HR 130418 shaken baby syndroom; geen opzet in de zin van opzetclausule

HR 130418 shaken baby syndroom; geen opzet in de zin van opzetclausule

In vervolg op: hof-den-haag-171115-shaken-baby-syndroom-directe-actie-tov-aansprakelijkheidsverzekeraar-geen-opzet-obv-nieuwe-opzetclausule

Zie voor de conclusie mr. G.R.B. van Peursem: ECLI:NL:PHR:2017:1258

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn de ouders van zoon [betrokkene 1], die geboren is op [geboortedatum] 2007. [verweerster 1] en [verweerder 2] waren ten tijde van het hierna onder (ii) beschreven voorval gehuwd, maar zijn nadien gescheiden.
(ii) Op 5 januari 2008 is [betrokkene 1] door zijn vader [verweerder 2] meermalen met kracht door elkaar geschud. [betrokkene 1] is dezelfde dag opgenomen in het Academisch Ziekenhuis Maastricht, alwaar na onderzoek subdurale bloedingen zijn geconstateerd, passend bij een ‘shaken baby syndroom’.
(iii) Ten tijde van dit voorval was [verweerder 2] ingevolge een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) verzekerd bij Reaal. Art. 5.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden (hierna: de opzetclausule) bepaalt, voor zover thans van belang:
“Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.”

(iv) [verweerder 2] is strafrechtelijk vervolgd voor (primair) poging tot doodslag, (subsidiair) zware mishandeling en (meer subsidiair) veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel door schuld (art. 308 Sr).
(v) In opdracht van de rechter-commissaris in strafzaken is forensisch psychologisch onderzoek verricht naar [verweerder 2]. In de daarvan opgemaakte rapportage staat als voorlopige diagnose vermeld dat [verweerder 2] lijdt aan de stoornis van Asperger en dat hij ten tijde van het ten laste gelegde feit beïnvloed is “door de structurele tekorten die waarschijnlijk toe te schrijven zijn aan het Syndroom van Asperger.” Geadviseerd wordt [verweerder 2] als sterk verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.
(vi) Bij onherroepelijk geworden arrest heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch [verweerder 2] vrijgesproken van de primair en subsidiair ten laste gelegde opzetdelicten, en het meer subsidiair ten laste gelegde schulddelict bewezen verklaard. Het gerechtshof heeft daartoe, voor zover thans van belang, als volgt overwogen.
“Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat op basis van de inhoud van het dossier niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte met zijn handelen vol opzet heeft gehad op het doden van zijn zoon (primair) dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (subsidiair).
De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is de vraag of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op het van het leven beroven dan wel op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. In de eerste plaats moet de gedraging van verdachte een ‘aanmerkelijke kans’ op een bepaald gevolg constitueren. In de tweede plaats moet de verdachte wetenschap hebben van de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden en dient hij die kans ten tijde van de gedraging bewust te hebben aanvaard.|
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het dient daarbij te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
(…)
Naar het oordeel van het hof is de kans, dat een vijf maanden oude baby op zijn minst zwaar lichamelijk letsel zal worden toegebracht als gevolg van het met kracht door elkaar schudden, zoals in casu met [betrokkene 1] is gebeurd, naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten en als een feit van algemene bekendheid aan te merken. Er zijn geen indicaties dat dit niet ook verdachte bekend was. (…)

Hieruit leidt het hof af dat verdachte wist dat het schudden van een vijf maanden oude baby, op de wijze zoals verdachte heeft gedaan, een aanmerkelijke kans op dodelijk dan wel zwaar lichamelijk letsel met zich mee zou brengen.
Uit de verklaring van verdachte en de omstandigheden van het geval leidt het hof echter (…) niet af dat verdachte de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou bekomen vervolgens ook bewust heeft aanvaard. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de verklaring van verdachte zoals afgelegd tegenover de politie d.d. 25 maart 2008, inhoudende:
“Toen had ik zoiets van als hij niet wil slapen dan zal hij misschien wel honger hebben. Toen ben ik een flesje gaan klaarmaken. En hij bleef maar huilen. En toen is het me, volgens mij, teveel geworden. Heb ik hem uit de box gepakt en heb ik hem dus geschud. Onder zijn oksels had ik hem vast. Ik weet nog toen dat gebeurde, dat ik hem aan het schudden was, knapte er, schoot er iets in mijn hoofd van ‘dat moet ik niet doen. Dit mag ik niet doen. Dit is niet goed.’ Dat weet ik nog, toen heb ik hem in het wipstoeltje gezet. En dat ik dus het flesje klaar had staan heb ik het flesje gepakt en heb ik hem het flesje gegeven. Ik denk, twee slokken die hij nam, toen raakte hij in shock. Ik sloeg naar achteren toe. Ik schrok mij dood, zijn ogen draaiden weg, hij begon heel schokkend te ademen. Ik schrok me gewoon dood, ik denk dat ik hem op de automatische piloot in de maxicosy heb gezet. Meteen naar het ziekenhuis gereden.”
Het hof ziet geen reden om aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat verdachte de kans op het doden van zijn zoon of op het toebrengen van ernstig letsel ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Immers is pas tijdens het schudden van [betrokkene 1] tot verdachte doorgedrongen dat het niet goed was wat hij deed en vervolgens is hij daar meteen mee gestopt. Ook het acute optreden van verdachte nadat [betrokkene 1] [uitvalsverschijnselen] begon te vertonen, wijst er naar het oordeel van het hof op dat verdachte de kans op het desbetreffende gevolg niet heeft aanvaard.
Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van [betrokkene 1], nu niet bewezen kan worden dat verdachte op het moment van het schudden de aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] hierdoor zou komen te overlijden bewust heeft aanvaard. Ditzelfde geldt met betrekking tot het ten laste gelegde toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel.
Het hof komt derhalve tot vrijspraak van het primair en subsidiair ten laste gelegde.
(…)
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het meer subsidiair ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen is. Het hof overweegt daartoe dat het een feit van algemene bekendheid is dat het hoofdje van een baby dusdanig kwetsbaar is, dat door het met enige kracht schudden van een baby ten minste ernstig letsel kan ontstaan. Behoudens bijzondere omstandigheden, zou het schudden van een baby daarom in zijn algemeenheid als aanmerkelijk onvoorzichtig gekwalificeerd moeten worden. Ook in dit concrete geval is het handelen van verdachte met betrekking tot zijn aan zijn zorg toevertrouwd kind aanmerkelijk onvoorzichtig geweest. De verdachte heeft verklaard zijn zoon [betrokkene 1] zonder het hoofdje te ondersteunen met kracht door elkaar te hebben geschud, terwijl hij wist dat dit zou kunnen leiden tot (zwaar) lichamelijk letsel. De verdachte had de gevolgen van zijn handelen derhalve redelijkerwijs kunnen en moeten voorzien.
(…)”

3.2.1
In dit geding heeft [verweerster 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1], jegens [verweerder 2] een verklaring voor recht gevorderd dat hij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [betrokkene 1] en gehouden is tot schadevergoeding, met veroordeling van [verweerder 2] tot vergoeding van alle door [betrokkene 1] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder 2] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Deze vorderingen zijn door de rechtbank toegewezen, waartegen [verweerder 2] niet in hoger beroep is gekomen. In cassatie zijn de vorderingen tegen [verweerder 2] derhalve niet meer aan de orde.

3.2.2
Jegens Reaal vordert [verweerster 1] in dit geding, voor zover in cassatie van belang, op de voet van art. 7:954 BW veroordeling tot betaling van het bedrag dat Reaal gehouden is uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan [verweerder 2] uit te keren. Reaal verweert zich met een beroep op de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde opzetclausule. 
De rechtbank heeft het beroep van Reaal op de opzetclausule verworpen en de vorderingen van [verweerster 1] toegewezen.
Op het daartegen door Reaal ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussen [verweerster 1] en Reaal gewezen vonnis bekrachtigd, en voorts Reaal veroordeeld tot betaling aan [verweerster 1] van een voorschot van € 20.000,--.
In de procedure tussen [verweerster 1] en Reaal is [verweerder 2] in alle instanties (ook in de onderhavige cassatieprocedure) op de voet van art. 7:954 lid 6 BW in het geding geroepen.

3.2.3
Het hof heeft aan zijn verwerping van het beroep van Reaal op de opzetclausule de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
“18. Reaal heeft haar beroep op deze clausule (samengevat) gebaseerd op het volgende (…). Het opzet moet zijn gericht op het handelen dat als wederrechtelijk kwalificeert. Het wederrechtelijk handelen van [verweerder 2] is het mishandelen van [betrokkene 1] door hem krachtig door elkaar te schudden zonder zijn hoofdje te ondersteunen. Niet in discussie is dat [verweerder 2] [betrokkene 1] opzettelijk door elkaar heeft geschud, aldus Reaal.

19. Het hof kan Reaal niet volgen in dit betoog. Hierbij wordt het volgende voorop gesteld. Zoals de rechtbank in rov. 2.9 van het eindvonnis met juistheid heeft overwogen, is het begrip opzet in art. 7:952 BW blijkens de parlementaire geschiedenis verwant met de begrippen opzet en voorwaardelijk opzet in strafrechtelijke zin, en wordt volgens de wetgever onder opzet begrepen: opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn, ook wel voorwaardelijk opzet genoemd. Roekeloosheid is synoniem met het begrip grove schuld, waarbij op een zeer hoge schuldgraad wordt gedoeld (MvA Kamerstukken 1, 2004-2005, 19 529, nr. B, p. 19). Gegeven de redactie van de door Reaal gehanteerde nieuwe opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, het wettelijk kader en de bijbehorende parlementaire geschiedenis, de toelichting van het Verbond van Verzekeraars en de door Reaal gehanteerde Productwijzer (…), in onderling verband bezien, is het hof met de rechtbank van oordeel dat opzettelijk en wederrechtelijk handelen of nalaten, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen, van dekking is uitgesloten.

20. In de strafzaak heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch [verweerder 2] vrijgesproken van opzet en ook voorwaardelijk opzet niet aanwezig geacht. Het meer subsidiair ten laste gelegde schulddelict heeft dat hof wel bewezen verklaard (…).

Reaal heeft in de onderhavige civiele zaak geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het handelen van [verweerder 2], dat door het gerechtshof ’s- Hertogenbosch in de strafzaak als aanmerkelijk onvoorzichtig is aangemerkt, als (al dan niet voorwaardelijk) opzet valt aan te merken in de zin van de nieuwe opzetclausule. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat aanmerkelijk onvoorzichtig handelen geen opzet oplevert in voormelde zin en niet van dekking is uitgesloten, en maakt dit oordeel tot het zijne. Hierbij tekent het hof nog het volgende aan.

21. Uit de verklaring van [verweerder 2] van 25 maart 2008 [HR: zie het citaat van deze verklaring in het hiervoor in 3.1 onder (vi) geciteerde arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de strafzaak], die door Reaal als zodanig niet is weersproken en derhalve vast staat, kan niet worden afgeleid dat [verweerder 2] het opzet had zijn zoon [betrokkene 1] (een baby van 5 maanden) te mishandelen in de zin van de nieuwe opzetclausule als hiervoor weergegeven. Integendeel, uit deze verklaring (…) komt naar voren dat hij de intentie had het huilen van de baby te stoppen. Eerst had hij een flesje klaar gemaakt en toen [betrokkene 1] maar bleef huilen heeft hij hem onder zijn oksels gepakt en is hij hem gaan schudden. Pas tijdens het schudden is het tot hem doorgedrongen dat het niet goed was wat hij deed en vervolgens is hij daar meteen mee gestopt. Ook het acute optreden van [verweerder 2] nadat [betrokkene 1] uitvalsverschijnselen begon te vertonen, wijst er naar het oordeel van het hof niet op dat [verweerder 2] daadwerkelijk de intentie had zijn zoon te mishandelen. Hij heeft hem toen immers direct naar de spoedeisende hulp van het ziekenhuis gebracht.
Het hof is van oordeel dat deze feitelijke gang van zaken in het licht van het voorgaande onvoldoende grond oplevert voor de aanwezigheid van opzet in de zin van de nieuwe opzetclausule bij [verweerder 2]. Ook van voorwaardelijk opzet in deze zin is geen sprake, nu niet vastgesteld kan worden dat [verweerder 2] de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] door zijn handelen zou komen te overlijden of ernstig letsel zou oplopen.

22. Voorts ziet het hof geen aanleiding de vraag of de nieuwe opzetclausule in het algemeen zo moet worden uitgelegd dat het vereiste opzet uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan, bevestigend te beantwoorden, zoals door Reaal (…) is verdedigd. Dit algemene betoog van Reaal vindt namelijk naar het oordeel van het hof – met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf – geen steun in de tekst van de nieuwe opzetclausule en/of de openbare toelichting daarop van het Verbond van Verzekeraars (…), en evenmin in andere aangevoerde feiten en omstandigheden. In de toelichting is onder meer vermeld dat deze clausule zoveel mogelijk beoogt tegemoet te komen aan de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars en dat de wijziging van de opzetclausule niet een breuk met het verleden beoogt, maar slechts een aanpassing van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars ongewenst beschouwde trend in de rechtspraak. Uit de toelichting blijkt niet dat het de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars was dat het vereiste opzet uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan. De toelichting wijst met name op HR 18 oktober 1996, NJ 1997[, 326] en HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 als voorbeelden van (destijds) recente jurisprudentie die niet zouden stroken met de (oorspronkelijke) bedoeling van verzekeraars. In die arresten gaat het evenwel niet om de vraag of het opzet (al dan niet) gericht moet zijn op het wederrechtelijk karakter van de gedraging, maar om de vraag of het opzet (tevens) gericht moet zijn op het letsel zoals dat in concreto is toegebracht. Aangezien noch de tekst noch de toelichting voldoende steun biedt voor de door Reaal bepleite betekenis van de nieuwe opzetclausule, ziet het hof niet in dat die betekenis wel duidelijk en begrijpelijk zou zijn geweest voor een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument – als [verweerder 2] – volgens de maatstaven die nader zijn uiteengezet in HvJ EU 23 april 2015 C-96/14 (Ten Hove/CNP Assurances).”

De maatstaf voor uitleg

3.3.1
Onderdeel 1a van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof de toepasselijke maatstaf voor de uitleg van de onderhavige opzetclausule heeft miskend. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat art. 7:952 BW een bepaling van regelend recht vormt waarvan in de polisvoorwaarden kan worden afgeweken, zodat aan de parlementaire geschiedenis van die bepaling geen (laat staan doorslaggevende) betekenis kan toekomen.

3.3.2
Het onderdeel betoogt terecht dat de uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden als de onderhavige, waarover tussen partijen niet onderhandeld pleegt te worden, met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284). Dat heeft het hof evenwel niet miskend, nu het in de rov. 19 en 22 bij de uitleg van de opzetclausule uitdrukkelijk aan die factoren aandacht heeft besteed. Ook geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof aandacht heeft gegeven aan art. 7:952 BW en de parlementaire geschiedenis daarbij; voor de uitleg van een contractuele clausule waarmee wordt afgeweken van een wettelijke bepaling van regelend recht, kan immers ook van belang zijn hetgeen die wettelijke bepaling inhoudt. Overigens mist de klacht dat het hof daaraan ‘doorslaggevende’ betekenis zou hebben toegekend, feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel immers mede gebaseerd op de bewoordingen van de opzetclausule als onderdeel van de aansprakelijkheidsverzekering, de openbare toelichting op de gelijkluidende opzetclausule in het Standaardpolismodel AVP 2000 van het Verbond van Verzekeraars (zie hierna in 3.5.2) en de door Reaal gehanteerde ‘Productwijzer’, in onderling verband bezien (rov. 19 en 22).

Motiveringsklachten

3.4.1
Voorts klaagt onderdeel 1a dat het hof zijn oordeel dat Reaal zich niet op de opzetclausule kan beroepen, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Volgens Reaal is blijkens de toelichting op de nieuwe opzetclausule niet vereist dat het opzet (ook) gericht is geweest op de gevolgen van de gedraging. Daaruit volgt volgens Reaal dat ook strafrechtelijke schuldgradaties (naast de door het hof genoemde opzetgradaties), in het bijzonder ook handelen dat in strafrechtelijke zin als ‘aanmerkelijk onvoorzichtig’ wordt gekwalificeerd, onder opzettelijk handelen als bedoeld in de opzetclausule (kunnen) vallen.

3.4.2
Volgens de klachten van onderdeel 1b kan uit de tekst van de opzetclausule en de toelichting van het Verbond van Verzekeraars niet anders worden afgeleid dan dat het daarin bedoelde opzet van de verzekerde niet tevens gericht dient te zijn op het wederrechtelijk karakter van diens handelen. Het onderdeel acht het andersluidende oordeel van het hof in rov. 22 onbegrijpelijk.

3.4.3
Naar aanleiding van deze klachten wordt als volgt overwogen.

Uitleg van de opzetclausule in de AVP 2000

3.5.1
De onderhavige opzetclausule is gelijkluidend aan de opzetclausule die is opgenomen in het Standaardpolismodel AVP 2000, opgesteld door het Verbond van Verzekeraars. Nu deze clausule in een groot aantal AVP-polissen voorkomt en van groot belang is bij de afwikkeling van schadevoorvallen, en nu over de strekking daarvan zowel in de feitenrechtspraak als in de literatuur uiteenlopend wordt geoordeeld, ziet de Hoge Raad aanleiding om, met het oog op de rechtseenheid, daarover het volgende te overwegen.

3.5.2
Bij de uitleg van de opzetclausule dient te worden betrokken de door het Verbond van Verzekeraars gegeven (en door Reaal in deze procedure overgelegde) openbare toelichting op de clausule (hierna ook: de Toelichting). Deze Toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Opzetclausule AVP 2000

De aanbevolen standaarduitsluiting is met name bedoeld voor gevallen waar sprake is van schade toegebracht door gewelddadig, discriminerend of intimiderend gedrag.
Het kan immers niet de bedoeling zijn dat aansprakelijkheidsverzekeraars schade door dergelijk gedrag van hun verzekerden dekken.
(…)
De jurisprudentie [HR: over de vorige versie van de opzetclausule] heeft de afgelopen jaren een extensieve interpretatie gegeven aan de tekst van de standaardclausule. Deze lijn werd doorgetrokken in het geruchtmakende arrest HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 door de navolgende hier opgenomen overweging van het Hof te bekrachtigen “Uit de overgelegde processen-verbaal van politie slechts kan worden opgemaakt dat G. opzettelijk L. heeft mishandeld en dat deze mishandeling zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, maar dat daaruit niet valt op te maken dat G. het ingetreden ernstige letsel heeft beoogd of dat dit letsel het zekere gevolg was van de handelingen van G. en dat G. zich daarvan bewust had moeten zijn.”

Feitelijk heeft deze interpretatie tot gevolg dat allerhande maatschappelijk ongewenst gedrag gedekt is, en alleen uitgesloten blijft de schade waarvan de dader zich bewust was dat deze het zekere gevolg van zijn handelen zou zijn.
Het Verbond heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad besloten de aanbeveling voor de standaard-opzetclausule aan te passen om schade door crimineel gedrag expliciet buiten de dekking te houden.
Ruime publiciteit heeft inmiddels aangetoond dat die perceptie breed gedragen wordt door de Nederlandse samenleving.
(…)

Recente jurisprudentie
De jurisprudentie (HR 18 oktober 1996 NJ 1997, 326 en HR 6 november 1998 NJ 1999, 220) heeft aangetoond dat de rechter verzekeraars in extreme gevallen (waarvoor in de praktijk steeds vaker een beroep op de AVP wordt gedaan) niet in de door verzekeraars bedoelde zin te hulp is gekomen. Aldus zijn AVP-verzekeraars gehouden tot het verlenen van dekking, waar dat nooit de bedoeling is geweest.

Uitgangspunten bij aanpassing van de clausule
De werkgroep AVP en de Juridische Commissie Schade hebben zich – gesteund door extern juridisch advies – gebogen over een nieuwe clausule. Daarbij is ernaar gestreefd: zoveel als mogelijk recht te doen aan de oorspronkelijke bedoeling van de opzetclausule; een maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht te vinden tussen dader- en slachtofferbescherming; de redactie voor de gemiddelde verzekerde leesbaar en begrijpelijk te houden.

Dader- en slachtofferbescherming
Gezien de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult spelen dader- en slachtofferbescherming een belangrijke rol. Immers waar de dader geen dekking heeft op grond van de opzetclausule zal de financiële bescherming van het slachtoffer doorgaans een illusie zijn.
Het is echter ongewenst dat crimineel gedrag onder enige verzekering wordt gedekt en – zoals gesteld – dat is ook nooit de bedoeling van verzekeraars geweest. Te denken valt daarbij aan mishandeling, vandalisme, brandstichting, afpersing, bedreiging, moord en doodslag. Een vrijwaring voor de gevolgen van crimineel gedrag – door dekking onder een verzekering – komt het voorkomen en bestrijden van criminaliteit vanzelfsprekend niet ten goede. Overigens kunnen slachtoffers van gewelddadige misdrijven onder bepaalde voorwaarden een beroep doen op het Schadefonds Geweldsmisdrijven.

Koppeling opzet aan de gedraging
Als gezegd beoogt deze clausule zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars. Toegegeven zij dat dat geen eenvoudige opgave is, omdat bedoeld wordt een aantal, maar zeker niet alle, strafrechtelijke delicten civielrechtelijk buiten de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te brengen. Het belangrijkste aspect in de nieuwe clausule is de koppeling van het opzet aan de gedraging zelf en niet meer aan het gevolg van de gedraging. Het opzettelijk karakter van een gedraging moet uit de gedraging zelf afgeleid worden. De fietser die met opzet door het rode licht rijdt en vervolgens een voetganger verwondt, kan niet met een beroep op de opzetclausule worden geconfronteerd. In het voorbeeld is het opzet van de fietser gericht op het door rood licht rijden en niet op het verwonden van de voetganger.

Relatie met het strafrecht
In veel gevallen waarin een beroep op de opzetclausule wordt gedaan, zal de dader ook strafrechtelijk vervolgd worden. Niet in alle gevallen van strafrechtelijke vervolging zal echter ook sprake zijn van een veroordeling. Vrijspraak (al dan niet wegens vormfouten), ontslag van rechtsvervolging of sepot brengen mee dat geen strafrechtelijke veroordeling volgt. Dit betekent echter niet, dat geen beroep op de opzetclausule mogelijk is. Om het toepassen van de clausule in dergelijke gevallen aan de verzekerde uit te leggen is het begrip “wederrechtelijk” in de clausule opgenomen. Onder “wederrechtelijk” wordt in de literatuur verstaan “een handeling in strijd met des daders rechtsplicht” of “handelen dat in het maatschappelijk verkeer niet betaamt”. Het is een begrip waarmee de civiele jurist (lees: de burgerlijke rechter) uit de voeten kan, zonder zich te hoeven afvragen of aan alle bestanddelen van een wettelijke strafbepaling is voldaan.

Zorgvuldige afweging bij toepassing
De wijziging van de opzetclausule beoogt niet een breuk met het verleden, maar wil slechts aanpassing van het dekkingsbereik als gevolg van een door verzekeraars als ongewenst beschouwde trend in de rechtspraak. Het zal niet te vermijden zijn dat over de interpretatie van de clausule discussie mogelijk blijft. Dat zal met name het geval zijn bij opzettelijke gedragingen waarbij – uitgaande van aansprakelijkheid – de (letsel-)schade in geen verhouding staat tot de gedraging. Te denken valt daarbij aan een draai om de oren die leidt tot doofheid van het slachtoffer of letsel dat ontstaat door predispositie van het slachtoffer (bijv. een eierschedel). Het is aan verzekeraars om de clausule redelijk toe te passen. Tegen deze achtergrond moet de nieuwe clausule worden gelezen én gehanteerd. Telkens zal van geval tot geval een zorgvuldige afweging gemaakt moeten worden.”

Opzet niet gericht op het wederrechtelijke karakter van de gedraging

3.5.3
Blijkens de Toelichting onder het kopje “Relatie met het strafrecht” is in de tekst van de opzetclausule het woord ‘wederrechtelijk’ slechts opgenomen om duidelijk te maken dat ook in gevallen waarin de verzekerde niet strafrechtelijk wordt vervolgd of wordt vrijgesproken, een beroep op de opzetclausule mogelijk is. Daarvoor is voldoende dat het gedrag wederrechtelijk is in civielrechtelijke zin; dat is volgens de Toelichting het geval bij een handelen van de verzekerde in strijd met zijn rechtsplicht of in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De tekst en de Toelichting bevatten geen aanwijzing dat het opzet van de verzekerde (ook) op het wederrechtelijke karakter van zijn gedraging gericht moet zijn. Blijkens de tekst van de clausule is voor toepassing immers vereist dat het handelen of nalaten “opzettelijk en (…) wederrechtelijk” is, en niet dat het handelen of nalaten “opzettelijk wederrechtelijk” is.

Opzet alleen gericht op de gedraging, niet op het gevolg

3.5.4
Reaal wijst op zichzelf terecht erop dat het opzet volgens de tekst van de clausule gericht moet zijn op de gedraging (het handelen of nalaten) van de verzekerde, en niet op het daardoor teweeggebrachte gevolg. Volgens de clausule moet de schade immers het gevolg zijn van ‘opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht’ handelen of nalaten, en niet van ‘opzettelijk tegen een persoon of zaak gericht’ handelen of nalaten. Ook de Toelichting vermeldt (onder het kopje “Koppeling opzet aan de gedraging”) dat het belangrijkste aspect in de nieuwe clausule is de koppeling van het opzet aan de gedraging zelf en niet meer aan het gevolg van de gedraging (de schade), waarbij vervolgens wordt opgemerkt dat het opzettelijk karakter van de gedraging uit de gedraging zelf afgeleid moet worden.

Het in de Toelichting direct daarop volgende voorbeeld van de fietser die opzettelijk door rood licht rijdt en een voetganger verwondt, laat echter zien dat zowel een meer objectieve als een meer subjectieve uitwerking van dit uitgangspunt denkbaar is. Dat het opzet van de fietser “niet gericht is op het verwonden van de voetganger”, zoals de Toelichting vermeldt, kan immers niet zonder meer uit de gedraging zelf (door rood rijden) afgeleid worden, maar hangt ook af van de bedoeling waarmee de fietser opzettelijk door rood rijdt, met andere woorden van de vraag of zijn opzet al dan niet gericht is op het gevolg (letsel van de voetganger). Indien dat laatste niet het geval is, zou gezegd kunnen worden dat het door rood licht rijden weliswaar opzettelijk is gedaan, maar niet ‘tegen een persoon of zaak is gericht’. Denkbaar is tevens dat de Toelichting ‘het verwonden van de voetganger’ niet ziet als een gevolg van het opzettelijk door rood licht rijden, maar als een daarvan losstaande gedraging die (anders dan het door rood licht rijden) niet opzettelijk is verricht en om die reden niet door de opzetclausule bestreken wordt. Ook zodanig onderscheid is echter niet duidelijk te maken zonder erbij te betrekken welke bedoeling de fietser had met het opzettelijk door rood rijden.

Uit een en ander blijkt dat niet steeds een scherp onderscheid gemaakt kan worden tussen opzet gericht op de gedraging en opzet gericht op het gevolg. In verband hiermee is van belang dat de woorden in de opzetclausule ‘tegen een persoon of zaak gericht’, ook zo kunnen worden gelezen dat vereist is dat de handelende persoon het opzet moet hebben gehad op het toebrengen van (enige vorm van) schade aan een persoon of zaak. Er is dus zowel een meer objectieve als een meer subjectieve invulling van de clausule mogelijk, hetgeen overigens niet tot verschil in uitkomst hoeft te leiden.

Met het oog op een zoveel mogelijk eenduidige uitleg en toepassing van de opzetclausule, is het echter wenselijk, en het meest in overeenstemming met de in de Toelichting tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de verzekeraars, om een objectieve invulling tot uitgangspunt te nemen (zoals hierna in 3.5.5-3.5.7 uitgewerkt) en vervolgens bij de toepassing van de clausule in het concrete geval rekening te houden met de bijzondere omstandigheden daarvan (zie hierna in 3.5.8-3.5.10).

3.5.5
Zoals hiervoor al vermeld, moet volgens de Toelichting (onder het kopje “Koppeling opzet aan gedraging”) het opzettelijk karakter van de gedraging uit de gedraging zelf afgeleid worden. Voor de uitleg van het bijkomend vereiste dat de gedraging ‘tegen een persoon of zaak is gericht’, heeft dit tot gevolg dat die ‘gerichtheid’ geen betrekking heeft op het oogmerk waarmee de gedraging door de verzekerde wordt verricht (want dan zou in wezen toch weer onderzocht moeten worden of diens opzet gericht was op het gevolg). De ‘gerichtheid’ van de gedraging ziet dan ook op de objectieve strekking van de gedraging, zoals deze door een neutrale toeschouwer wordt waargenomen en geduid in de context van de kenbare omstandigheden. Het vereiste dat sprake is van (subjectieve) opzet heeft dus naar de bewoordingen en kenbare strekking van de clausule alleen betrekking op de gedraging zelf.

Nu de AVP slechts schade aan een persoon (letsel) of zaak (zaakschade) dekt, en ook de daarvan onderdeel uitmakende opzetclausule dus tot dergelijke schade is beperkt, brengt het voorgaande voor de uitleg van de clausule mee dat sprake moet zijn van een (opzettelijk verrichte en wederrechtelijke) gedraging die objectief bezien gericht is op het doen ontstaan van letsel of zaakschade.

3.5.6
Ingevolge hetgeen hiervoor in 3.5.5 is overwogen, moet de vraag of een opzettelijke gedraging van een verzekerde gericht is op het doen ontstaan van letsel of zaakschade, naar objectieve maatstaven worden beoordeeld aan de hand van de aard van de gedraging in het licht van de omstandigheden waaronder deze is verricht.

Deze beoordeling naar objectieve maatstaven brengt mee dat ook letsel of zaakschade van een soort of ernst waarop het opzet van de verzekerde niet (subjectief) gericht was, onder de uitsluiting van de opzetclausule kan vallen. Dat is het geval indien, gelet op de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze werd verricht, het in feite toegebrachte letsel of de zaakschade naar objectieve maatstaven als een te verwachten of normaal gevolg van de desbetreffende gedraging kan worden aangemerkt. In zodanig geval moet aangenomen worden dat de gedraging van de verzekerde gericht was op het doen ontstaan van het in feite toegebrachte letsel of de zaakschade, ook al was deze soort of ernst van letsel of zaakschade niet door hem beoogd. Anderzijds kan van letsel of zaakschade van een soort of ernst die naar objectieve maatstaven niet als een te verwachten of normaal gevolg van de desbetreffende gedraging kan worden aangemerkt, niet worden gezegd dat de gedraging van de verzekerde objectief bezien gericht was op het doen ontstaan daarvan.

Deze benadering strookt met de in de Toelichting (onder de kopjes “Opzetclausule AVP 2000” en “Recente jurisprudentie”) geuite kritiek op het arrest HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220 (Aegon/Van der Linden). Daaruit blijkt dat de verzekeraars door middel van de nieuwe opzetclausule niet slechts van dekking willen uitsluiten de aansprakelijkheid van de verzekerde die het in feite toegebrachte letsel of de zaakschade heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel of de zaakschade het gevolg van zijn handelen zou zijn. Ook niet beoogde schade die het gevolg is van onrechtmatige, tegen een persoon of zaak gerichte gedragingen, willen de verzekeraars onder omstandigheden van dekking uitsluiten. Dat dit echter niet onbeperkt geldt, blijkt uit het in de Toelichting gegeven voorbeeld van een draai om de oren die tot doofheid leidt, hetgeen volgens de Toelichting niet onder de uitsluiting van de opzetclausule valt. Dit kan verklaard worden doordat als gevolg van de opzettelijke en wederrechtelijke gedraging (de draai om de oren) naar objectieve maatstaven slechts pijn of hooguit licht letsel bij het slachtoffer is te verwachten, maar niet een ernstig letsel als doofheid. De gedraging was derhalve objectief bezien niet gericht op het doen ontstaan van dit soort letsel.

Tussenconclusie

3.5.7
Op grond van het voorgaande is voor toepassing van de opzetclausule bij een schadevoorval uitgangspunt dat sprake moet zijn van een opzettelijke en wederrechtelijke gedraging van de verzekerde die objectief bezien gericht is op het doen ontstaan van letsel of zaakschade, en waarbij het in feite toegebrachte letsel of de zaakschade naar objectieve maatstaven als een te verwachten of normaal gevolg van de desbetreffende gedraging kan worden aangemerkt.

Betekenis van de AVP in het maatschappelijk verkeer

3.5.8
Blijkens de Toelichting (onder het kopje “Opzetclausule AVP 2000”) is de nieuwe opzetclausule bedoeld om schade door crimineel gedrag buiten de dekking te houden. Voorts wordt (onder het kopje “Dader- en slachtofferbescherming”) erop gewezen dat, gezien de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult, de dader- en slachtofferbescherming een belangrijke rol speelt. Immers, waar de dader geen dekking heeft op grond van de opzetclausule, zal de financiële bescherming van het slachtoffer volgens de Toelichting doorgaans een illusie zijn. De AVP biedt dus zowel aan de dader als aan het slachtoffer bescherming ter zake van schade als gevolg van onrechtmatig (“wederrechtelijk”) gedrag van de verzekerde. Anderzijds is het volgens de Toelichting zeer ongewenst dat crimineel gedrag onder de verzekering wordt gedekt (waarbij als voorbeelden genoemd worden mishandeling, vandalisme, brandstichting, afpersing, bedreiging, moord en doodslag). Blijkens de Toelichting gaat derhalve de dader- en slachtofferbescherming die de aansprakelijkheidsverzekering beoogt te bieden niet zo ver dat daardoor ook de schadelijke gevolgen van crimineel gedrag worden gedekt.

Ruimte voor maatwerk

3.5.9
In het licht van de hiervoor in 3.5.8 vermelde betekenis die de AVP blijkens de Toelichting in het maatschappelijk verkeer heeft, bestaat ruimte om de opzetclausule zodanig toe te passen dat redelijke en maatschappelijk aanvaardbare resultaten worden bereikt. Dat dit door de verzekeraars ook beoogd is, blijkt op diverse plaatsen in de Toelichting.

Zo wordt onder het kopje “Uitgangspunten bij aanpassing van de clausule” vermeld dat onder meer gestreefd is naar een maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht “tussen” dader- en slachtofferbescherming. Daarmee is kennelijk bedoeld dat de door de AVP geboden dader- en slachtofferbescherming niet zo ver gaat dat schadelijke gevolgen van crimineel gedrag worden gedekt (zie 3.5.8 hiervoor). Voorts wordt onder het kopje “Koppeling opzet aan de gedraging” opgemerkt dat bedoeld is een aantal, maar zeker niet alle strafrechtelijke delicten civielrechtelijk buiten de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te brengen. Kennelijk behoeven, in het licht van de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult, niet alle strafbare gedragingen aangemerkt te worden als ‘criminele’ gedragingen die onder de uitsluiting van de opzetclausule vallen.

Tot slot staat onder het kopje “Zorgvuldige afweging bij toepassing” de opmerking dat niet te vermijden is dat over toepassing van de opzetclausule discussie mogelijk blijft, met name bij opzettelijke gedragingen waarbij de (letsel)schade in geen verhouding staat tot de gedraging, en dat de clausule daarom redelijk toegepast moet worden, waarbij telkens van geval tot geval een zorgvuldige afweging gemaakt wordt.

3.5.10
Gelet op hetgeen zojuist in 3.5.9 is overwogen, is er soms aanleiding om bij een schadevoorval dat op zichzelf aan de hiervoor in 3.5.7 genoemde voorwaarden voor toepassing van de opzetclausule voldoet, te oordelen dat de clausule, vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval, naar haar strekking desondanks niet van toepassing is. De grond daarvoor kan in zodanig geval – naast de beoordelingsruimte die in de hiervoor in 3.5.7 genoemde voorwaarden ligt besloten – ook gevonden worden in het vereiste dat het moet gaan om schade “veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit” de opzettelijke en onrechtmatige gedraging van de verzekerde. Bij de beoordeling of de schade voor de toepassing van de opzetclausule in redelijkheid aan die gedraging kan worden toegerekend, komt gewicht toe aan diverse factoren, waaronder de aard van de onrechtmatige gedraging van de verzekerde, de omstandigheden waaronder deze is verricht, de mate waarin de verzekerde een verwijt van zijn gedraging gemaakt kan worden of andere subjectieve omstandigheden aan diens zijde, en de aard en de ernst van de schadelijke gevolgen, een en ander bezien in het licht van de strekking en maatschappelijke betekenis van de AVP.

Beoordeling van de motiveringsklachten; afdoening

3.6.1
De hiervoor in 3.4.1 weergegeven motiveringsklachten van onderdeel 1a nemen op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat voor toepassing van de opzetclausule niet vereist is dat het subjectieve opzet van de verzekerde ([verweerder 2]) gericht is geweest op de gevolgen van zijn gedraging, en dat ook strafrechtelijke schuldgradaties, in het bijzonder handelen dat in strafrechtelijke zin als ‘aanmerkelijk onvoorzichtig’ wordt gekwalificeerd, onder opzettelijk handelen als bedoeld in de opzetclausule (kunnen) vallen. Wat dit laatste betreft is van belang dat het schuldelement in het delict van art. 308 Sr, waarvoor [verweerder 2] veroordeeld is, betrekking heeft op het aan zijn schuld te wijten zijn dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, en dat dit onverlet laat dat dit gevolg door een op zichzelf opzettelijke gedraging (het door elkaar schudden van [betrokkene 1]) is veroorzaakt. Het verschil tussen een opzetdelict en een schulddelict is, voor zover hier van belang, dat bij het schulddelict de gedraging van [verweerder 2] niet opzettelijk gericht was op het veroorzaken van het letsel maar hem ‘slechts’ het verwijt valt te maken dat hij de gevolgen van zijn opzettelijke gedraging redelijkerwijs had kunnen en moeten voorzien en daarom aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gehandeld door niet van deze gedraging af te zien (vgl. de laatste alinea van het citaat uit het arrest in de strafzaak tegen [verweerder 2], hiervoor in 3.1 onder (vi)). Dit brengt mee dat ook opzettelijke gedragingen die een schulddelict opleveren, in beginsel onder de uitsluiting van de opzetclausule (kunnen) vallen.

3.6.2
Voorts is de hiervoor in 3.4.2 weergegeven motiveringsklacht op zichzelf gegrond. Het oordeel van het hof in rov. 22 dat voor toepasselijkheid van de opzetclausule vereist is dat het opzet tevens betrekking heeft op het wederrechtelijk karakter van de gedraging, is immers in het licht van de tekst van de clausule en de Toelichting onbegrijpelijk (zie hiervoor in 3.5.3).

3.6.3
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.1 en 3.6 2 is overwogen, zijn de daar bedoelde motiveringsklachten gegrond. Mede gelet op de bijzondere aard van deze zaak ziet de Hoge Raad aanleiding zelf de zaak af te doen, uitgaande van de hiervoor vermelde maatstaven voor de uitleg en toepassing van de opzetclausule. Daartoe wordt het volgende overwogen.

In het onderhavige geval is sprake van een opzettelijke gedraging (het door elkaar schudden), die was gericht tegen een persoon ([betrokkene 1]) en naar objectieve maatstaven als een te verwachten of normaal gevolg hersenletsel kan meebrengen, en daarom objectief bezien gericht was op het toebrengen van zodanig letsel (zie hiervoor in 3.5.4-3.5.7).

In rov. 21 heeft het hof evenwel vastgesteld dat [verweerder 2] slechts de intentie had het huilen van de baby te stoppen en het onoorbare van zijn gedraging niet besefte, en dat hij daarmee ophield zodra dat wel tot hem doordrong. Die feitelijke vaststellingen zijn op zichzelf in cassatie niet bestreden. Dat [verweerder 2] zich niet bewust was van het wederrechtelijke (onrechtmatige) karakter van zijn gedraging en dat zijn opzet aldus daarop niet gericht was, staat op zichzelf niet aan toepassing van de opzetclausule in de weg (zie hiervoor in 3.5.3 en 3.6.2). Maar die subjectieve omstandigheid kan wel bijdragen aan het oordeel dat toepassing van de opzetclausule in dit geval, mede gelet op de overige bijzonderheden daarvan, niet tot een redelijk en maatschappelijk aanvaardbaar resultaat leidt (zie hiervoor in 3.5.9-3.5.10).

Van belang is voorts dat uit de door het hof in rov. 2.5 weergegeven psychologische rapportage die met het oog op de strafzaak omtrent de persoon van [verweerder 2] is opgemaakt (zie hiervoor in 3.1 onder (v)), blijkt dat hij met betrekking tot dit voorval vanwege een persoonlijkheidsstoornis als sterk verminderd toerekeningsvatbaar is te beschouwen. Uit de gedingstukken blijkt dat in de strafzaak mede daarom is volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging. Uit de psychologische rapportage volgt dan ook dat hem slechts in zeer geringe mate een persoonlijk verwijt van zijn gedraging valt te maken.

Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat het door elkaar schudden van [betrokkene 1] – ook al heeft [verweerder 2] dat op zichzelf genomen opzettelijk gedaan en is hij daarvoor strafrechtelijk veroordeeld – gelet op de omstandigheden van het geval niet kan worden aangemerkt als het soort gedrag waarop de opzetclausule blijkens de Toelichting het oog heeft, en dat in het licht van de maatschappelijke functie van de AVP van dader- en slachtofferbescherming, de opzetclausule in dit geval buiten toepassing dient te blijven. Dat brengt mee dat de hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 bedoelde klachten, hoewel gegrond, niet tot cassatie kunnen leiden.

3.7
De hiervoor niet (uitdrukkelijk) besproken klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. ECLI:NL:HR:2018:601