Hof Den Haag 171115 shaken baby syndroom; directe actie tov aansprakelijkheidsverzekeraar; geen opzet obv nieuwe opzetclausule

Hof Den Haag 171115 shaken baby syndroom; directe actie tov aansprakelijkheidsverzekeraar; geen opzet obv nieuwe opzetclausule; verwijzing naar schadestaat;
- verzekeraar heeft ihkv directe actie belang om verzekerde ook in hoger beroep betrokken te houden in het geding

Beoordeling van het hoger beroep

1. 
Voor de inhoud van de grieven over en weer verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

2. 
De door de rechtbank in het vonnis van 16 oktober 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof gaat daarvan uit. Het betreft de navolgende feiten.

2.1.
[J] en [H] zijn de ouders van zoon [M] , die geboren is op [geboortedatum] . [J] en [H] zijn op 15 oktober 2007 in het huwelijk getreden.

2.2.
Op 5 januari 2008 heeft [H] [M] naar de afdeling spoedeisende hulp (SEH) van het Academisch Ziekenhuis Maastricht (AZM) gebracht. Van 5 januari tot en met 14 januari 2008 is [M] opgenomen op de pediatrische intensive care en aansluitend, van 14 januari 2008 tot en met 19 maart 2008 en van 14 april 2008 tot en met 1 september 2008, op de afdeling kinderneurologie van het AZM.

2.3.
De kinderarts-intensivist drs. [naam] , verbonden aan het AZM, heeft naar aanleiding van de opname van [M] op de pediatrische intensive care bij brief van 31 maart 2008 onder meer het volgende aan de huisarts van [M] bericht:
“Samenvatting: ruim 5 maanden oude jongen met een incident met respiratoire insufficiëntie o.b.v. subdurale bloedingen met convulsies waarschijnlijk t.g.v. shaken baby syndroom. Aanvullend diagnostiek en behandeling ingezet. AMK (Rb.: Algemeen Meldpunt Kindermishandeling) ingeschakeld.”

2.4.
In de ontslagbrief van de neuroloog in opleiding [naam] en de kinderneuroloog [naam] van 15 mei 2008 naar aanleiding van de opname van [M] op de afdeling kinderneurologie van 14 januari 2008 tot en met 19 maart 2008 schrijven beide artsen, voor zover relevant:
“In verband met het optreden van insulten werd gestart met fenobarbital en werd een echo schedel verricht waarop beiderzijds subdurale effusies werden gezien, passend bij de status na bilaterale subdurale bloedingen. Dit is een beeld passend bij het shaken baby syndroom. Bij navraag meldde vader inderdaad [M] geschud te hebben. Hiervan wordt melding gedaan bij het AMK. Bij aanvullend onderzoek werd geen andere verklaring voor de bilaterale heamatomen gevonden.”

2.5.
[H] is door het openbaar ministerie strafrechtelijk vervolgd voor (primair) poging tot doodslag en (subsidiair) zware mishandeling. In opdracht van de rechter-commissaris in strafzaken is er forensisch psychologisch onderzoek verricht naar [H] . De bevindingen zijn neergelegd in een “pro justitia rapportage” van 6 juli 2008. In de rapportage staat als voorlopige diagnose vermeld dat [H] lijdt aan de stoornis van Asperger en dat [H] ten tijde van het ten laste gelegde beïnvloed is “door de structurele tekorten die waarschijnlijk toe te schrijven zijn aan het Syndroom van Asperger.” Geadviseerd wordt [H] als sterk verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

2.6.
De rechtbank Maastricht heeft [H] bij vonnis van 12 april 2011 van de tenlastegelegde feiten vrijgesproken, bij gebrek aan bewijs voor (voorwaardelijk) opzet van [H] op de dood, althans op het zwaar lichamelijk letsel. De rechtbank heeft als slotoverweging in haar vonnis opgenomen:
“(…) Ten slotte
Dat het handelen van verdachte juridisch gezien niet onder deze ten laste gelegde feiten valt, neemt niet weg dat verdachte door zijn handelen zwaar lichamelijk letsel bij zijn toen vijf maanden oude zoon [M] heeft veroorzaakt. Zijn echtgenote heeft hem meermalen erop gewezen dat hij het hoofdje van [M] moest ondersteunen. Verdachte heeft dit op 5 januari 2008 - ondanks deze waarschuwingen - nagelaten. Dat verdachte heeft verklaard dat hij vanuit frustratie en vermoeidheid heeft gehandeld, doet niet af aan het feit dat hij zeer onzorgvuldig met zijn zoon is omgegaan, hetgeen heeft geleid tot subdurale bloedingen, hersenweefselschade, een tekort aan zuurstof en een (naar het zich laat aanzien blijvende) ontwikkelingsachterstand.”

2.7.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank en de tenlastelegging uitgebreid met het schulddelict als bedoeld in art. 308 van het Wetboek van Strafrecht. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft [H] op 6 december 2012 eveneens bij gebreke van (voorwaardelijk) opzet vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Het gerechtshof heeft het meer subsidiair ten laste gelegde schulddelict bewezen verklaard,
“met dien verstande dat: 
hij (Rb. [H] ) op 5 januari 2008 in de gemeente Maastricht, aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gehandeld door [M] […] (geboren op […] ), zijnde zijn, verdachtes, kind, vast te pakken en vervolgens die [H] meermalen, met kracht door elkaar te schudden, waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat die [H] zwaar lichamelijk letsel, te weten subdurale hematomen, heeft bekomen.”
Voorts heeft het gerechtshof, voor zover relevant, overwogen:
“Vrijspraak primair en subsidiair ten laste gelegde
Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat op basis van de inhoud van het dossier niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte met zijn handelen vol opzet heeft gehad op het doden van zijn zoon (primair) dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (subsidiair).
De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is de vraag of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het van het leven beroven dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. In de eerste plaats moet de gedraging van verdachte een ‘aanmerkelijke kans’ op een bepaald gevolg constitueren. In de tweede plaats moet de verdachte wetenschap hebben van de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden en dient hij die kans ten tijde van de gedraging bewust te hebben aanvaard.
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het dient daarbij te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
In dat kader stelt het hof het navolgende vast.
Op basis van de verklaring van verdachte staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte zijn zoon [M] […] (hierna: [M] ), geboren op […] , op 5 januari 2008 heeft vastgepakt en meermalen met kracht door elkaar heeft geschud. Vrijwel direct na het schudden heeft [M] uitvalsverschijnselen vertoond en is hij door verdachte naar de eerste hulp gebracht. Daar heeft [M] epileptische aanvallen gekregen. Op diezelfde dag is [M] opgenomen op de intensive care van het Academisch Ziekenhuis te Maastricht. Na onderzoek door het ziekenhuis is vastgesteld dat [M] op diverse plaatsen in de hersenen subdurale hematomen had bekomen. Naast recente bloedingen waren ook oudere bloedingen zichtbaar.
Gelet op het korte tijdsverloop tussen het schudden en het letsel is het hof van oordeel dat een causaal verband bestaat tussen de handeling van verdachte, te weten het schudden van [M] op 5 januari 2008, en het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel bij [M] , te weten het ontstaan van recente subdurale hematomen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking de verklaring van professor dr. Nieuwenhuizen ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 24 januari 2011, kort gezegd inhoudende dat het geconstateerde letsel bij [M] passend was bij het schudden.
Naar het oordeel van het hof is de kans, dat een vijf maanden oude baby op zijn minst zwaar lichamelijk letsel zal worden toegebracht als gevolg van het met kracht door elkaar schudden, zoals in casu met [M] is gebeurd, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten en als een feit van algemene bekendheid aan te merken. Er zijn geen indicaties dat dit niet ook verdachte bekend was. Verdachte heeft, integendeel, bij de politie verklaard dat hij wist dat hij het hoofdje van [M] moest ondersteunen bij het oppakken. Dat zou zijn vrouw vaak genoeg tegen hem gezegd hebben, aldus de verklaring van verdachte.
Hieruit leidt het hof af dat verdachte wist dat het schudden van een vijf maanden oude baby, op de wijze zoals verdachte heeft gedaan, een aanmerkelijke kans op dodelijk dan wel zwaar lichamelijk letsel met zich mee zou brengen.
Uit de verklaring van verdachte en de omstandigheden van het geval leidt het hof echter - anders dan de advocaat-generaal - niet af dat verdachte de aanmerkelijke kans dat [M] door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou bekomen vervolgens ook bewust heeft aanvaard. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de verklaring van verdachte zoals afgelegd tegenover de politie d.d. 25 maart 2008, inhoudende:
“Toen had ik zoiets van als hij niet wil slapen dan zal hij misschien wel honger hebben. Toen ben ik een flesje gaan klaarmaken. En hij bleef maar huilen. En toen is het me, volgens mij, teveel geworden. Heb ik hem uit de box gepakt en heb ik hem dus geschud. Onder zijn oksels had ik hem vast. Ik weet nog toen dat gebeurde, dat ik hem aan het schudden was, knapte er, schoot er iets in mijn hoofd van ‘dat moet ik niet doen. Dit mag ik niet doen. Dit is niet goed.’ Dat weet ik nog, toen heb ik hem in het wipstoeltje gezet. En dat ik dus het flesje klaar had staan heb ik het flesje gepakt en heb ik hem het flesje gegeven. Ik denk, twee slokken die hij nam, toen raakte hij in shock. Ik sloeg naar achteren toe. Ik schrok mij dood, zijn ogen draaiden weg, hij begon heel schokkend te ademen. Ik schrok me gewoon dood, ik denk dat ik hem op de automatische piloot in de maxicosy heb gezet. Meteen naar het ziekenhuis gereden.”
Het hof ziet geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen.
Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat verdachte de kans op het doden van zijn zoon of op het toebrengen van ernstig letsel ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Immers is pas tijdens het schudden van [M] tot verdachte doorgedrongen dat het niet goed was wat hij deed en vervolgens is hij daar meteen mee gestopt. Ook het acute optreden van verdachte nadat [M] uitvalsverschijningen begon te vertonen, wijst er naar het oordeel van het hof op dat verdachte de kans op het desbetreffende gevolg niet heeft aanvaard.
Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van [M] , nu niet bewezen kan worden dat verdachte op het moment van het schudden de aanmerkelijke kans dat [M] hierdoor zou komen te overlijden bewust heeft aanvaard. Ditzelfde geldt met betrekking tot het ten laste gelegde toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel.
Het hof komt derhalve tot vrijspraak van het primair en subsidiair ten laste gelegde.
(…)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Door de raadsman van verdachte is bepleit dat verdachte eveneens van het meer subsidiair ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe is - onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 2010, UN: BL5630 - aangevoerd dat verdachte weliswaar onvoorzichtig heeft gehandeld, doch niet dat hij - mede in aanmerking genomen dat niet gezegd kan worden dat hij de gevolgen van zijn handelen had kunnen en moeten voorzien - zich “roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend”
heeft gedragen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het meer subsidiair ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen is. Het hof overweegt daartoe dat het een feit van algemene bekendheid is dat het hoofdje van een baby dusdanig kwetsbaar is, dat door het met enige kracht schudden van een baby ten minste ernstig letsel kan ontstaan. Behoudens bijzondere omstandigheden, zou het schudden van een baby daarom in zijn algemeenheid als aanmerkelijk onvoorzichtig gekwalificeerd moeten worden. Ook in dit concrete geval is het handelen van verdachte met betrekking tot zijn aan zijn zorg toevertrouwd kind aanmerkelijk onvoorzichtig geweest. De verdachte heeft verklaard zijn zoon [M] zonder het hoofdje te ondersteunen met kracht door elkaar te hebben geschud, terwijl hij wist dat dit zou kunnen leiden tot (zwaar) lichamelijk letsel. De verdachte had de gevolgen van zijn handelen derhalve redelijkerwijs kunnen en moeten voorzien.
Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
(…)

Oplegging van straf of maatregel
Het hof acht het, evenals de verdediging, raadzaam te bepalen dat in verband met de persoon van de verdachte en de omstandigheden waaronder het feit is begaan en die zich nadien hebben voorgedaan, geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
Het hof neemt (Rb: heeft) daarbij in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheden dat:
- het bewezenverklaarde feit bij verdachte persoonlijk ernstig leed teweeg heeft gebracht, in de zin dat hij moet leven met het feit dat het aan zijn schuld te wijten is dat zijn zoon blijvend ernstig letsel heeft opgelopen;
- verdachte zich vrijwillig heeft aangemeld bij de Forensische Psychiatrische polikliniek De Horst voor begeleiding en behandeling;
- verdachte (…) niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit;
- (…).”

2.8.
Tegen het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch is geen beroep in cassatie ingesteld.

2.9.
Bij brief van 14 juli 2009 heeft [J] aan de rechtsvoorganger van Reaal laten weten [H] aansprakelijk te stellen voor het bij [M] opgetreden hersenletsel. [H] zelf heeft bij brief van 14 augustus 2009 aan Reaal “aansprakelijkheidsstelling aangemeld”. Reaal heeft geweigerd de verzekeringspenningen uit te keren, onder meer, zoals zij bij brief van 1 september 2009 aan [H] heeft laten weten, om de navolgende redenen:
“ Uitgaand van de door de vorderende partij (Rb.: [J] ) gegeven omschrijving van wat zich heeft voorgedaan, houdt dit in dat er sprake is van een gebeurtenis die onder een van de uitsluitingen van de verzekeringsdekking valt. Immers in art. 5.1 van de geldende polisvoorwaarden is bepaald dat opzet, zijnde aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten, niet gedekt is.”

2.10.
Op 10 april 2013 heeft [J] zowel [H] als diens aansprakelijkheids- verzekeraar Reaal gedagvaard.

2.11.
[J] en [H] , die hun relatie in de loop van 2008 beëindigden, zijn inmiddels gescheiden.

3. [J] heeft in eerste aanleg gevorderd:
a. a) een verklaring voor recht dat [H] onrechtmatig jegens [M] heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van alle als gevolg daarvan door [M] geleden en te lijden schade;
b) de hoofdelijke veroordeling van [H] en Reaal tot vergoeding van alle door [M] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [H] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
c) de hoofdelijke veroordeling van [H] en Reaal tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.271,66, vermeerderd met de wettelijke rente,
d) de hoofdelijke veroordeling van [H] en Reaal in de kosten van de procedure en de nakosten.

4. [J] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [H] onrechtmatig jegens [M] heeft gehandeld toen hij [M] “meermalen met kracht door elkaar heeft geschud” (aldus het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij voormeld arrest van 6 december 2012), als gevolg waarvan [M] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. [J] heeft [H] aangesproken op grond van artikel 6:162 BW en Reaal op grond van artikel 7:954 BW.

5. Tegen [H] is in eerste aanleg op 24 april 2013 verstek verleend.

6. Reaal is in eerste aanleg verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [J] , waarbij zij onder meer een beroep op de opzetclausule heeft gedaan als vermeld in art. 5.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden (hierna ook te noemen: de nieuwe opzetclausule).

7. Bij het tussenvonnis van 16 oktober 2013 heeft de rechtbank in de zaak tegen Reaal beslist dat [J] jegens Reaal een directe actie toekomt op de voet van art. 7:954 BW. Voorts heeft de rechtbank bij dat vonnis beslist dat [H] , als derde partij, door [J] in het geding tussen [J] en Reaal moest worden geroepen, met inachtneming van hetgeen is bepaald in art. 128 lid 2, 6 en 7 jo. artikel 118 lid 2 Rv. Nadat [J] [H] dienovereenkomstig in het geding had geroepen, is op 13 november 2013 (wederom) verstek verleend tegen [H] in eerste aanleg.

8. Bij het eindvonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank (samengevat):
voor recht verklaard dat [H] onrechtmatig jegens [M] heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van alle als gevolg daarvan door [M] geleden en te lijden schade;
[H] veroordeeld tot vergoeding van alle door [M] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [H] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;
Reaal veroordeeld tot betaling aan [J] van het bedrag dat zij gehouden is in deze zaak uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [H] uit te keren;
[H] en Reaal hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [J] van de proceskosten en de nakosten.

9. [H] , tegen wie het eindvonnis gelet op artikel 140 lid 3 Rv. als op tegenspraak gewezen geldt, is hiervan niet in beroep gekomen.

10. De grieven 1 tot en met 3 in principaal appel richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op de nieuwe opzetclausule, als vervat in art. 5.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden. De principale grieven 4 tot en met 6 strekken (kort gezegd) ten betoge dat de rechtbank Reaal ten onrechte heeft veroordeeld als in het dictum van het eindvonnis is vermeld.

11. De incidentele grieven 1 en 3 van [J] richten zich tegen de beslissing van de rechtbank om [H] opnieuw door [J] te laten oproepen om in het geding te verschijnen en de kosten daarvan ten laste van [J] te brengen. In de incidentele grief 2 komt [J] op tegen de het oordeel van de rechtbank dat een hoofdelijke veroordeling van [H] en Reaal tot vergoeding van de schade niet voor toewijzing in aanmerking komt. De incidentele grief 4 heeft betrekking op het niet begroten van de buitengerechtelijke kosten van [J] .

12. [J] vordert na wijziging van eis in incidenteel appel - samengevat - dat het hof:

primair

- voor recht verklaart dat [H] onrechtmatig jegens [M] heeft gehandeld en op die grond gehouden is tot vergoeding van alle door [M] als gevolg daarvan geleden en te lijden schade;
- [H] en Reaal, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot vergoeding van alle door [M] als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat, en vermeerderd met de wettelijke rente;
- [H] en Reaal, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan [J] van een voorschot op de schadevergoeding van € 20.000,-, dan wel een door het hof te bepalen bedrag;
- [H] en Reaal, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
- [H] en Reaal hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten;

subsidiair

- voor recht verklaart dat [H] onrechtmatig jegens [M] heeft gehandeld en op die grond gehouden is tot vergoeding van alle door [M] als gevolg daarvan geleden en te lijden schade;
- [H] veroordeelt tot vergoeding van alle door [M] als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat, en vermeerderd met de wettelijke rente;
- Reaal veroordeelt tot betaling aan [J] van het bedrag dat zij gehouden is in deze zaak uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [H] uit te keren;
- [H] en Reaal, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling aan [J] van een voorschot op de schadevergoeding van € 20.000,-, dan wel een door het hof te bepalen bedrag;
- [H] en Reaal, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
- [H] en Reaal ieder voor zich en hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.

13. Aangezien door Reaal geen verweer is gevoerd tegen de vermeerdering van eis aan de zijde van [J] , doet het hof recht op de gewijzigde eis in incidenteel appel.

14. Reaal zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank van 16 oktober 2013 en 8 januari 2014, voor zover gewezen tussen [J] en [H] . [H] was in eerste aanleg niet de wederpartij van Reaal in procesrechtelijke zin, maar de wederpartij van [J] , die als eisende partij optrad tegen zowel Reaal als [H] als gedaagden. Voor Reaal bestaat, als (mede)gedaagde in de zaak van [J] tegen Reaal onderscheidenlijk [H] , niet de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen in de zaak tussen [J] als eiseres en [H] als gedaagde. Het hof ziet evenmin aanleiding om Reaal toe te staan [H] (wederom) in het geding in hoger beroep op te roepen, nu zij dit reeds heeft gedaan bij exploot van 19 februari 2014.

15. Het voorgaande neemt niet weg dat Reaal, anders dan [J] kennelijk meent, wel belang heeft bij het oproepen van [H] op de voet van artikel 7:954 lid 6 BW jo 118 Rv in het geding in hoger beroep tussen Reaal en [J] . Reaal treedt in casu immers niet (tevens) op als vertegenwoordiger van [H] , maar procedeert onafhankelijk van [H] . Tegen deze achtergrond bezien, heeft Reaal in het kader van de directe actie van art. 7:954 BW een rechtens te respecteren belang om [H] , als haar verzekerde, ook in hoger beroep betrokken te houden in het geding tussen Reaal en [J] . Dat de mogelijkheid van het oproepen van de verzekerde door de verzekeraar in hoger beroep niet wettelijk is geregeld voor een geval als het onderhavige, doet hieraan niet af. Uit de wetsgeschiedenis valt immers af te leiden dat de wetgever veilig heeft willen stellen dat de verzekerde ( [H] ) procespartij wordt in het geding tussen de benadeelde ( [J] ) en de verzekeraar (Reaal), omdat de verzekerde - indien hij geen procespartij is - niet gebonden zou zijn aan het vonnis tussen de benadeelde en de verzekeraar, met alle complicaties van dien (Kamerstukken II, 1999-2000, 19529, nr. 5, p. 37-38; Kamerstukken I, 2004/2005, 19 529, B, p. 22). Het hof ziet niet in dat dit laatste in hoger beroep anders zou zijn.

16. [J] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel appel voor zover dit betrekking heeft op de vonnissen gewezen tussen [J] en [H] , nu [J] geen hoger beroep aanhangig heeft gemaakt ter zake van die vonnissen. Gesteld noch anderszins is gebleken dat [J] [H] in de appelprocedure heeft betrokken door hem tijdig bij exploot op te roepen om te verschijnen in hoger beroep, hetgeen op haar weg had gelegen (vgl. onder meer HR 5 januari 1962, NJ 1962, 141 en Hof Den Haag 14 oktober 1971, NJ 1972, 124). Dit betekent onder meer dat het eindvonnis van de rechtbank inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan met betrekking tot de rechtsverhouding tussen [J] en [H] . Een hoofdelijke veroordeling van [H] en Reaal tot vergoeding van de door [M] geleden en te lijden schade (in afwijking van het dictum van het eindvonnis onder 3.2) is dan ook niet meer mogelijk, zodat grief 2 in incidenteel appel (wat daar overigens van zij) geen doel kan treffen.

17. Het hof zal thans het principaal appel van Reaal behandelen, en wel allereerst met betrekking tot de vraag of Reaal zich jegens [J] met vrucht kan beroepen op de nieuwe opzetclausule. Deze clausule is vervat in art. 5.1. van de polisvoorwaarden en luidt als volgt:
“Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijke en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen.”

18. Reaal heeft haar beroep op deze clausule (samengevat) gebaseerd op het volgende (zie memorie van grieven onder 33 en 35). Het opzet moet zijn gericht op het handelen dat als wederrechtelijk kwalificeert. Het wederrechtelijk handelen van [H] is het mishandelen van [M] door hem krachtig door elkaar te schudden zonder zijn hoofdje te ondersteunen. Niet in discussie is dat [H] [M] opzettelijk door elkaar heeft geschud, aldus Reaal.

19. Het hof kan Reaal niet volgen in dit betoog. Hierbij wordt het volgende voorop gesteld. Zoals de rechtbank in rov. 2.9 van het eindvonnis met juistheid heeft overwogen, is het begrip opzet in art. 7:952 BW blijkens de parlementaire geschiedenis verwant met de begrippen opzet en voorwaardelijk opzet in strafrechtelijke zin, en wordt volgens de wetgever onder opzet begrepen: opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn, ook wel voorwaardelijk opzet genoemd. Roekeloosheid is synoniem met het begrip grove schuld, waarbij op een zeer hoge schuldgraad wordt gedoeld (MvA Kamerstukken I, 2004-2005, 19 529, nr. B, p. 19). Gegeven de redactie van de door Reaal gehanteerde nieuwe opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, het wettelijk kader en de bijbehorende parlementaire geschiedenis, de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en de door Reaal gehanteerde Productwijzer (als geciteerd in rov. 2.10 respectievelijk rov. 2.11 van het eindvonnis), in onderling verband bezien, is het hof met de rechtbank van oordeel dat opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking is uitgesloten.

20. In de strafzaak heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch [H] vrijgesproken van opzet en ook voorwaardelijk opzet niet aanwezig geacht. Het meer subsidiair ten laste gelegde schulddelict heeft dat hof wel bewezen verklaard, zoals blijkt uit de hierboven in rov. 2.7 geciteerde rechtsoverwegingen.
Reaal heeft in de onderhavige civiele zaak geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het handelen van [H] , dat door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de strafzaak als aanmerkelijk onvoorzichtig is aangemerkt, als (al dan niet voorwaardelijk) opzet valt aan te merken in de zin van de nieuwe opzetclausule. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat aanmerkelijk onvoorzichtig handelen geen opzet oplevert in voormelde zin en niet van dekking is uitgesloten, en maakt dit oordeel tot het zijne. Hierbij tekent het hof nog het volgende aan.

21. Uit de verklaring van [H] van 25 maart 2008, die door Reaal als zodanig niet is weersproken en derhalve vast staat, kan niet worden afgeleid dat [H] het opzet had zijn zoon [M] (een baby van 5 maanden) te mishandelen in de zin van de nieuwe opzetclausule als hiervoor weergegeven. Integendeel, uit deze verklaring (zoals hierboven geciteerd in rov. 2.7) komt naar voren dat hij de intentie had het huilen van de baby te stoppen. Eerst had hij een flesje klaar gemaakt en toen [M] maar bleef huilen heeft hij hem onder zijn oksels gepakt en is hij hem gaan schudden. Pas tijdens het schudden is het tot hem doorgedrongen dat het niet goed was wat hij deed en vervolgens is hij daar meteen mee gestopt. Ook het acute optreden van [H] nadat [M] uitvalsverschijnselen begon te vertonen, wijst er naar het oordeel van het hof niet op dat [H] daadwerkelijk de intentie had zijn zoon te mishandelen. Hij heeft hem toen immers direct naar de spoedeisende hulp van het ziekenhuis gebracht.
Het hof is van oordeel dat deze feitelijke gang van zaken in het licht van het voorgaande onvoldoende grond oplevert voor de aanwezigheid van opzet in de zin van de nieuwe opzetclausule bij [H] . Ook van voorwaardelijk opzet in deze zin is geen sprake, nu niet vastgesteld kan worden dat [H] de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [M] door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou oplopen.

22. Voorts ziet het hof geen aanleiding de vraag of de nieuwe opzetclausule in het algemeen zo moet worden uitgelegd dat het vereiste opzet uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan, bevestigend te beantwoorden, zoals door Reaal (afwijkend van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 mei 2007, LJN BA6950) is verdedigd. Dit algemene betoog van Reaal vindt namelijk naar het oordeel van het hof - met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf - geen steun in de tekst van de nieuwe opzetclausule en/of de openbare toelichting daarop van het Verbond van Verzekeraars (als geciteerd in rov. 2.10 van het bestreden eindvonnis), en evenmin in andere aangevoerde feiten en omstandigheden. In de toelichting is onder meer vermeld dat deze clausule zoveel mogelijk beoogt tegemoet te komen aan de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars en dat de wijziging van de opzetclausule niet een breuk met het verleden beoogt, maar slechts een aanpassing van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars ongewenst beschouwde trend in de rechtspraak. Uit de toelichting blijkt niet dat het de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars was dat het vereiste opzet uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan. De toelichting wijst met name op HR 18 oktober 1996, NJ 1997 en HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 als voorbeelden van (destijds) recente jurisprudentie die niet zouden stroken met de (oorspronkelijke) bedoeling van verzekeraars. In die arresten gaat het evenwel niet om de vraag of het opzet (al dan niet) gericht moet zijn op het wederrechtelijk karakter van de gedraging, maar om de vraag of het opzet (tevens) gericht moet zijn op het letsel zoals dat in concreto is toegebracht. Aangezien noch de tekst noch de toelichting voldoende steun biedt voor de door Reaal bepleite betekenis van de nieuwe opzetclausule, ziet het hof niet in dat die betekenis wel duidelijk en begrijpelijk zou zijn geweest voor een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument - als [H] - volgens de maatstaven die nader zijn uiteengezet in HvJ EU 23 april 2015 C-96/14 (Ten Hove/CNP Assurances).

23. Mitsdien falen de principale grieven 1 tot en met 3. Dit betekent dat ook de principale grieven 4 tot en met 6, die daarop voortbouwen, niet kunnen slagen. Het hof tekent hierbij nog het volgende aan. Het betoog van Reaal dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden, treft geen doel. Een redelijke uitleg van de stukken van [J] in eerste aanleg kan namelijk niet tot een andere conclusie leiden dan dat [J] kennelijk bedoeld heeft een vordering in te stellen die ertoe strekt Reaal te veroordelen tot betaling aan [J] van het bedrag dat Reaal gehouden is uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [H] uit te keren. Het hof verwijst in dit verband naar het gestelde in alinea 28 van de inleidende dagvaarding, hetgeen ook voor Reaal duidelijk moet zijn geweest. Bovendien blijkt uit de conclusie van antwoord (onder 2) dat dit haar feitelijk ook duidelijk is geweest, nu zij daarin heeft verklaard dat deze zaak in wezen gaat om de vraag in hoeverre zij gehouden is dekking te verlenen onder de aansprakelijkheidsverzekering die [H] bij haar heeft afgesloten. In elk geval kunnen deze grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis, nu [J] in hoger beroep haar vordering dienovereenkomstig heeft gewijzigd, hetgeen haar vrij stond. Ook de grieven 4 tot en met 6 in principaal appel falen derhalve.

24. Thans komt het hof toe aan de behandeling van de incidentele grief 4, welke betrekking heeft op het door de rechtbank niet begroten van de buitengerechtelijke kosten van [J] . Nu partijen het erover eens zijn dat deze zaak naar de schadestaat dient te worden verwezen en het hof, gelet op de aard van deze zaak (letselschade van een zeer jong kind) geen aanleiding ziet voor een andere beslissing, bestaat geen grond voor het (afzonderlijk) begroten van één enkele schadepost, te weten de buitengerechtelijke kosten. Wel ziet het hof aanleiding om in het kader van het door [J] gevorderde voorschot onder algemene titel rekening te houden met het feit dat er (als zodanig onbetwist) ook buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.

25. [J] vordert (door middel van eisvermeerdering in incidenteel appel) toekenning van een voorschot van € 20.000,-, dat naar haar mening recht doet aan de geleden schade en de omstandigheden waarin [M] is komen te verkeren. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken genoegzaam valt af te leiden dat [M] ernstig letsel heeft opgelopen door het handelen van [H] . Gelet op de aard en ernst van dit letsel (hersenbeschadiging) acht het hof voldoende aannemelijk dat er aanzienlijke kosten van verzorging en verpleging zijn . Daarnaast zal in elk geval een passend smartengeld in de schadestaat dienen te worden begroot, dat naar verwachting aanmerkelijk zal zijn gezien het toegebrachte letsel en de (voorlopig kenbare) gevolgen hiervan. Voorts valt uit de stukken af te leiden dat dit een gecompliceerde en bewerkelijke letselschadezaak is, waarin door de belangenbehartiger […] respectievelijk mr. Schirmeister uitvoerig is gecorrespondeerd, zodat aannemelijk is dat redelijke buitengerechtelijke kosten zullen worden toegekend. Alles afwegende, bestaat naar het oordeel van het hof voldoende grond om een voorschot onder algemene titel toe te kennen van € 20.000,- ten laste van Reaal, als gevorderd.

26. Anders dan [J] meent, ziet het hof geen aanleiding Reaal te veroordelen in de kosten van het (opnieuw) oproepen van [H] in de zaak tegen Reaal naar aanleiding van het tussenvonnis van 16 oktober 2013. De rechtbank heeft geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat [H] (ook) in het geding tussen [J] en Reaal had moeten worden opgeroepen, als bedoeld in art. 7:954 lid 6 BW en door [J] alsnog in de gelegenheid te stellen [H] op te roepen in het geding tussen haar en Reaal, met inachtneming van het bepaalde in art. 128 lid 2, 6 en 7 Rv. juncto artikel 118 lid 2 Rv. De kosten van die hernieuwde oproeping dienen voor rekening van [J] te blijven. De grieven 1 en 3 in incidenteel appel falen derhalve.

27. De bewijsaanbiedingen over en weer worden gepasseerd als niet ter zake dienend dan wel onvoldoende concreet en gespecificeerd.

28. De slotsom is als volgt. Reaal zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank van 16 oktober 2013 en 8 januari 2014, voor zover gewezen tussen [J] en [H] . [J] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel appel tegen de vonnissen van de rechtbank van 16 oktober 2013 en 8 januari 2014, voor zover gewezen tussen [J] en [H] . Het bestreden eindvonnis van 8 januari 2014 zal voor het overige worden bekrachtigd, zowel in principaal als in incidenteel appel. Reaal zal voorts worden veroordeeld tot betaling aan [J] van een voorschot ten bedrage van € 20.000,-. Reaal zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel. Nu Reaal gehouden is tot betaling aan [J] van het bedrag dat zij gehouden is uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [H] uit te keren en het hof het door [J] verzochte voorschot zal toewijzen, zal Reaal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, eveneens worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel, voor zover dit betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen [J] en Reaal. Onder de proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten, waarvoor de onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen. ECLI:NL:GHDHA:2015:3916