Rb Noord-Holland 081015 whiplash; slachtoffer mag niet terugkomen op toezegging verrekening AOV; verrekening premie jaar voorafgaand aan ongeval

Rb Noord-Holland 081015 whiplash; slachtoffer mag niet terugkomen op toezegging verrekening AOV; verrekening premie jaar voorafgaand aan ongeval;
- kosten gevorderd obv ruim 20 uur, toegewezen 17 x € 240,00 + kantoorkosten + BTW + griffierecht, totaal € 5.422,80

De feiten
2.1. [Verzoeker] is op 20 juli 2009 betrokken geweest bij een aanrijding waarbij een auto, bestuurd door [Bestuurder], tweemaal achterop de auto van [Verzoeker] is gereden. Als gevolg van het ongeval ondervindt [Verzoeker] klachten die zijn gediagnosticeerd als een post- whiplashsyndroom. ASR is de WAM-verzekeraar van [Bestuurder] en heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Mr. Dijkers heeft namens ASR met [Verzoeker] onderhandeld over de schade. In dat kader hebben diverse medische onderzoeken plaatsgevonden en is door partijen op een aantal punten overeenstemming bereikt.

2.2. [Verzoeker] is zelfstandig ondernemer en actief in de betonbouw en steigerbouw. Hij had ten tijde van het ongeval – en heeft nog steeds – een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV) bij ASR, die hem na een wachttijd een uitkering heeft gedaan, aanvankelijk op basis van 100% arbeidsongeschiktheid, later op basis van 60% arbeidsongeschiktheid en inmiddels op basis van 40% arbeidsongeschiktheid.

2.3. In 2010 en 2011 is tussen partijen aan de orde geweest of de uitkering ingevolge de AOV op de schade in mindering diende te worden gebracht. Bij brief van 7 december 2010 heeft mr. Klungers hierover aan mr. Dijkers geschreven: “Vooralsnog zijn we er van uitgegaan dat de uitkering krachtens de arbeidsongeschiktheidsverzekering in mindering gebracht moet worden op de schade. Het is maar de vraag of dit uitgangpunt juist is, gezien het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010. In dit arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat verrekening alleen mogelijk is als de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden. In dat geval wordt de schadeverzekeraar gesubrogeerd. Het is dus van belang om na te gaan of de arbeidsongeschiktheidsverzekering inderdaad verlies van arbeidsvermogen dekt. Indien blijkt dat bij de uitkering het inkomen geen rol speelt zal ook de AOV als sommenverzekering moeten worden aangemerkt. Dit blijkt uit de oktoberarresten van de Hoge Raad (NJ 2009/80 en LJN WF 0006). Ik zal dus bij cliënt de polisvoorwaarden opvragen. Ik behoud mij het recht voor nog op deze kwestie terug te komen.

Bij brief van 17 januari 2011 heeft mr. Dijkers hierover aan mr. Klungers geschreven:

“In het kader van een aansprakelijkheid als in onderhavige zaak is verrekening aan de orde en speelt de discussie over de AOV als schadeverzekering of sommenverzekering geen enkele rol. Verder onderzoek naar het karakter van de AOV-polis van uw cliënt kan dan ook achterwege blijven. Ik verwijs u in dat verband naar het arrest van het Hof Arnhem van 4 november 2008 (…)”

Mr. Klungers antwoordt op 20 januari 2011: “De uitspraak die u bijvoegt (…) is al van wat oudere datum en wordt vanzelfsprekend overruled door de uitspraken van de Hoge Raad. Deze interessante discussie kunnen we echter laten voor wat het is. Ik heb de polisvoorwaarden van de arbeidsongeschiktheidsverzekering opgevraagd en de uitkering is gerelateerd aan het gemiddelde inkomen over de voorafgaande kalenderjaren en ik zal deze dus verrekenen.”

2.4. In een brief van 5 februari 2014 heeft mr. Klungers mr. Dijkers geschreven dat hij zich in zijn brief van 20 januari 2011 vooralsnog op het standpunt had gesteld dat de uitkering niet moet worden verrekend (de rechtbank begrijpt: wél moet worden verrekend), maar dat het na twee recente uitspraken duidelijk is geworden dat er niet verrekend dient te worden. Mr. Dijkers heeft namens ASR laten weten dat zij dit standpunt niet deelt, waarna een deelgeschil aanhangig is gemaakt.

Het geschil

3.1. [Verzoeker] verzoekt de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

– vast te stellen en voor recht te verklaren primair: dat ASR geen recht toekomt om de uitkering die [Verzoeker] ontvangt op grond van de AOV in mindering te brengen op de door hem geleden schade als gevolg van het verlies van arbeidsvermogen en subsidiair: dat ASR de premie die [Verzoeker] heeft betaald en nog betaalt aan [Verzoeker] dient terug te betalen;

– ASR te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure zoals door de rechtbank begroot, vermeerderd met het door [Verzoeker] betaalde griffierecht.

3.2, [Verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de AOV een sommenverzekering is die niet verrekend dient te worden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 1 oktober 2010 het toetsingskader voor verrekening van sommenverzekeringen geschetst en geoordeeld dat indien uitkering plaatsvindt op grond van een door de benadeelde zelf afgesloten en betaalde sommenverzekering, verrekening in het algemeen niet aan de orde is. Daarna was nog voor velen onduidelijk of een AOV die als “schadeverzekering” werd benoemd ook daadwerkelijk als een schadeverzekering kon worden aangemerkt, maar inmiddels is de rechtsontwikkeling zodanig gevorderd dat daarover duidelijkheid bestaat. Uit diverse uitspraken blijkt dat niet verrekend dient te worden. Dat [Verzoeker] in de onderhandelingsfase heeft uitgedragen de AOV te zullen verrekenen, brengt volgens hem niet mee dat hij het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat verrekening niet aan de orde is. Het regelen van schade buiten rechte is een dynamisch proces, waarbij partijen over en weer soms standpunten innemen die later worden gewijzigd vanwege nieuw bekend geworden feiten en omstandigheden dan wel nieuw en of andere inzichten. [Verzoeker] verwijst in dit verband naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 januari 2014, waarin ASR zelf haar standpunt inzake de verrekening van een AOV c.q. de vraag of sprake was van een schade- dan wel sommenverzekering heeft aangepast. Volgens de rechtbank mocht ASR toen van haar eerder ingenomen standpunt terugkomen. [Verzoeker] stelt bovendien ook na de brief van 20 januari 2011 nog met mr. Dijkers over dit onderwerp te hebben gesproken. Dit is niet schriftelijk vastgelegd en de discussie is even in de ijskast geplaatst om de verdere voortgang niet te frustreren. Volgens [Verzoeker] mag hij, zolang er geen volledige overeenstemming is over de uitgangspunten voor het berekenen van de schade en de schade nog niet is vastgesteld, zijn standpunten aanpassen. Als de rechtbank van oordeel is dat verrekend dient te worden, zal ASR moeten overgaan tot terugbetaling van de premie voor de AOV. Ter zitting heeft [Verzoeker] dit standpunt verduidelijkt en aangegeven dat hij bedoelt dat de betaalde premie bij de verrekening dient te worden betrokken.

3.3. ASR voert verweer en stelt dat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat discussie heeft bestaan – mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 – over de vraag of de uitkeringen ingevolge de AOV in mindering moeten worden gebracht op de schade. Met inachtneming van dit arrest en een beoordeling van de polisvoorwaarden van de AOV heeft mr. Klungers zonder enig voorbehoud te maken namens [Verzoeker] aangegeven dat de uitkering is gerelateerd aan het gemiddelde inkomen over de voorafgaande jaren en zal worden verrekend. Volgens ASR zijn partijen aldus overeengekomen dat de AOV-uitkeringen zouden worden verrekend en heeft [Verzoeker] daarmee afstand gedaan van zijn recht c.q. het recht verwerkt om van dit standpunt terug te komen. Bij ASR is het vertrouwen gewekt dat de AOV-uitkeringen in aanmerking dienden te worden genomen. [Verzoeker] heeft ook pas na driejaar een ander standpunt ingenomen; dat er nog over de AOV is gesproken na 20 januari 2011 wordt door ASR betwist. Subsidiair stelt ASR zich op het standpunt dat uit de polisvoorwaarden van de AOV blijkt dat het inkomen een duidelijke rol speelt bij het aangaan van de verzekering, gedurende de looptijd en tijdens de uitkeringsperiode. De AOV heeft de strekking inkomensschade bij arbeidsongeschiktheid te vergoeden. Volgens ASR is de AOV daarom als een schadeverzekering te betitelen, die verrekend dient te worden. Voor zover niettemin sprake is van een sommenverzekering, is verrekening eveneens aan de orde, in welk verband ASR verwijst naar diverse uitspraken. Het arrest van 1 oktober 2010 laat uitdrukkelijk die ruimte en gezien de in dit arrest genoemde beoordelingscriteria en de toepassing daarvan in het onderhavige geval, is het redelijk de AOV-uitkeringen te verrekenen.

Het op de te verrekenen AOV-uitkeringen in mindering brengen van betaalde premies voor de AOV kan alleen aan de orde zijn voor zover ze zijn betaald in het ongevalsjaar. Over de eerdere jaren heeft de AOV-verzekeraar risico gedragen en heeft [Verzoeker] dus voordeel van de verzekering gehad. Subsidiair zou het bij de verrekening betrekken van de premie in redelijkheid beperkt moeten blijven tot de drie dan wel maximaal vijfjaren vóór het ongevalsjaar indien de AOV-polis in die periode al bij de uitkerende arbeidsongeschiktheidsverzekeraar was afgesloten en in die periode niet reeds op andere gronden een arbeidsongeschiktheidsuitkering werd ontvangen. Als uitgangspunt moet bovendien gelden dat het netto-equivalent van de premie in aanmerking wordt genomen.

Het aantal te begroten uren in het kader van het deelgeschil dient volgens ASR te worden gesteld op maximaal 15, gezien de aard van het deelgeschil.

3.4. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover voor de beslissing van belang, ingegaan.

De beoordeling

4.1. De rechtbank is van oordeel dat [Verzoeker] het recht heeft verwerkt het standpunt in te nemen dat de AOV niet met de inkomensschade verrekend dient te worden. Partijen hebben gedurende de onderhandelingen over de afwikkeling van de schade gecorrespondeerd over het al dan niet verrekenen van de AOV. Bij brief van 20 januari 2011 heeft [Verzoeker] bij monde van mr. Klungers expliciet het standpunt ingenomen de AOV te zullen verrekenen. Mr. Klungers heeft daarbij geen voorbehoud gemaakt, maar juist uitdrukkelijk de discussie over het al dan niet verrekenen van de AOV beëindigd, terwijl hij eerder aangaf zich het recht voor te behouden nog op de kwestie terug te komen. Het relevante arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 heeft onderdeel uitgemaakt van de discussie tussen partijen en mr. Klungers heeft zijn standpunt mede gebaseerd op de polisvoorwaarden van de AOV. Door voorgaande gang van zaken heeft [Verzoeker] bij ASR het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de discussie over de verrekening van de AOV was beslecht en dat [Verzoeker] zich niet meer zou beroepen op het niet verrekenen ervan.

4.2. Dat partijen na de brief van 20 januari 2011 nog verder hebben gesproken over het al dan niet verrekenen maar de discussie daarover toen in de ijskast hebben gezet, wordt door ASR uitdrukkelijk betwist en volgt niet uit de in het geding gebrachte stukken.

Mr. Klungers heeft deze stelling desgevraagd ter zitting ook niet concreet kunnen maken, zodat de rechtbank eraan voorbij gaat. Zij stelt dan ook vast dat [Verzoeker] pas ruim driejaar na de brief van 20 januari 2011 alsnog het standpunt heeft ingenomen dat voor verrekening geen plaats is. In die periode hebben zich in de jurisprudentie geen ontwikkelingen voorgedaan die een heel ander licht werpen op de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geschetst in zijn arrest van 1 oktober 2010. Er zijn in de lagere rechtspraak diverse uitspraken te vinden over de vraag of een AOV al dan niet verrekend dient te worden, maar er is voor beide opvattingen – verrekenen of niet verrekenen – steun in de jurisprudentie te vinden. Hierin is dus geen grond gelegen voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [Verzoeker] aan zijn op 20 januari 2011 ingenomen standpunt te houden.

4.3. [Verzoeker] heeft nog betoogd dat het voeren van onderhandelingen een dynamisch proces is en dat het partijen daarin vrijstaat van standpunt te veranderen totdat algehele overeenstemming is bereikt. Dit betoog gaat niet in algemene zin op. In dit geval was geen sprake van het terugkomen of afzwakken van een bepaald standpunt in het kader van het bereiken van een onderhandelingsresultaat, waarbij partijen soms water bij de wijn (moeten) doen; het ging hier om het uitdrukkelijk beslechten van een juridische discussie. In dat geval is er ook in de onderhandelingsfase geen ruimte daar zonder meer van te mogen terugkomen. De door [Verzoeker] getrokken parallel met het geval dat aan de orde was in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 januari 2014 gaat niet op. In dat geval had ASR steeds het standpunt ingenomen dat een AOV verrekend diende te worden, maai­de gronden waarop zij tot die conclusie kwam bijgesteld; van vergelijkbare gevallen is dus geen sprake.

4.4. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het primaire verzoek van [Verzoeker] niet toewijsbaar.

4.5. Vervolgens is aan de orde de vraag of de voor de AOV betaalde premie in mindering moet worden gebracht op de te verrekenen uitkeringen ingevolge de AOV. Verweerster betoogt primair dat slechts ruimte bestaat voor het in mindering brengen van de netto-premie over het jaar waarin het risico zich heeft verwezenlijkt en subsidiair dat maximaal rekening kan worden gehouden met de netto-premie over drie dan wel vijfjaar.

4.6. Ter zitting heeft [Verzoeker] bevestigd dat, anders dan in het verzoek kan worden gelezen, het in mindering brengen van de premie die na het ongeval door [Verzoeker] is betaald, niet aan de orde is. Deze premie heeft naar zijn aard immers betrekking op een ander risico dan het risico dat zich door het ongeval heeft verwezenlijkt; na het ongeval is uitsluitend het arbeidsvermogen dat [Verzoeker] daarna nog geldend kan maken onderwerp van verzekering. [Verzoeker] heeft er ter zitting voorts mee ingestemd dat wordt uitgegaan van het netto-equivalent van de betaalde premie, zodat rekening wordt gehouden met het belastingvoordeel als gevolg van de premiebetaling.

4.7. De rechtbank overweegt dat [Verzoeker] in 2001 zelfde keuze heeft gemaakt om een AOV af te sluiten en daarmee jarenlang tegen premiebetaling het risico van arbeidsongeschiktheid heeft afgedekt. De AOV-verzekeraar heeft dit risico daadwerkelijk gelopen en [Verzoeker] heeft daar voordeel van gehad, ook over de jaren dat geen sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Voor de vraag of een uitkering uit hoofde van de AOV wordt verstrekt en zo ja, wat de hoogte daarvan is, speelt geen rol hoelang er al premie is betaald. Gelet hierop kan uitsluitend voor het jaar voorafgaand aan het ongeval in alle redelijkheid staande worden gehouden dat met name ASR – indirect – voordeel heeft gehad van het feit dat een AOV was afgesloten, zodat de over dat jaar betaalde premie bij de verrekening dient te worden betrokken. Voor onverkorte toewijzing van het in dit verband door [Verzoeker] verzochte ziet de rechtbank dus geen grond; zij zal de gevraagde vaststelling beperken tot de netto-premie die [Verzoeker] heeft betaald in de periode van augustus 2008 tot en met juli 2009.

4.8. [Verzoeker] heeft verzocht over te gaan tot begroting van en veroordeling in de kosten van het deelgeschil en het aantal uren aan de hand van een urenspecificatie begroot op ruim 20.

4.9. Bij de begroting van de kosten aan de zijde van [Verzoeker] dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. De rechtbank zal met inachtneming daarvan, mede gelet op de bezwaren van ASR, het aantal uren terugbrengen tot 17. Het gaat hier om een deelgeschil waarin één concrete vraag aan de rechtbank is voorgelegd, die in de onderhandelingsfase al uitgebreid aan de orde is geweest. Bezien in dat licht is het aantal uren voor het opstellen van de processtukken en studie naar het oordeel van de rechtbank zodanig ruim begroot dat dit de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan. Het uurtarief, waartegen geen bezwaren zijn aangevoerd, is redelijk te achten. Gezien het voorgaande zal de rechtbank de kosten begroten op een totaalbedrag van [17 (uren) x € 240,= (uurtarief) x 1,26 (kantoorkosten en BTW) =€ 5.140,80 + € 282,00 (griffierecht) =] € 5.422,80 en ASR veroordelen tot betaling daarvan. stichtingpiv.nl