de rechtbank toegewezen smartengeld in die zin, dat dat bedrag te hoog zou zijn in verhouding tot de door [Y.] geleden immateriële schade. Het hof gaat mitsdien uit van een smartengeld van € 7.500,--, waarop door de rechtbank reeds een bedrag van € 600,-- dat in de strafzaak is toegewezen, in mindering is gebracht. Grief IV wordt derhalve verworpen. 

Buitengerechtelijke kosten 

8.4.7.1. In grief V maakt [X.] bezwaar tegen toewijzing van buitengerechtelijke kosten van € 1.793,-- wegens door Regiopolitie ten behoeve van [Y.] gemaakte buitengerechtelijke kosten en van € 2.676,-- wegens door Regiopolitie zelf gemaakte buitengerechtelijke kosten. Volgens [X.] zijn er geen andere werkzaamheden dan de gebruikelijke verricht. Hij wijst erop dat hij de aansprakelijkheid in wezen niet heeft betwist en dat [Y.] cs zelf een schadeberekening hebben gemaakt. De hoogte van de gevorderde bedragen wordt niet gerechtvaardigd door de dubbele redelijkheidstoets. 

8.4.7.2. [Y.] cs wijzen er op dat het bedrag van € 1.793,-- wordt gevorderd op grond van art. 6:107 BW aangezien op grond van het Besluit algemene rechtspositie politie de kosten van rechtsbijstand voor [Y.] door Regiopolitie moeten worden gedragen. Er zijn diverse brieven gestuurd om vergoeding buiten rechte te verkrijgen, waarvoor [Y.] cs verwijzen naar producties 12 en 13 bij dagvaarding. Er was een verhaalsonderzoek nodig om [X.] te traceren. [Y.] cs bieden bewijs aan door het overleggen van stukken. De kosten zijn deels gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De advocaat heeft wel degelijk een loonschadeberekening gemaakt. Het berekende uurtarief is redelijk, aldus [Y.] cs. 

8.4.7.3. Het hof overweegt het volgende. 
Dat de buitengerechtelijke kosten die door [Y.] zijn gemaakt op grond van het rechtspositiebesluit door Regiopolitie aan [Y.] moeten worden vergoed, waarna deze kosten op grond van art. 6:107 BW door Regiopolitie kunnen worden gevorderd van [X.], brengt niet mee dat deze kosten niet langer het karakter van buitengerechtelijke kosten hebben. Op die kosten blijft dus het bepaalde in art. 241 Rv van toepassing. 
Wil er sprake zijn van afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten, dan moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
Door de advocaten van [Y.] cs zijn vier sommatiebrieven aan [X.] gestuurd (d.d. 
17 augustus 2006, 6 maart 2008, 14 juli 2008, en 2 april 2009; prod. 12 inleidende dagvaarding). 
Uit de specificaties van de gezonden nota’s blijkt dat de meeste tijd verder is besteed aan contact met de cliënt, het lezen van stukken waaronder loonschadegegevens, en bestudering van het (medisch) dossier. 
Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat wel enige buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht – herhaalde sommaties, bestuderen medisch dossier en loonschade - , maar komen lang niet alle door de advocaten van [Y.] cs in rekening gebrachte kosten voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking, aangezien deze verder vallen onder de gebruikelijke voorbereiding van een procedure. 
Het hof zal in dit geval voor [Y.] en Regiopolitie samen forfaitair een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief of € 1.158,-- toewijzen. Nu Regiopolitie deze kosten kennelijk heeft voldaan zal het hof dit bedrag aan Regiopolitie toewijzen. 
Grief V slaagt mitsdien ten dele. 

Vermeerdering van eis 

8.4.8. Bij akte vermeerdering eis in de memorie van antwoord hebben [Y.] cs gesteld dat [Y.] recent is gebleken dat hij steeds meer last krijgt van zijn duim, dat hij ook problemen met zijn pols ondervindt, en dat hij in verband daarmee verwacht dat hij in de toekomst nog medische behandelingen zal moeten ondergaan. Ter onderbouwing heeft hij verwezen naar een brief van zijn fysiotherapeut van 2 mei 2006, waarin deze aangeeft dat de beperkte flexie van de duim van [Y.] voor de toekomst zijn gevolgen kan hebben op het carpo-metacarpale gewricht, wanneer daar vervroegd slijtage optreedt. [Y.] cs stellen dat in de toekomst mogelijk nog kosten gemaakt moeten worden waarmee bij het uitbrengen van de dagvaarding nog geen rekening is gehouden. 

8.4.9. Het verweer van [X.] in zijn antwoordakte hiertegen, dat de rechtbank deze vordering al heeft toegewezen, slaagt niet. 
Het is juist dat de rechtbank in het vonnis, waarvan beroep, voor recht heeft verklaard dat [X.] aansprakelijk is voor de schade die [Y.] heeft geleden en mogelijk nog zal lijden, en de loonschade die de Regiopolitie heeft geleden en mogelijk nog zal lijden door het incident van 4 november 2005. [Y.] cs vorderen thans echter ook een veroordeling van [X.] tot vergoeding van toekomstige schade, op te maken bij staat. Het één vloeit wel uit het ander voort, maar het is niet hetzelfde. 
Het hof acht deze vordering dan ook toewijsbaar. Het is voldoende aannemelijk geworden dat [Y.] cs in de toekomst nog schade door het incident van 4 november 2005 kunnen leiden; de mogelijkheid van schade is voor een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, voldoende. Daarvoor hoeven het tijdstip, de aard en de omvang van die schade niet al bekend te zijn. 

8.4.10. Resumerend, komt aan Regiopolitie toe een bedrag van € 23.298,86 + € 1.158,-- is € 24.456,86, met de wettelijke rente daarover vanaf de achtereenvolgende vervaldagen. 
Aan [Y.] komt een bedrag toe van € 8.308,85 met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 2005. 
Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank in zijn geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Daarbij zal het hof ook herstellen dat het incident niet heeft plaatsgevonden op 4 november 2005 (zoals in het dictum van de rechtbank staat), maar op 4 december 2005. 

8.4.11. [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. LJN BU7536 
Tussenvonnis:
Hof 's-Hertogenbosch 310511 
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 

4.1.1. [Y.], geboren [geboortedatum] 1952, was op 4 december 2005 werkzaam als brigadier wijkpolitie bij de Regiopolitie Zeeland, team Vlissingen Oost. Regiopolitie Zeeland was de werkgever van [Y.]. Op 4 december 2005 kwam bij de meldkamer Zeeland een telefonische melding binnen van de toenmalige partner van [X.], dat zij bang was dat [X.] haar zou vermoorden. Twee collega’s van [Y.] zijn bij en in de woning van [X.] in [plaatsnaam] gaan kijken. Zij hebben [X.] wegens agressief gedrag aangehouden. [X.] verzette zich hevig en de agenten slaagden er na ongeveer vijftien minuten gewelddadig verzet van [X.] in hem in de boeien te slaan. Zij hebben [X.] meegenomen naar het politiebureau in Vlissingen. 
[X.] is die dag, (mede) omdat hij dronken was, door een arts onderzocht. Tijdens dit onderzoek was [X.] opnieuw zeer agressief en wilde hij de kamer waar het onderzoek plaatsvond, ontvluchten. Verschillende agenten, onder wie [Y.], hebben [X.] toen in bedwang moeten houden. Er ontstond een worsteling, waarbij [Y.] betrokken was. [Y.] heeft daarbij letsel aan de duim van zijn rechterhand opgelopen. Het medisch onderzoek van [X.] is gestaakt omdat [X.] iedere medewerking weigerde. 

4.1.2. [Y.] is die dag in het ziekenhuis onderzocht. Daar bleek dat een pees van zijn rechterduim was afgescheurd. [Y.] is daaraan op 7 december 2005 geopereerd, waarbij het kapsel is hersteld. Er is daarna voor 6 weken gips aangebracht en vervolgens een afneembare spalk. [Y.] is tien maal door de fysiotherapeut behandeld. 
Wegens aanhoudende klachten van stijfheid in het gewricht werd [Y.] verwezen naar de plastisch chirurg, die een peestransplantatie overwoog. Omdat [Y.] dat nogal ingrijpend vond heeft hij een second opinion gevraagd aan een andere plastisch chirurg, die voorstelde het kapsel en de band van de duim in te korten. Deze ingreep vond plaats op 3 april 2007. [Y.] kreeg daarna een maand gips en vervolgens een periode afneembare spalkjes. De stand van de duim verbeterde hierdoor wel, maar de duim bleef stijf. 

4.1.3. De orthopedisch chirurg [Z.] heeft op 19 mei 2008 een medisch rapport over [Y.] opgesteld op verzoek van de ongevallenverzekeraar van de werkgever. [Z.] stelt voor [Y.] de blijvende functionele invaliditeit van de gehele mens op 5%. De klachten zijn volgens [Z.] een rechtstreeks en uitsluitend ongevalsgevolg en als permanent te beschouwen. 

4.1.4. [Y.] is volledig arbeidsongeschikt geweest van 4 december 2005 tot 20 februari 2006. Daarna heeft hij tot 3 april 2007 zijn werkzaamheden voor 80% hervat, niet als brigadier wijkpolitie, maar met bureauwerkzaamheden. Vervolgens is [Y.] volledig arbeidsongeschikt geweest van 3 april 2007 tot en met (zoals [Y.] cs bij memorie van antwoord sub 31 nader hebben gesteld) 21 september 2007. Daarna heeft [Y.] zijn normale werkzaamheden hervat. 

4.1.5. [Y.] heeft tegen [X.] aangifte gedaan. [X.] is bij onherroepelijk vonnis van de politierechter van 26 juni 2006 (onder meer) veroordeeld wegens wederspannigheid, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend. Aan [Y.] is daarbij zijn vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van € 28,50 en zijn vordering tot smartengeld tot een bedrag van € 600,-- toegewezen. Voor zover [Y.] meer dan de toegewezen bedragen had gevorderd, is hij niet ontvankelijk verklaard en is hij naar de burgerlijke rechter verwezen. 

4.2.1. [Y.] cs hebben [X.] bij exploot van 17 april 2009 gedagvaard en – na aanvulling van de grondslag van de eis bij akte - gevorderd, zakelijk weergegeven: 
- te verklaren voor recht dat [X.] wegens het incident van 4 december 2005 aansprakelijk is voor de schade van [Y.] en voor de loonschade van de Regiopolitie; 
- [X.] te veroordelen tot betaling aan [Y.] van een bedrag van € 8.957,-- met rente, en tot betaling aan de Regiopolitie van een bedrag van € 23.847,29 met rente en wegens buitengerechtelijke kosten respectievelijk € 1.793,-- en € 2.676,-- met rente, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 

4.2.2. [Y.] cs hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat (mede) op grond van het onherroepelijke strafvonnis van 26 juni 2006 vast staat dat [X.] onrechtmatig jegens [Y.] heeft gehandeld, en aansprakelijk is voor de door [Y.] geleden schade. 
De Regiopolitie heeft volgens [Y.] cs een vordering op [X.] op grond van art. 2 lid 1 en 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (verder: VOA), nu [Y.] ambtenaar is in de zin van de VOA, [Y.] door het incident geruime tijd arbeidsongeschikt is geweest en de regiopolitie het loon van [Y.] heeft doorbetaald, waartoe zij op grond van art. 38 van het Besluit Bezoldiging Politie verplicht was. 

4.2.3. [Y.] heeft voorts gesteld dat hij wegens diverse posten (het missen van de extra vergoeding voor “zware” diensturen en overwerk, vervoerskosten, kosten opvragen medische informatie en medisch advies, ziekenhuisdaggeld, overige kosten) een schade heeft van € 1.485,31. Wegens smartengeld vordert [Y.] een bedrag van € 7.500,--, beide posten te vermeerderen met de wettelijke rente, tot 17 maart 2009 berekend op € 1.542,91. 

4.2.4. De Regiopolitie heeft een loonschade berekening volgens art. 3 VOA overgelegd; deze bedraagt volgens haar € 23.847,29 plus wettelijke rente, tot 17 maart 2009 berekend op € 3.180,36. 
Verder stelt de Regiopolitie dat zij op grond van art. 69a lid 2 Besluit algemene rechtspositie politie aan [Y.] de kosten van rechtsbijstand buiten rechte ad € 1.793,-- heeft vergoed; zij vordert deze kosten, met rente, van [X.] op grond van art. 6:107 BW. 
Wegens eigen buitengerechtelijke kosten vordert de Regiopolitie een bedrag van € 2.676,-- plus rente. 

4.2.5. De rechtbank heeft in het vonnis van 28 oktober 2009, waarvan beroep, als volgt overwogen en beslist. 
Zij constateert dat de advocaat van [X.] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat de aansprakelijkheid van [X.] niet wordt betwist en dat de onrechtmatigheid vast staat, maar dat hij wel het eigen schuld verweer handhaaft. Dit verweer wordt door de rechtbank echter verworpen. De rechtbank overwoog daartoe dat de omstandigheid dat [Y.] een ervaren politieambtenaar is en als zodanig gewend is om met geweld om te gaan, in het licht van de buitengewone agressie van [X.] niet meebrengt dat de door [Y.] geleden schade door hemzelf moet worden gedragen. De rechtbank benadrukt daarbij dat [Y.] is opgetreden op een wijze als van een bekwame politieambtenaar in redelijkheid mag worden verwacht en dat gesteld noch gebleken is dat hij de agressie van [X.] heeft veroorzaakt. 
De rechtbank heeft de door [Y.] gevorderde schade tot een bedrag van € 8.308,85 (het in deze procedure gevorderde bedrag, verminderd met onder meer de door de politierechter toegewezen bedragen) toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente, tot 17 maart 2009 berekend op € 1.542,91. 
De door de Regiopolitie gevorderde schade heeft de rechtbank geheel toegewezen, inclusief wettelijke rente. 
[X.] is in de proceskosten veroordeeld. 

4.3.1. Het hof overweegt als volgt. 
Nadat [X.] aanvankelijk zijn aansprakelijkheid had betwist, heeft hij dat verweer blijkens de verklaring van zijn advocaat ter comparitie laten varen. Ook in hoger beroep stelt [X.] in de toelichting op grief I dat zijn aansprakelijkheid een gegeven is. 

Eigen schuld 

4.3.2. [X.] stelt zich met zijn eerste grief op het standpunt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [Y.] cs. Daartoe stelt [X.] dat de verbalisanten wisten dat hij stomdronken was en kort tevoren nog zeer agressief was geweest. Ambtsinstructies schrijven volgens [X.] dan voor dat dergelijke verdachten pas worden verhoord op het moment dat zij weer bij zinnen zijn, en worden benaderd met behulp van een matras. Dat is in het geval van [X.] niet gebeurd. Bovendien stelt [X.] dat onvoorzichtig en roekeloos is gehandeld doordat men hem zijn boeien heeft afgedaan. (Mede) daardoor is de schade volgens [X.] ontstaan. Het letsel is bovendien niet met opzet toegebracht, maar ontstaan doordat de duim van [Y.] in het T-shirt van [X.] is komen vast te zitten, aldus [X.]. 

4.3.3. [Y.] cs hebben betwist dat sprake is van eigen schuld, en hebben ter aanvulling op hetgeen zij in eerste aanleg hebben gesteld bij memorie van antwoord nog het volgende naar voren gebracht. 
[Y.] heeft wel degelijk de geldende beleidsregels in acht genomen. Dronken verdachten worden na insluiting altijd beoordeeld door een GG & GD arts; zo ook [X.]. Het afdoen van de handboeien was in overeenstemming met art. 22 van de Ambtsinstructie voor de politie. Men heeft de cel van [X.] met twee politieagenten betreden. Het betreden van een cel met een matras als stootkussen wordt volgens [Y.] cs bij voortdurend agressieve verdachten wel eens gedaan, maar dit berust niet op een instructie en het was op grond van het gedrag van [X.] op dat moment niet nodig. Het optreden van [Y.] was niet onvoorzichtig of roekeloos. Het letsel van [Y.] is bij de worsteling met [X.] ontstaan doordat [X.] zich in strijd met de regels en onrechtmatig gedroeg. Dat [X.] niet de intentie heeft gehad om letsel toe te brengen – hetgeen [Y.] cs betwisten – is niet relevant, aldus [Y.] cs. 

4.3.4. Op deze nadere toelichting van [Y.] cs heeft [X.] nog niet hoeven reageren. 
Het hof zal hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. 

Loonschade april tot oktober 2007 

4.4.1. De tweede grief van [X.] houdt in dat ten onrechte over de periode april tot oktober 2007 is uitgegaan van 100% arbeidsongeschiktheid van [Y.]. De loonschade over deze periode ad € 9.897,25 dient volgens [X.] aanzienlijk naar beneden te worden bijgesteld. Hij stelt: 
- dat de operatie op 4 april 2007 plaatsvond zodat [Y.] in april 2007 tot die datum slechts voor 20% arbeidsongeschikt was 
- dat [Z.] in zijn rapport van 19 mei 2008 schrijft “immobilisatie zes weken gevolgd door spalkbehandelingen” zodat [Y.] vanaf 16 mei 2007 weer werkzaamheden kon verrichten. [X.] verwijst naar door [Y.] cs overgelegde brieven van 24 april 2007, 24 mei 2007, 1 augustus 2007 en 12 september 2007 van artsen van de Arbo Unie aan de Regiopolitie. Hieruit blijkt volgens [X.] dat [Y.] al vóór 1 oktober 2007 weer gedeeltelijk aan het werk was. 

4.4.2. [Y.] cs hebben als volgt gereageerd. 
In april 2007 heeft [Y.] op 2 april nog gewerkt, waarmee de loonschade met een bedrag van € 71,81 moet worden verminderd. 
Het herstel van [Y.] na de operatie heeft langer geduurd dan [X.] stelt. In het ziekteverzuimoverzicht is in zoverre een fout geslopen dat [Y.] op 22 september 2007 zijn werkzaamheden heeft hervat. Vanaf augustus 2007 werkte hij op arbeidstherapeutische basis. Over die periode komt het loon voor volledige vergoeding in aanmerking, aangezien dat werk slechts therapeutische waarde had en geen loonwaarde; [Y.] was in die tijd boventallig. [Y.] mocht kiezen voor deze ingreep in plaats van een peestransplantatie. 

4.4.3. Ook op dit punt hebben [Y.] cs bij memorie van antwoord informatie verschaft waarop [X.] nog niet heeft kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen. 
Het hof verzoekt Regiopolitie eerst bij akte aan te geven welk bedrag op de loonschade in mindering kan worden gebracht, nu [Y.] reeds op op 22 september 2007 zijn werk heeft hervat in plaats van op 1 oktober 2007. 

Ongevallenverzekering 
4.5.1. [X.] verzoekt [Y.] cs stukken over te leggen waaruit blijkt welke uitkering [Y.] ingevolge een ongevallenverzekering heeft ontvangen. 

4.5.2. [Y.] cs hebben de volgende inlichtingen verstrekt. 
De Regiopolitie heeft geen uitkering uit enige verzekering ontvangen. 
[Y.] heeft uit hoofde van een door de politie ten gunste van hem afgesloten ongevallenverzekering een uitkering ontvangen, maar deze strekt volgens [Y.] cs niet in mindering op de door [X.] te betalen schadevergoeding. 

4.5.3. Het hof overweegt dat zeer kort na deze tussen partijen gevoerde discussie de Hoge Raad een richtinggevende uitspraak heeft gedaan inzake het leerstuk van de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW), te weten HR 1 oktober 2010, LJN BM7808. 
Het hof zal de stukken weer in handen van partijen stellen om zo nodig hun stellingen daarop aan te passen. 
Aan [Y.] cs verzoekt het hof om als eerste bij akte een bewijsstuk van het bedrag dat [Y.] heeft ontvangen met eventuele bijbehorende relevante stukken, en een kopie van de polisvoorwaarden over te leggen. 
Smartengeld 

4.6.1. Met de vierde grief maken [Y.] cs bezwaar tegen de hoogte van het smartengeld van € 7.500,--, en wel op grond van het feit dat [Y.] een kapitaaluitkering (waaronder het hof verstaat: een uitkering ingevolge de hiervoor bedoelde ongevallenverzekering) heeft ontvangen, en dat geen rekening is gehouden met de stand en fortuin van [X.], die aanzienlijke schulden heeft. 

4.6.2. Volgens [Y.] cs ziet de uitkering van de ongevallenverzekering niet op het vergoeden van smartengeld. 
Zij betwisten dat [X.] in slechte financiële omstandigheden verkeert. Er is geen aanleiding voor matiging op grond van art. 6:109 BW, welk artikel met grote terughoudendheid moet worden toegepast, aldus [Y.] cs. 

4.6.3. Het hof stelt vast dat [X.] geen bezwaar heeft opgeworpen tegen de hoogte van het smartengeld in die zin, dat dat bedrag te hoog zou zijn in verhouding tot de door [Y.] geleden immateriële schade. 
Voor het overige heeft het hof allereerst behoefte aan inlichtingen over de ongevallenverzekering, zoals in r.o. 4.5.3. bedoeld, en aan nadere inlichtingen van [X.], onderbouwd met bewijsstukken, over zijn financiële situatie. 
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen deze inlichtingen te verstrekken. 

Buitengerechtelijke kosten 

4.7. Het hof houdt de beoordeling van deze vordering aan totdat ook over de andere posten kan worden beslist. 

4.8. De (verdere) beoordeling van de grieven wordt aangehouden. 

4.9. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor akte aan de zijde van [Y.] cs, waarna [X.] bij antwoordakte zal kunnen reageren en desgewenst ook kan ingaan op de vermeerderde eis van [Y.] cs (zie r.o. 2.2). LJN BU7534