Ongevallen- en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen in de letselschade

08 jan 2012 Voordeelverrekening in een driehoeksverhouding mw S.C. van Veldhoven op Nisletsel.nl

ONGEVALLEN- EN ARBEIDSONGESCHIKTHEIDVERZEKERINGEN IN DE LETSELSCHADE:

Inleiding

Als in een letselschadezaak een ongevallen- en/of   arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) afgesloten is, is de vraag of die uitkering bij de benadeelde op de schadevergoeding in mindering mag worden gebracht en zo ja, in hoeverre. Daar zal hieronder op ingegaan worden.

Karakter van de verzekering

Om hierover te kunnen oordelen, zal eerst het karakter van de verzekeringen besproken worden. Het principiële verschil tussen de schadeverzekering en sommenverzekering is dat een schadeverzekering de strekking heeft vermogenschade te vergoeden (art. 7:944 BW), terwijl het voor een sommenverzekering er niet toe doet in hoeverre door een uitkering uit die verzekering schade wordt vergoed (art. 7:964 BW).  Bij een sommenverzekering is de uit te keren vergoeding immers bij het sluiten van de verzekering vastgelegd en onafhankelijk van de daadwerkelijke schade. Volgens de wetgever is zowel de AOV als de ongevallenverzekering een sommenverzekering [1]. Hoewel deze in beginsel strekken tot vergoeding van schade, hebben deze immers verder het karakter van een sommenverzekering. De rechtspraak heeft zich inmiddels bij het standpunt van de wetgever aangesloten, voor wat betreft de huidige polisredactie van dergelijke verzekeringen [2].

Verhaalsmogelijkheden

Bij een schadeverzekering gaat het om vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade. Daarbij is subrogatie (art. 284 WvK) en daarmee regres mogelijk. Bij een sommenverzekering is de eigen verzekeraar slechts verplicht de overeengekomen verzekerde som uit te keren, welke los staat van de werkelijk geleden schade en dus ook van de schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke partij. Bij een sommenverzekering is er geen subrogatie mogelijk en daarmee ook geen verhaalsmogelijkheid. Omdat een ongevallenverzekering en AOV als sommenverzekering wordt aangemerkt, kan de eigen verzekeraar dus niet zijn uitkeringen op de aansprakelijke partij verhalen.

Eisen voor voordeelverrekening

Artikel 6:100 BW ziet op voordeelverrekening. Dat is het verrekenen van een opgekomen voordeel met de verschuldigde schadevergoeding, indien eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. Er zijn drie voorwaarden voor voordeelverrekening:

1. het voordeel moet in causaal verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis. Bij een sommenverzekering is daarvan minder snel sprake dan bij een schadeverzekering.
2. het voordeel is werkelijk genoten of zal, naar redelijke verwachting, daadwerkelijk genoten  worden [3]. Nagegaan moet dus worden wat in feite het voordeel is.
3. voordeelverrekening moet in de gegeven omstandigheden redelijk zijn (redelijkheidscriterium)[4].

Ingevolge art. 150 Rv rust de bewijslast hiervan op degene die op voordeelsverrekening een beroep wenst te doen.

Voordeelverrekening bij een AOV- en/of ongevallenverzekering

Als de aansprakelijke partij niet beducht hoeft te zijn op regres, dan ontstaat er dus een extraatje. Vraag is echter aan wie het voordeel van de ongevallen- of AOV-verzekering dan moet toekomen? De benadeelde of - via voordeelverrekening - aan de aansprakelijke partij? Daarop wordt hieronder aan de hand van de parlementaire geschiedenis, de literatuur, rechtspraak en praktijk ingegaan.

A. De parlementaire geschiedenis en literatuur

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt weerstand tegen voordeelsverrekening bij een sommenverzekering. Zo werden door grote partijen hierover aangegeven [5]:

-     dat het onredelijk is dat het verzekerd zijn tegen een onzeker voorval, waarvoor soms jaren premie is betaald en bedoeld is om `dalen` in het inkomen op te vangen, aan de pleger van een onrechtmatige daad zou toevallen.

-     dat het onredelijk is dat een benadeelde bij voordeelverrekening op gelijke positie komt te staan met een ontvanger van een uitkering uit hoofde van een schadeverzekering, terwijl de dader er met het voordeel vandoor zou gaan. Voor het schadegedeelte van de sommenverzekering bestaat er immers geen subrogatie.

-     dat ook artikel 284 WvK niet is geschreven om een benadeelde een extraatje af te pakken, maar juist om de dader geen voordeel te verschaffen.

Ook volgens de wetgever kan het soms redelijk zijn dat een slachtoffer meer krijgt dan zijn werkelijke schade. Als voorbeelden noemt de wetgever [6]:

-       dat iemand een sommenverzekering heeft gesloten vanuit de gedachte dat er altijd schadeposten moeilijk of niet verhaalbaar zijn;

-       dat immateriële schade slechts in bepaalde gevallen kan worden toegekend;

-       dat de verzekerde bereid is inkomen in te leveren in de vorm van premiebetaling teneinde in een geval van schade over een ruimere compensatie te beschikken dan alleen de vergoeding van de werkelijke schade.

In zowel de parlementaire geschiedenis als in de literatuur worden nog aanvullende omstandigheden genoemd die bepalend zijn voor eventuele verrekening van een opkomend voordeel [7]. In schema gaat het dan om de volgende omstandigheden:

B. Rechtspraak

De rechtspraak leidde tot 1 oktober 2010 soms tot verschillende uitkomsten, mede afhankelijk van de input die aan de rechter werd gegeven [8]. Bij ongevallenverzekeringen werd voordeelverrekening echter door rechters in het algemeen niet redelijk geacht, zelfs indien de ongevallenverzekering door een ander dan de benadeelde is afgesloten en de premie ook door die ander (bijv. werkgever) is betaald [9]. Dat is pas anders als de aansprakelijke partij de premies heeft betaald en bij een overlijdensschade.

De Hoge Raad heeft op 1 oktober 2010 de wetgever en literatuur gevolgd en de volgende uitgangspunten in geval van voordeelsverrekening bij letselschade gegeven [10]:

(a)           De uitkering dient dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is en voordeelsverrekening dient terughoudend te worden toegepast.

Daarbij noemt de Hoge Raad als reden dat de verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die in voorkomend geval als schadevergoeding, bijvoorbeeld ter zake van smartengeld, aan de betrokkene kunnen worden toegekend.

(b)           Voordeelsverrekening is mogelijk bij een uitkering ingevolge een schadeverzekering vanwege de mogelijkheid van subrogratie en regres voor de gedane uitkeringen en dus dat de aansprakelijke partij voor dat bedrag voor die uitkeringen door de verzekeraar kan worden aangesproken.

(c)           Geschiedt de uitkering op grond van een sommenverzekering die door de benadeelde zelf (of door een ander, buiten de sfeer van de aansprakelijke persoon) is gesloten en betaald, dan komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking.

Redenen hiervoor zijn aldus de Hoge Raad dat het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten, als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen.

(d)           Is de premie voor de sommenverzekering echter door de aansprakelijke persoon betaald, dan kan daarin aanleiding worden gevonden wel tot verrekening over te gaan, maar dan moet ingevolge (a) daarbij rekening worden gehouden met de vraag met welk oogmerk de aansprakelijke persoon de premie voor zijn rekening heeft genomen.

(e)           Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet redelijk zijn.

(f)            En als er verrekening mogelijk is dan bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan bij schuldaansprakelijkheid alsmede naarmate de aansprakelijke persoon minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt.

Hiermee is het beroep op voordeelsverrekening in de letselschade al zeer beperkt en voor WA-verzekeraars tot (bijna) nul teruggebracht.

C. Andere overwegingen, omstandigheden en factoren (die pleiten tegen voordeelverrekening)

1.         Achtergrond art. 284 WvK

Hiervoor is al aangegeven dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 284 WvK niet is geschreven om een benadeelde een extraatje af te pakken, maar juist om de dader geen voordeel te verschaffen. Ik zie niet in dat bij art. 6:100 BW dat uitgangspunt opeens anders zou moeten zijn. Bij het ontbreken een regresmogelijkheid voor de ongevallen- of AOV-verzekeraar betekent voordeelverrekening immers dat het voordeeltje bij de benadeelde wordt afgepakt en aan de aansprakelijke partij wordt geschonken.

2.         Eigen schuld

Bij eigen schuld aan het ongeval ontvangt de benadeelde geen volledige schadevergoeding. Dan ligt het niet voor de hand hem ook nog eens te korten door zijn ongevallen- of AOV-uitkering met zijn schadevergoeding te verrekenen. Zoals hierboven reeds is aangegeven wordt een verzekering juist gesloten met het oog op moeilijk of niet verhaalbare schade. In de literatuur wordt dan ook betoogd de om de benadeelde het voordeel van de door hem afgesloten verzekering eerst te laten gebruiken om het door hem zelf te dragen gedeelte van de schade te compenseren en dat pas daarna voordeelverrekening toe te passen [11]

3.         Ophogingmogelijkheid verzekerd bedrag

Bij een AOV kunnen verzekerden vaak de verzekerde som om de zoveel tijd ophogen met een bepaald percentage, bijvoorbeeld maximaal 15%. Voorwaarde is wel dat men op dat moment niet arbeidsongeschikt is of een half jaar niet arbeidsongeschikt is geweest. Als door een ongeval, waarvoor een ander aansprakelijk is, die mogelijkheid vervalt, is er een gemis van een voordeel. Wordt de verzekerde daarna ziek, dan komt hem een lagere uitkering (verzekerde som) toe dan waarvan zonder ongeval sprake zou zijn geweest. Stel de verzekerde som was in 2010 € 30.000,00, dan is de uitkering € 82,19 per dag. Zou de verzekerde zijn verzekerde som in 2011 kunnen hebben ophogen met 15% tot dus een verzekerde som van € 34.500,00 en zou hij vanaf 2011 bij ziekte € 94,52 per dag hebben ontvangen. Tegenover staat wellicht een premieverhoging, maar deze is over het algemeen beduidend geringer dan het voordeel van de ophogingsmogelijkheid. Al met al heeft de benadeelde door het ongeval dus geen of een latere opbouw van de verzekerde som door het ongeval gehad en die werkt tot aan het einde van de verzekering door. In theorie zou deze schade verhaalbaar zijn, maar in praktijk is deze niet of nauwelijks te berekenen.

4.         Hogere premie en/of moeilijkere verzekerbaarheid

Hoewel de betrokkene bij aanwezigheid van een AOV of ongevallenverzekering wel zijn schade vergoed zal zien, kan hij door een ongeval in de toekomst te maken krijgen met een hogere verzekeringspremie en/of moeilijkere verzekerbaarheid van zijn gezondheidsrisico elders (arbeidsongeschiktheidsrisico elders, levensverzekering, hypotheek, ziektekosten, etc.). Ook deze schade is niet of nauwelijks te berekenen.

5.         Verrekening van premie

De premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden beschouwd als algemene beroepskosten en staan niet in causaal verband met de schade door een ongeval, zodat deze in beginsel niet op grond van schadebeperkende maatsregelen ex 6:96 lid 2 sub a BW kunnen worden opgevoerd. Toch acht de rechter het zeer redelijk dat betaalde premies worden verrekend in geval dat voordeelverrekening redelijk wordt geacht [12].

6.         Effecten van verrekening bij een zelfstandige

Is de benadeelde een zelfstandige, dan geldt het volgende. Bij een zelfstandige wordt voor berekening van het verlies van arbeidsvermogen gekeken naar het verschil in winst voor en na het ongeval. Dat verschil is het verlies van arbeidsvermogen.

De winst en daarmee het inkomen voor ongeval wordt gedrukt, indien de verzekeringspremies ten laste van het resultaat van de onderneming zijn gebracht. Dat is reeds een voordeel voor de aansprakelijke partij. Zonder AOV zou de winst voor ongeval immers hoger zijn geweest en daarmee het verlies van arbeidsvermogen.

Als aan de andere kant de AOV-uitkeringen in de jaarrekening wordt meegenomen, wordt de winst en daarmee het inkomen na ongeval hoger. Die ophoging is fiscaal niet wenselijk, maar wel soms nodig om het levenswerk van benadeelde niet failliet te laten gaan, zoals  bijvoorbeeld bij onvoldoende bevoorschotting of een schulddeling. Zonder AOV zou de winst na ongeval lager zijn geweest en daarmee het verlies van arbeidsvermogen hoger.

Omdat in die situatie de premies en uitkeringen reeds in de winst zijn verrekend, is het niet gewenst dat na bepaling van het verschil in winst voor en na het ongeval de uitkeringen worden afgetrokken van het inkomen van de zelfstandige, want dan verreken je dubbel. Die waren immers al in de winst verrekend. Sterker nog, die tweede verrekening kan er zelfs voor zorgen dat een benadeelde feitelijk zijn schade niet geheel vergoed krijgt. Toch komt dit in de praktijk wel voor.

Slotsom

Bij een ongevallen- of AOV-verzekering zijn er thans geen of nauwelijks regresmogelijkheden. Dat betekent dat een dergelijke verzekering een extraatje is. Maar voor wie? Ik heb laten zien dat er tal van factoren te noemen zijn, waardoor niet voldaan aan de voorwaarden van art. 6: 100 BW: er is feitelijk niet echt sprake van voordeel en/of voordeelverrekening is onder omstandigheden niet redelijk. Als paal boven water staat echter dat het extraatje naar huidige maatstaven aan de benadeelde moet worden toegekend en niet aan WA-verzekeraars, mede in het licht van art. 6: 109 lid 2 BW en de gedachte achter 284 WvK. Een beroep op voordeelsverrekening is dan ook thans niet meer en minder dan trekken aan een dood paard. Zonde van alle tijd en kosten, die met dergelijke discussies gepaard gaan.

©Mw. mr. S.C. van Veldhoven

[1] Kamerstukken II, 1985/1986, 19529 nr. 3 pag. 6.

[2] HR 3 oktober 2008 NJ 2009, 80 en HR 17 oktober 2008 LJN BF0006 en in diens navolging Rb . Utrecht 16 juni 2010 LJN BM8006 en Rb. Utrecht 7 juli 2010 LJN BN0731 en Hof Den Haag 25 mei 2010 LJN BM5499.

[3] HR 1 februari 2002 LJN AD6627

[4] Zie HR 17 december 1976 VR 1977, 34

[5] Zie PG boek 6 Inv. P. 1295 e.v.

[6] MvA II Parl. Gesch. 6 p. 349

[7] Ontleend aan mr. W.J.G. Oosterveen in Burgerlijk Wetboek, Tekst en commentaar boeken 6,7 en 8, 8e druk, 2009 pag. 2389-2391 alsook conclusie AG Wuisman bij HR 11 juli 2008 LJN BD1902 (r.o. 2.11.6) en conclusie AG Spier bij HR 4 februari 2000 LJN AA4719 NJ 2000, 600 (r.o. 3.1-3.24)

[8] Zie Hof Den Bosch 12 december 2001 VR 2002, 200: ´dat geen rechtsregel meebrengt dat uitkeringen op basis van een arbeidsongeschiktheidverzekering vanwege voordeelverrekening op de schadevergoeding in mindering moet worden gebracht, omdat het bestaan van zo´n verzekering de pleger van een onrechtmatige daad niet aangaat´.  Zie ook Rb. Arnhem 23 april 2008 LJN BD1779: ´niet valt in te zien waarom het redelijk zou zijn het voordeel uit een sommenverzekering door verrekening aan de aansprakelijke partij te laten toekomen´. Anders oordeelden echter Rb Arnhem 7 juni 2006 LJN AY0497, Rb Zwolle 2 oktober 2002 TVP 2003,3 en Hof Arnhem 4 november 2008 LJN BH2850, VR 2009, 73 en Hof Arnhem 10 februari 1998 VR 1998, 174. Daarin wordt voordeelverrekening wel geoorloofd geacht, omdat de verzekering de strekking heeft de inkomensschade bij arbeidsongeschiktheid te vergoeden en niet bedoeld is om de verzekerde een extraatje te verschaffen.

[9] Zie HR 28 november 1969 NJ 1970, 172 (IBC/Derkx), Rb. Amsterdam 30 december 1998 VR 1999, 81 en Hof Den Bosch 22 juli 2003 NJ 2004, 367 alsmede Rb. Arnhem 23 april 2008 LJN BD1779 en Hof Arnhem 1 december 2009, letselschademagazine.nl en Gem. Hof v Just. 18 augustus 2009 LJN BJ5903 alsmede Rb. Rotterdam 8 september 2010 LJN BN9171 en Hof Arnhem 1 december 2009 (Leenbakker/R), letselschade magazine

[10] HR 1 oktober 2010 LJN: BM7808 09/00418, JA 2010, 155, JAR 2010, 272, RvdW 2010, 1120 en VR 2011, 24

[11] Zie handboek Personenschade, juli 2009, pag. 3140-31/32

[12] zie HR 1 oktober 2010 LJN: BM7808 09/00418, JA 2010, 155, JAR 2010, 272, RvdW 2010, 1120 en VR 2011, 24 en Hof Arnhem 4 november 2008 VR 2009, 73 r.o. 5.8, waarin geoordeeld werd tot verrekening van alle premies, terwijl eerder de Rb Arnhem op 7 juni 2006 (LJN AV9120) alleen maar premieverrekening voor een jaar toestond.