Rb Utrecht 221008 baldadige jongeman gooit dikke tak op fietspad, art 7-954; opzetclausule

Rb Utrecht 221008 baldadige jongeman gooit dikke tak op fietspad, art 7-954; opzetclausule
2.1. [eiser] en [gedaagde sub 1] zijn met elkaar bevriend. Op 16 november 2003 fietsten [eiser], [gedaagde sub 1] en nog drie andere jongens, [naam A], hierna [naam A], [naam B], hierna [naam B], en [naam C], hierna [naam C], 's nachts om ongeveer 3.00 uur via een slecht verlicht fietspad in Groenekan naar huis. Alle jongens waren toentertijd rond de 18 jaar oud.

2.2. De stemming tussen de jongens was na een avondje stappen, uitgelaten.

2.3. Op een gegeven moment zijn [gedaagde sub 1] en [naam A] van het groepje weggefietst en uit het zicht verdwenen. [eiser] en [naam B] met daarachter [naam C], hebben hun weg op het fietspad vervolgd. Kort nadat [gedaagde sub 1] en [naam A] waren weggefietst, is [eiser] tegen een dikke tak aangefietst die over de gehele breedte van het fietspad lag. [eiser] is vervolgens gevallen.

2.4. Achteraf is gebleken dat [gedaagde sub 1], nadat hij van de groep was weggefietst, de tak op het fietspad heeft gelegd.

2.5. [eiser] heeft door zijn val schade aan zijn gebit opgelopen. Één tand is uit zijn mond geslagen en van andere tanden zijn stukjes afgebroken.

2.6. De jongens hebben de tand opgeraapt en zijn naar het huis van [gedaagde sub 1] gefietst. Diezelfde nacht heeft een kaakschirurg de uitgevallen tand bij [eiser] teruggeplaatst en aanplakstukjes op de afgebroken tanden aangebracht.

2.7. Per brief van 1 november 2004 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade. Daarnaast heeft de advocaat van [eiser] Aegon bij brief van 15 november 2006 aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade.

2.8. [gedaagde sub 1] heeft bij Aegon een Aansprakelijkheidverzekering voor Particulieren, hierna de AVP, afgesloten. Artikel 3.1 van de Bijzondere Voorwaarden Aansprakelijkheid van de AVP (hierna de opzetclausule) luidt:
"Opzet
Niet gedekt is de aansprakelijkheid:
- van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten;
- van een tot een groep behorende verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten van een of meer tot de groep behorende personen, ook in geval niet de verzekerde zelf zodanig heeft gehandeld of nagelaten.
Aan het opzettelijk karakter van dit wederrechtelijk handelen of nalaten doet niet af dat de verzekerde of, ingeval deze tot een groep behoort, een of meer tot de groep behorende personen, zodanig onder invloed van alcohol of andere stoffen verkeert/verkeren, dat deze/die niet in staat is/zijn de wil te bepalen."
(...)
5.  De beoordeling
5.1.  Voor zover [gedaagde sub 1] met zijn verweer, dat er sprake was van een spelsituatie, bedoelt aan te voeren dat de vraag of [gedaagde sub 1] door het leggen van de tak op het pad onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] minder spoedig in bevestigende zin beantwoord moet worden dan doorgaans het geval zal zijn, zal dit verweer worden gepasseerd. Indien al aangenomen moet worden dat, gezien de uitgelaten stemming tussen de jongens en hun daarbij behorende gedragingen zoals elkaar duwen en aan elkaars bagagedragers trekken, van een dergelijke situatie sprake was, verkeerde [gedaagde sub 1] op het moment dat hij de tak neerlegde, niet meer in deze situatie nu hij van de groep is weggefietst voordat hij tot deze handeling overging. Een en ander volgt ook uit de verklaring van [gedaagde sub 1], door hem opgesteld voor de verzekeringsmaatschappij (productie 6 bij dagvaarding) waar die luidt:
"Op zondagochtend 16 november 2003 reden ik en mijn vrienden door het bos van Voordaan. Ik en een vriend Tom Jansen reden een stukje vooruit, ik zag een boomstam liggen en gooide deze op het fietspad,"
Bovendien, indien veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat de situatie tussen de fietsende jongens te duiden valt als een sport- en spelsituatie, behoeft een deelnemer daaraan nog niet te verwachten dat in die activiteiten ook besloten ligt dat één van de betrokkenen een tak over de gehele breedte van het fietspad legt.

5.2. De stelling van [eiser] dat [gedaagde sub 1] door het leggen van de tak onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, treft doel. Indien iemand 's nachts in het donker op een slecht verlicht fietspad in het bos een tak over de gehele breedte over een fietspad gooit terwijl hij weet dat er drie fietsers naderende zijn waarvan hij ook weet dat mogelijk niet alle fietsers licht voeren, is de mate van waarschijnlijkheid dat één of meer van die naderende fietsers ten gevolge van de aanwezigheid van deze tak zullen vallen en letsel zullen oplopen, dermate groot dat men zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dit gedrag had moeten onthouden. Nu [gedaagde sub 1] dat niet heeft gedaan, heeft hij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en valt dit onrechtmatig handelen hem toe te rekenen.

5.3. Dat [eiser] gevallen is omdat hij tegen deze tak is aangereden en dat hij door deze val schade aan zijn gebit heeft opgelopen, staat tussen partijen niet ter discussie zodat hiervan zal worden uitgegaan.

5.4. Het voorgaande betekent dat [gedaagde sub 1] in beginsel de volledige schade dient te vergoeden die [eiser] ten gevolge van deze val geleden heeft en nog zal lijden. [gedaagde sub 1] en Aegon hebben in dit verband een beroep gedaan op het gestelde in artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en daartoe het volgende aangevoerd. Het ongeval heeft plaats gevonden in november. In die maand is het niet onvoorzienbaar dat er takken en andere obstakels op het fietspas liggen. [eiser] had hiermee rekening moeten houden door zijn snelheid hieraan aan te passen. [eiser] had de tak kunnen ontwijken of er overheen kunnen rijden. Dit valt af te leiden uit de omstandigheid dat van de drie achtergebleven fietsers, uitsluitend [eiser], die geen verlichting had, tegen de tak is aangereden en schade heeft. [eiser] heeft doordat hij zonder licht op zijn fiets op een onverlicht fietspad fietste, de aanmerkelijke kans voor lief genomen dat hij een obstakel zou raken en dat hij ten val zou komen. Indien hij licht had gehad, had hij de tak kunnen ontwijken.

5.5. Het verweer dat [eiser] zijn snelheid niet heeft aangepast aan de mogelijkheid dat er takken en/of obstakels op het fietspad lagen, wordt gepasseerd. Uit niets blijkt dat [eiser] met een ongepaste snelheid - gezien de omstandigheden - heeft gefietst. Bovendien, ook al heeft [eiser], gezien de omstandigheden, te snel gefietst, dan behoefde hij in zijn fietssnelheid nog geen rekening te houden met de mogelijkheid dat zijn vriend een tak over de gehele breedte van het fietspad zou leggen om hem tot stoppen te dwingen.
Partijen verschillen voorts van mening of [eiser] nu wel of geen verlichting op zijn fiets voerde. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser] hierover verklaard dat zijn vader tegen hem gezegd heeft dat hij goede fietsverlichting had op het moment dat hij op 16 november 2003 van huis ging. Deze verklaring kan [eiser] echter niet baten. Ook al had [eiser] goede fietsverlichting, dan wil dat nog niet zeggen dat deze verlichting was ingeschakeld op het moment van de val. [eiser] heeft voorts zelf tot twee keer toe tijdens de comparitie van partijen verklaard dat hij niet meer weet of hij nu wel of geen licht voerde toen hij naar huis fietste. Nu hiertegenover [gedaagde sub 1] in zijn verklaring, waarnaar in 5.1 wordt verwezen, stellig schrijft dat [eiser] geen licht voerde op het moment dat hij tegen de tak aanreed, zal hiervan worden uitgegaan.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij om drie uur 's nachts door het bos fietsten over een smal (anderhalve meter breed) fietspad dat slecht verlicht was. Het wordt als een feit van algemene bekendheid geacht dat een fietser zonder verlichting in een dergelijke situatie vrijwel geen zicht heeft. Voorts is in verband met het verweer dat [eiser] de tak had kunnen ontwijken, van belang dat [eiser] heeft verklaard dat hij de tak niet heeft gezien omdat hij met [naam B] in gesprek was. Uit deze verklaring kan worden opgemaakt dat [eiser] was afgeleid hetgeen, gezien de omstandigheden waaronder gefietst werd, voor zijn rekening dient te komen. Indien nu deze aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden worden afgewogen tegen de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] in het donker een tak dwars over het fietspad heeft gelegd, luidt het oordeel dat de omstandigheden die hebben bijgedragen tot de schade van [eiser] voor 20% zijn toe te rekenen aan [eiser] zelf en voor 80% aan [gedaagde sub 1].

5.6. Het verweer van [gedaagde sub 1] en Aegon dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij mogelijk schade heeft ten gevolge van de val zal worden gepasseerd. Weliswaar heeft [eiser] gesteld dat al zijn materiële schade tot nu toe is vergoed, maar [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de kans dat hij nog schade zal lijden in de toekomst aanwezig is. Slechts de mogelijkheid van schade behoeft in dit stadium van de procedure aannemelijk te worden gemaakt. [eiser] heeft in dit verband overgelegd een brief van 20 februari 2008 van drs. M.A. Créton, als tandarts-maxillofaciaal prothetist verbonden aan het Universitair Medisch Centrum in Utrecht, zorgeenheid Mondziekten, Kaakchirurgie en Bijzondere Tandheelkunde. Deze brief luidt, voor zover relevant:
"Op de vraag hoeveel behandelingen de patiënt [[eiser], rb] nog moet ondergaan is door mij geen antwoord op te geven. De voortanden zijn verzwakt, maar voorlopig veilig gesteld. Het is wel redelijkerwijs aan te nemen dat er in de toekomst wederom tandheelkundige behandelingen aan de voortanden nodig zijn. Dit zal voor de rest van zijn leven gelden. Waaruit de behandeling in de toekomst gaan bestaan is door mij niet in te schatten. Hierdoor is ook op de volgende vraag, om een schatting te geven voor kosten in de toekomst, geen antwoord te geven."
[eiser] heeft voorts ter gelegenheid van de comparitie nog verklaard dat zijn verzekeringsmaatschappij het verzekeringspakket heeft veranderd waardoor sommige ziektekosten niet meer worden vergoed. Om in aanmerking te komen voor een aanvullende verzekering moet hij een gezondheidsverklaring invullen waarbij het nog maar de vraag is of het Zilveren Kruis, gezien zijn gesteldheid, een aanvullend pakket zal aanbieden. Zo ja, dan zal dat tot premieverhoging leiden, zo heeft [eiser] ook verklaard.
Het verweer van [gedaagde sub 1] dat een eventuele verhoging van de ziektekostenpremie, zoals door [eiser] gesteld, te onzeker en te onbepaalbaar is om nu als schadecomponent mee te wegen, gaat in zoverre op dat dat een grond is om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen aangezien thans de schade van [eiser] nog niet te begroten valt. Daarmee is ook het standpunt van Aegon verworpen dat de toekomstige schade thans begroot en geschat kan worden.

5.7. [eiser] heeft voorts genoegzaam gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat hij immateriële schade heeft geleden. Zoals hiervoor vermeld zijn zijn voortanden structureel verzwakt. [gedaagde sub 1] heeft niet bestreden dat [eiser] op dit moment behandelingen ondergaat om het vergelen van zijn tanden tegen te gaan. Voorts heeft [eiser] genoegzaam aangetoond herhaaldelijk tandheelkundige behandelingen te hebben gehad en nog te zullen moeten ondergaan waarvan het een feit van algemene bekendheid is dat die behandelingen vaak met pijn gepaard gaan. Gelet op de geleden pijn, het doorstane ongemak, de voortdurende behandelingen en het feit dat het aangezicht van [eiser] is geschonden, mede in verband met de door de rechter in andere zaken toegekende bedragen, zal 80% van het gevorderde bedrag worden toegewezen.

5.8. De slotsom is dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade en dat 20% van die schade voor rekening van [eiser] moet blijven. Verder zal de zaak wat de materiële schade betreft, verwezen worden naar de schadestaatprocedure.

5.9.  Thans is aan de orde de vraag of Aegon, als verzekeraar van [gedaagde sub 1] de schade aan [eiser] dient te vergoeden. De stelling van Aegon dat zij niet zelf aansprakelijk is voor de schade van [eiser] treft doel. Artikel 7:954 BW maakt het mogelijk dat [eiser] rechtstreeks van Aegon betaling vordert van een eventueel door [gedaagde sub 1] verschuldigde schadevergoeding welke schade valt onder de dekking van de polis. [eiser] houdt echter voor zijn schade één debiteur: de verzekerde, [gedaagde sub 1]. Tegen deze achtergrond zal de vordering onder 2. worden afgewezen.

5.10. Zoals hiervoor vermeld, stelt Aegon zich onder verwijzing naar de opzetclausule op het standpunt geen dekking behoeven te verlenen voor de door [gedaagde sub 1] veroorzaakte schade. Door midden in de nacht een niet te vermijden dikke tak op het fietspad te leggen, in de wetenschap dat personen naderende zijn, heeft [gedaagde sub 1] opzettelijk en wederrechtelijk gehandeld, waarbij onder de term wederrechtelijk moet worden verstaan "een handelen in strijd met des daders rechtsplicht" of "handelen dat in het maatschappelijk verkeer niet betaamt", aldus Aegon.

5.11. De door Aegon in haar polisvoorwaarden opgenomen opzetclausule betreft de nieuwe opzetclausule zoals door verzekeraars sinds enige jaren wordt gehanteerd. Met Aegon wordt geoordeeld dat door het opnemen van deze clausule het opzet van de verzekerde niet langer meer gekoppeld wordt aan de schade die de verzekerde heeft veroorzaakt, maar aan de schadeveroorzakende gedraging van de verzekerde zelf. Aegon legt de clausule kennelijk in die zin uit dat het opzet niet alleen betrekking heeft op de gedragingen van [gedaagde sub 1], maar ook op het vermeende wederrechtelijke karakter ervan. Dit wordt afgeleid uit de verwijzing die Aegon ter ondersteuning van haar stellingen doet naar het arrest van Hof 's Hertogenbosch van 22 mei 2007, LJN BA 6950, waarin in voormelde zin wordt geoordeeld.

5.12. Vast staat dat de jongens, voordat [gedaagde sub 1] wegfietste, elkaar probeerden te vertragen of te laten stoppen, waarbij zij elkaar al fietsend tegenhielden door te duwen en aan elkaars bagagedrager te trekken. [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat hij op een gegeven moment hard is weggefietst om zo snel mogelijk thuis te zijn en dat hij toen de tak op het fietspad heeft gelegd met als doel zijn vrienden te laten stoppen en/of te laten schrikken. Dat [gedaagde sub 1] dit laatste heeft beoogd wordt door Aegon niet in twijfel getrokken nu Aegon stelt dat [gedaagde sub 1] welbewust de weg heeft geblokkeerd om zijn vrienden te laten schrikken (zie conclusie van antwoord onder 12). Voorts wordt een en ander ook door [eiser] bevestigd waar hij aanvoert dat [gedaagde sub 1] "bij wijze van grap" de tak op het fietspad heeft gelegd, dat er sprake is geweest van een uit handen gelopen grap en dat [gedaagde sub 1] de tak op het fietspad heeft gelegd om zijn vrienden tot stoppen te dwingen.
Gelet op deze omstandigheden is de conclusie gerechtvaardigd dat [gedaagde sub 1], toen hij de tak op het fietspad gooide, dit met het oogmerk heeft gedaan om [eiser] te laten schrikken dan wel te laten stoppen. Het opzet van [gedaagde sub 1] is dus geweest op het verrichten van een baldadige handeling om zijn vrienden dwars te zitten. Van belang voor dit oordeel is ook dat zowel [gedaagde sub 1] als [eiser], toen het ongeval zich voordeed, ongeveer 18 jaar waren hetgeen een leeftijd is waarop met name jongens in een groep nog wel eens baldadig gedrag vertonen, dat zij vrienden waren en nog steeds vrienden zijn en de vrolijke sfeer waarin de gebeurtenissen zich hebben afgespeeld. Het beroep dat Aegon doet op de opzetclausule, kan dan ook geen stand houden.

5.13. Hier komt nog het volgende bij. De verzekeringsmaatschappijen hebben met de nieuwe opzetclausule geen breuk met het verleden beoogd maar slechts aanpassing van het dekkingsbereik willen bereiken in die zin dat extreme gevallen - waarbij met name gedacht wordt aan crimineel gedrag - niet langer onder de dekking vielen. Dit kan worden opgemaakt uit de parlementaire geschiedenis bij titel 7.17 van het BW die luidt (zie Nadere MvA, Kamerstukken I 2004/05, 19 529, E pagina 14):
"Niet gezegd kan worden dat de nieuwe opzetclausule niet in overeenstemming is met inhoud en strekking van artikel 7.17.2.9 [thans 7:17, rb]. Deze bepaling is immers van regelend recht, mede omdat het verzekeraars, zeker bij onverplichte aansprakelijkheidsverzekeringen, vrij dient te staan om te bepalen voor welke mate van onzorgvuldig gedrag van de verzekerde de verzekeraar nog bereid is het risico te lopen. Met deze leden ben ik wel van mening dat de redactie van de nieuwe opzetclausule ruimte laat voor de opvatting dat ook de gevolgen van niet-crimineel wederrechtelijk gedrag niet gedekt zijn, doch gezien de toelichting op deze clausule is het nadrukkelijk de bedoeling om alleen de gevolgen van crimineel gedrag van de dekking uit te sluiten."
Bovendien treft het argument van [gedaagde sub 1] doel dat indien Aegon zou worden gevolgd in haar uitleg van de opzetclausule, ieder nut wordt ontnomen aan het hebben van een aansprakelijkheidsverzekering. Aangezien Aegon het begrip "opzet" in die zin uitlegt dat daaronder in feite elk onrechtmatig handelen moet worden verstaan, heeft dat tot gevolg dat zodra een verzekerde op grond van onrechtmatig handelen wordt aangesproken tot vergoeding van schade, de opzetclausule steeds van toepassing is.

5.14. Het verweer van Aegon dat gelet op artikel 4.1 van de door haar gehanteerde Algemene Voorwaarden het recht van [gedaagde sub 1] op een uitkering is vervallen, dient ook te sneuvelen. [gedaagde sub 1] heeft niet bestreden dat hij de brief van Aegon van 25 augustus 2004 heeft ontvangen, in welke brief Aegon mededeelt dat zij niet zal overgaan tot het doen van een uitkering aan [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] en Aegon zijn vervolgens niet eensluidend over de schriftelijke reactie op deze brief. [gedaagde sub 1] stelt dat zijn vader op 12 november 2006 op deze brief heeft gereageerd en Aegon stelt dat er door [gedaagde sub 1] niet meer is gereageerd. Het antwoord op dit geschilpunt kan echter in het midden blijven, nu in beide gevallen sprake is van de termijnoverschrijding als bedoeld in voormeld artikel. Het verval van een recht op uitkering is echter een zeer verstrekkende sanctie waarvan de toepassing beperkt dient te blijven tot de gevallen waarin voor deze ernstige consequentie een rechtvaardiging te vinden moet zijn in een samenstel van feiten. Hierbij kan met name gedacht worden aan de omstandigheid dat Aegon door de termijnoverschrijding ernstig benadeeld is. Aegon heeft echter geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit de rechtvaardiging van haar beroep op artikel 4.1 blijkt.

5.15. In het kader van het verjaringsverweer heeft Aegon ter gelegenheid van de comparitie van partijen expliciet te kennen gegeven dat zij zich beroept op het gestelde in artikel 7:942 lid 3 BW. Aegon heeft in haar conclusie van antwoord verwezen naar een ander artikel, te weten artikel 7:943 BW. Wat hier ook van zij, het beroep op verjaring kan Aegon niet baten. Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683) kan een verzekeraar als Aegon zich slechts dan met succes beroepen op deze verjaringstermijn, indien in de afwijzingsbrief door de verzekeraar hierop uitdrukkelijk wordt gewezen. Uit de door Aegon terzake overgelegde brieven kan worden opgemaakt dat hiervan geen sprake is geweest. LJN BG1570