Hof Den Bosch 220507 slaan met ijzeren wandelstok. beroep op opzetcl.; eerdere strafr veroordeling

Hof Den Bosch 22-05-07 slaan met ijzeren wandelstok. beroep op opzetclausule; eerdere strafrechtelijke veroordeling
4.9. De vraag of aan Fortis een beroep toekomt op de opzetclausule is door de rechtbank bevestigend beantwoord, ook indien de door [appellant] gestelde toedracht juist zou zijn.
4.9.1. Die door [appellant] gestelde toedracht is als volgt (inl. dagv. punt 19, 20 en 21, en prod. 7).
Op [datum 1] zag [appellant], toen hij zijn hond uitliet op het grasveldje in de nabijheid van zijn woning, plotseling [persoon 2] op zich afkomen terwijl deze riep: "Dit is de laatste keer dat ik je waarschuw." [persoon 2] pakte [appellant] vast bij de jas, onder de keel. [appellant] rukte zich los, duwde [persoon 2] van zich af en viel op de grond doordat het ter plaatse erg glad was vanwege opgevroren sneeuw. Vervolgens viel [persoon 2] op hem. [appellant] krabbelde op en raapte tevens zijn wandelstok op. [persoon 2] nam daarop een bokshouding aan en wilde [appellant] opnieuw aanvallen en bij zijn jas vastpakken. [appellant] heeft zich toen verweerd door met zijn wandelstok om zich heen te slaan teneinde daardoor [persoon 2] op een afstand te houden. [appellant] heeft meerdere keren geslagen en hij weet dat hij [persoon 2] ook heeft geraakt, maar hoe vaak en waar weet [appellant] niet. [appellant] dacht dat hij [persoon 2] op zijn armen heeft geraakt. [appellant] heeft wel gezien dat [persoon 2] flink uit zijn neus bloedde toen deze naar huis liep.

4.10. Uitgaande van deze toedracht is, aldus [appellant] in de toelichting op grief 1, het in het strafvonnis bewezen verklaarde feit dat [appellant] opzettelijk meermalen [persoon 2] met de wandelstok tegen het hoofd heeft geslagen, niet aan te merken als een gedraging die onder de opzetclausule valt. Het willens en wetens rondzwaaien met de wandelstok bracht weliswaar het risico mee dat [persoon 2] door de wandelstok zou worden geraakt, doch dat levert slechts voorwaardelijk opzet op en levert niet een opzettelijke gedraging op als bedoeld in de zin van de opzetclausule, aldus [appellant].
[appellant] stelt dat hij met de wandelstok om zich heen is gaan zwaaien met het oogmerk om [persoon 2] van zich af te houden, niet om [persoon 2] daarmee te treffen.

4.11. Het hof oordeelt als volgt.
Voor een succesvol beroep op de (nieuwe) opzetclausule is vereist dat [appellant] zich ervan bewust is geweest dat zijn handelen wederrechtelijk was. Uitgaande van de door [appellant] in dit geding gestelde toedracht, zoals onder 4.9.1. beschreven, kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] zich daarvan op [datum 1] bewust is geweest tijdens de confrontatie met [persoon 2]. Uitgaande van die toedracht is immers [appellant] met de wandelstok om zich heen gaan zwaaien met het doel om [persoon 2] van zich af te houden en niet met het doel om [persoon 2] te raken. Van de bedoeling om te raken zou, uitgaande van de door [appellant] gestelde toedracht, pas sprake zijn indien [persoon 2] niet op afstand bleef. De opzet van [appellant] was in dat geval gericht op verdediging tegen wederrechtelijke aanranding door [persoon 2], niet op wederrechtelijke handelen door [appellant] zelf.

4.12. Indien wordt uitgegaan van de door [appellant] gestelde toedracht, komt het hof, anders dan de rechtbank, tot de conclusie dat Fortis in dat geval geen beroep op de opzetclausule kan doen.
4.12.1. Het hof zal daarom opnieuw moeten beoordelen of Fortis jegens [appellant] de opzetclausule kan inroepen op grond van het door Fortis gedane beroep op het strafvonnis van 3 april 2002 en de door [appellant] omtrent de toedracht gedane mededelingen en afgelegde verklaringen. (...)

4.14. Fortis beroept zich voorts op verklaringen die [appellant] kort na het voorval heeft afgelegd en wel de volgende:
a. De telefonische mededeling op [datum 1], gedaan tijdens de telefonische melding via alarmlijn 112 (prod. 1 cva).
[appellant] deelt daarin tweemaal mee: "ik heb unne vent flink afgeslagen.". Voorts vraagt [appellant] zich af of er zich al iemand gebeld heeft om aangifte van mishandeling te doen. Hij deelt mee: "..ik heb een melding..... heeft er al iemand gebeld voor een aangifte te doen van mishandeling"...
b. De verklaring, afgelegd tegenover de politie op [datum 1] te 10.49 uur (prod. 2 cva).
[appellant] verklaart daar:
"Buurman [persoon 2] trok aan mijn jas en zei: " Dit is de laatste keer dat ik waarschuw"". Ik heb vervolgens mijn ijzeren wandelstok, welke ik altijd bij me heb tijdens het uitlaten van de hond, gepakt en heb hem tegen zijn hoofd geslagen. Ik weet niet hoeveel keer ik geslagen heb..... Dit moest een keer gebeuren. Wij hebben al jaren conflicten met elkaar." en voorts: "..Ik denk dat ik hem dus goed geraakt heb ......".
4.14.1. Fortis stelt dat, nadat later op de dag van [datum 1] bleek dat [persoon 2] ernstig letsel had opgelopen als gevolg van de mishandeling, [appellant] op die dag als verdachte is aangehouden. Nadien heeft [appellant] verklaard dat hij slechts met de wandelstok om zich heen zou hebben geslagen teneinde [persoon 2] van zich af te houden.

4.15. Uit de onder 4.14. sub a en b vermelde mededelingen volgt dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door [appellant] in dit geding gestelde toedracht.
Pas nadat hij als verdachte was aangehouden, heeft [appellant] op [datum 1] omstreeks 22.52 uur voor het eerst verklaard dat hij zich met de wandelstok tegen [persoon 2] heeft willen verweren teneinde [persoon 2] van zich af te houden. In zijn eerdere verklaring was van een (herhaalde) aanval van [persoon 2] en van verdediging daartegen nog in het geheel geen sprake. In de omstreeks 22.52 uur afgelegde verklaring weet [appellant] ook niet meer zeker waar hij [persoon 2] geraakt heeft, terwijl hij in zijn eerdere verklaring op die dag zonder omhaal mededeelt dat hij de wandelstok heeft gepakt en [persoon 2] tegen het hoofd heeft geslagen. De verbalisant deelt nog mee dat [appellant] tijdens het gesprek op [datum 1] omstreeks 10.49 uur een ontspannen indruk maakte.
4.15.1. Hof acht de door [appellant] omstreeks 22.52 uur afgelegde verklaring en daarmee de door hem in dit geding gestelde toedracht in het licht van de eerdere mededelingen van [appellant] via alarmnr. 112 en aan de politie ongeloofwaardig. Feiten of omstandigheden die de latere verklaringen van [appellant] geloofwaardig maken heeft [appellant] niet gesteld. Geconcludeerd moet worden dat [appellant] niet bij wijze van verdediging, maar bij wijze van agressieve reactie [persoon 2] met de wandelstok heeft geslagen en wel tegen zijn hoofd. Deze conclusie vindt steun in het feit dat impulsief en agressief gedrag eerder is waargenomen bij [appellant]. In het rapport van de vast gerechtelijk deskundige drs. A.F.J.M. Zwegers d.d. 18 februari 2002 (prod. 8 inl. dagvaarding) wordt opgemerkt (pag. 3): "Gedurende de testonderzoek valt impulsief gedrag op." In een verklaring die [appellant] later op 25 december 2001 omstreeks 12.54 uur tegenover de politie heeft afgelegd (prod. 14 akte wijziging van eis d.d. 3 september 2003) maakt [appellant] melding van een eerder voorval naar aanleiding van "overlast door mijn hondje.". [appellant] verklaart:"[persoon 2] ging weer over de rooie en stond voor mijn deur te dreigen en kwam zelfs met gebalde vuisten binnen. Ik heb toen een broodmes gepakt en heb hem zo mijn huis uitgejaagd." In een verklaring, door [appellant] afgelegd op 30 december 2001 omstreeks 12.29 (prod. 15 akte wijziging van eis) beschrijft [appellant] hetzelfde voorval: "En meteen hierna stond hij bij mij in de keuken en heb ik hem met een broodmes het huis uitgejaagd.".

4.16. Uit voormelde gedraging [appellant] tijdens zijn confrontatie met [persoon 2] volgt dat het opzet van [appellant] niet was gericht op verdediging, maar op slaan van [persoon 2] en wel met de bedoeling hem aan het lichaam te raken. De opzet van [appellant] was daarmee gericht op wederrechtelijk handelen als bedoeld in de opzetclausule. Dat slaan was voorts tegen de persoon van [persoon 2] gericht.
De grieven 1 tot en met 5 alsmede grief 8 kunnen daarom geen doel treffen, wat er verder ook zij van de overwegingen waartegen zij zich richten. (...)

4.22. Grief 10 faalt eveneens.
De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in het onderhavige geval niet tot de conclusie leiden dat bij een zorgvuldige toepassing van de opzetclausule die clausule toepassing moet missen met het gevolg dat de aansprakelijkheid van [appellant] is gedekt. [appellant] heeft [persoon 2] meerdere keren met een met ijzer gevulde pvc-pijp tegen het hoofd geslagen en geraakt. In het midden kan blijven of voor [appellant] voorzienbaar was dat hij [persoon 2] dodelijk aan het hoofd zou raken en/of dat hij hersenletsel zou toebrengen. Weliswaar kan een zorgvuldige toepassing van de opzetclausule meebrengen dat de aansprakelijkheid voor niet voorzienbare schadelijke gevolgen van opzettelijk wederrechtelijk handelen toch onder omstandigheden onder de dekking van de polis kan vallen, maar dan zou er sprake moeten zijn van een situatie waarin toepassing van de opzetclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de verzekerde onaanvaardbaar is. Die situatie doet zich in casu niet voor.

4.23. Nu de grieven 1 tot en met 10 falen, falen ook de grieven 11 en 12.
4.23.1. In de toelichting op grief 11 merkt [appellant] op dat voor de toepassing van de opzetclausule in aanmerking moet worden genomen het slaan weliswaar kan hebben geleid tot het ontstaan van de subdurale bloeduitstorting bij [persoon 2], maar dat [persoon 2] later thuis onwel is geworden en is gevallen als gevolg van die bloeduitstorting en dat de dood van [persoon 2] uiteindelijk is veroorzaakt door die val en niet door het slaan van [appellant]. Het hof is van oordeel dat, als er al sprake is geweest van dergelijke oorzakelijke reeks van gebeurtenissen, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat Fortis bij een zorgvuldige afweging de opzetclausule niet zou mogen inroepen. De - uit een ijzeren staaf bestaande - wandelstok was op zich een geëigend middel om zwaar lichamelijk letsel, zoals [persoon 2] heeft opgelopen, toe te brengen. Het opzet van [appellant] was gericht op het slaan tegen het lichaam van [persoon 2], diens hoofd niet uitgezonderd.
Zoals hierboven overwogen kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid de inroepbaarheid van de opzetclausule weliswaar inperken, maar een dergelijke inperking is in het onderhavige geval niet op haar plaats, gelet op de aard en de ernst van de gedraging van [appellant] die tot aansprakelijkheid leidt en de aard en de ernst van de schade die daarvan het gevolg zijn. LJN BA6950